T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2023/1448
KARAR NO:2024/1539
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:06/12/2022
NUMARASI:2020/262 Esas - 2022/883 Karar
DAVA:İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ:25/10/2024
Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA:Davacı vekili, davalının Almanya'da ... şirketini iki ortak ile kurduğunu ve şirketine yatırımcı arayışına girdiğini, davalının şirkete yatırım yapmak isteyenlere, şirketin amacının yenilenen enerjiye ve solar enerjisine yatırım yapmak olduğunu ifade ettiğini, yatırımcıların borçlu tarafından kendilerine şirketin kuruluş amacı olarak ifade edilen bu amaca yönelik olarak yatırım yaptıklarını, ancak borçlunun yatırımcıların sermayelerini başka amaçlara kullandığını,hedefe uygun şekilde kullanmadığını, bundan dolayı da Hamburg Asliye Ceza Mahkemesi’nin 09.04.2013 tarihli ve 620 KLs 1/11 ve 5500 Js 24/06 (5550) sayılı kararı ile davalıya dolandırıcılık suçundan 5 yıl mahkum edildiğini,kararda mahkemenin borçlunun şirkete yatırılan paraların sadece çok ufak bir bölümünü şirketin amacına uygun kullandığını, geriye kalan asıl paraları başka işlerinde borçlarını ödemeye, başka işlerini yeniden yapılandırmaya ve sanat eserleri almaya harcadığını tespit ettiğini, davalı hakkında Almanya Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesinin 15.07.2008 tarihli kararı ile 15.07.2008 tarihinde saat 12.40’da tüketici iflası açıldığını,davacının da kasten işlenmiş haksız fiilden doğan iflas alacağını 29.09.2008 tarihinde iflas masasına yazdırdığını, müflis ve iflas idaresi tarafından bu alacağa itiraz edilmiş ise de müflisin itirazının 02/09/2010 tarihinde, İflas idaresinin itirazının da 04.02.2010 tarihinde bertaraf edildiğinin mahkemenin 02.09.2010 tarihli kararı ile tespit edildiğini, buna göre davacının borçludan 45.192,88-euro alacağı bulunduğunu, davalının Almanya'da ki iflas tasfiyesinde Bodrumda ... ada ... parselde kain 1.781,54 m2’lik taşınmazını beyan etmediğini, davalının şirketi üzerinden gerçekleştirdiği bu tür eylemler sonucunda, tüzel kişilik perdesi kaldırılarak kişisel malvarlığı ile sorumlu addedildiğini, davanın borç miktarının 37,9 milyon euro olduğunu bu meblağı ödeyemeyeceğini belirterek, Almanya’da kişisel iflas yoluna başvurduğunu,kesinleşen iflas tablosundan borcun davalının sıra cetveline 29.09.2008 tarihinde kaydedildiğini,davalının İstanbul ....İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin dava değeri üzerinden devamına alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili, müvekkilinin Berlin/Almanya'da ikamet ettiğini, dava dışı ...'nin davacının alacaklı olduğunu iddia ettiği Almanya’da faaliyet gösteren şirket olduğunu,Hamburg Asliye Hukuk Mahkemesi kararı incelendiğinde davacının ... olduğu davalının ise ... olduğunu, müvekkilinin ...’nin yetkilisi bulunduğunu, ancak iddia edilen ticari ilişkide aslen sorumlu olmasının mümkün olmadığını, davacının ...'den olduğunu iddia ettiği alacaklarını hukuka aykırı olarak müvekkilinden tahsil etmeye çalıştığını,müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, ticari alacak davası olduğundan davaya bakmaya asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğunu,şirkete açılan davaların Hamburg’da açıldığını, davanın yetki itirazı sebebi ile reddi gerektiğini, alacağın zamanaşımına uğradığını belirterek, davanın usulden ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI VE SÜREÇ: Mahkemece, şirket Almanya da faaliyet gösteren ve merkezi de burada bulunan bir şirket olduğu, davalı tarafın yetki itirazı, TTK nın 561.maddesinin kesin yetki halini içermesi, şirketin Almanya da faaliyet göstermesi birlikte değerlendirildiğinde, şirket merkezinin bulunduğu Almanya/ Hamburg mahkemelerinin yetkili olduğu, mahkemenin davaya bakmaya yetkili olmadığı sonucuna ve vicdani kanaatine varılarak davanın usulden reddine karar verilmiştir.Kararın istinafı üzerine Dairemizin 17/04/2020 tarih ve 2020/278 esas 2020/430 karar sayılı ilamı ile"HMK'nın 6. maddesine göre genel yetkili mahkeme davalının davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir. Yine 9. maddede Türkiye'de yerleşim yerinin bulunmaması halinde yetki düzenlenmiş olup, maddeye göre Türkiye'de yerleşim yeri bulunmayanlar hakkında genel yetkili mahkeme davalının Türkiye'de mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesidir. Davaya konu takibe davalı tarafça yapılan itirazda verilen vekaletnameye göre davalının adresi Şişli/ İstanbul olarak belirtilmiştir. Buna göre Türkiye'de yerleşim yeri bulunmayan davalının mutat meskeni Şişli/İstanbul'dur. HMK nın 9. maddesine göre davada mahkeme yetkili olup, yetkisizlik kararı verilmesi hatalı olmuştur." denilerek kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.Kaldırma kararı sonrası mahkemece; "Davacının Almanya'da mukim... firması yöneticisi davalının haksız fiil sorumluluğu nedeniyle uğradığı zararı tazmin talebinde bulunduğu, davalının Almanya da mukim şirketin yöneticisi, yetkili ve sorumlusu olduğu, davacı ve diğer yatırımcıların ...'nin yöneticisinin verdiği bilgilere güvenerek paralarını bu şirkete yatırdıkları, ancak şirket yöneticisinin sözleşmeye uygun olmayan şekilde yatırımcıların paralarını sanat eseri temininde kullandığı ve yatırımcılar için risk oluşturduğu, bu hususların Alman Federal Mahkemesi tarafından kabul edildiği ve dolaylı suçlarda ihmal yoluyla dolandırıcılığın gereklerini karşıladığı, ayrıca bir maddi kaybın kanıtlanamaması durumunda Ceza Kanununun 264/a maddesi kapsamında bir sermaye yatırımı dolandırıcılığının olup olmayacağının değerlendirilmesi gerektiği şeklinde karar oluşturulduğu, bu kararın Türk hukuku uyarınca da haksız fiilin ispatı bakımından takdiri delil olacağı, Alman Medeni Kanunu uyarınca da haksız fiilin gerçekleştiği durumda failin zararı karşılamakla yükümlü olduğu, davalının kişisel iflasını talep ettiği ve iflas ettiği, Bodrum daki taşınmazı iflas masasına bildirmediği,iflas tasfiyesinin 2014 yılında Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesi kararı ile tamamlandığı, Alman hukukuna göre haksız fiil alacağının borçtan kurtulmaya tabi olmadığı, talep edilebilir bir alacak olduğu, iflas masasına kaydedilen alacakla ilgili apostil şerhi alınmış belgenin İİK.nın 68.maddesi kapsamında bir belge olmadığı, ancak davacının haksız fiil sonucu uğradığı zararı HMKnın 199/1 maddesi anlamında ispata yarar belge mahiyetinde olduğu,iflas kayıt belgesine göre haksız fiilden kaynaklanan alacağın 45.192,88-Euro olduğu ,kayıt tarihinin 02/09/2010 tarihi olduğu, davacının bu tarihten itibaren faiz talep edebileceği, Alman Medeni Kanununa (BGB 246 maddesi) göre haksız fiillerde uygulanması gerekli olan faiz oranının yıllık %4 olması gerektiği, müflis tarafından yapılan itirazın kesin olarak reddedildiği 02.09.2010 tarihinden icra takibinin yapıldığı 05.04.2018 tarihine kadar 45.192,88-Euro asıl alacak ve (mahkememizce 45.192,88-Euro asıl alacak üzerinden 02.09.2010- 05.04.2018 takip tarihi arası hesaplanan) 13.919,41-Euro işlemiş faiz üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %4 oranda faiz işletilmesine, fazla istemin reddine, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:1-Davacı vekili katılma yoluyla istinaf başvurusunda ,davalının Hamburg Eyalet Mahkemesince ceza davasının ortadan kaldırıldığını iddia ederek hem huzurdaki davada hem de diğer seri davalarda doğruyu söyleme ve dürüst davranma yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğini ,sunulan Alman Eyalet Mahkemesi kararı incelendiğinde ceza davasının ortadan kaldırılmadığı, tam aksine suça konu eylemlerinin sabit görüldüğü, hakkında Türk hukuk sistemindeki Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB) benzeri bir kısım yükümlülükler yüklendiğini,ilgili mahkeme kararında belirtilen ve ekte tercümesine yer verilen StPO § 153a Abs. 2'nin madde metninin sunulduğu, mahkemece asıl alacağa işlemiş faiz alacağı yönünden Alman hukuku uygulanması ve takip öncesi faiz yönünden de Alman yasal faizi olan %4 uygulanması gerektiğinden bahisle davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca faiz uygulanması gerektiğini, faiz başlangıç tarihinin bilirkişiler tarafından hatalı şekilde 02/09/2010 olarak belirtildiğini, ancak müvekkilinin alacağının iflas masasına 29/09/2008 tarihinde kayıt edildiğini, faizin bu tarihten itibaren işletilmesi gerektiğini,asıl alacağa talepleri gibi 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca faiz uygulanmasını ve 29/09/2008 tarihinden itibaren faiz işletilmesini talep etmiştir. 2-Davalı vekili, usulü ve husumet itirazlarının hukuken yanlış değerlendirildiğini, davaya dayanak yapılan iflas kayıt belgesinin Türk kanunlarına göre hukuken geçerliliği olmadığını, sunulan tüm delillerin Alman makamları ile ilgili olmasına rağmen Türk kanunlarının davaya uygulanması ve TTKnın 553/1 maddesine dayanarak karar verilmesinin mümkün olmadığını, bilirkişilerin MÖHUK madde ve hükümlerini değerlendirmeye çalıştığı kısımlara ilişkin itirazların dikkate alınmadığını, iflas davalarının sadece açıldığı ülke açısından sonuç doğurduğunu, iflas hukukunda alacaklı olduğu iddia edilen kişiler arasında eşitlik ilkesi olduğunu,tanınmış veya tenfiz edilmiş iflas kararı bulunmadığını,müvekkili hakkında Alman Federal Mahkeme kararı ile ceza davasında verilen kararın bozulduğunun dikkate alınmadığını , müvekkilinin borçlu olmadığı dava konusu bedel ile ilgili davalıya herhangi bir tebliğ yapılmaması, temerrüde düşürülmediği dikkate alınmadan davalı aleyhine faize hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu,kararın kaldırılarak, zamanaşımı itirazları doğrultusunda davanın usulden,aksi halde esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:Dava; Almanyada kurulan davalının yöneticisi ve hakim ortağı olduğu ... şirketi'ne yatırım yapan davacının yatırımcıların zararına olarak topladığı parayı şirketin amacına uygun olarak kullanılmadığının ceza yargılamasında tespit edildiğini ileri sürerek davacı zararının davalıdan tahsiline ilişkin başlatılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir.Davalının şahsi iflas kararının, Türkiye'de tanınıp tenfiz edilmediği, bir malvarlığı olmadığından iflasın kapatıldığı hususunda uyuşmazlık yoktur.Eldeki dava dosyasında Ceza davasında yazılan gerekçeli kararın tamamı ve noter onaylı sureti sunulmuş olup davacı dahil 5411 yatırımcının yatırdığı paralar ve isimleri listeler halinde gerekçeli karar ekinde mevcut bulunmaktadır. Davacının,davadışı şirkete yatırdığı paranın varlığına ve miktarına itiraz olmayıp uyuşmazlık şirkete yatırılan para nedeniyle davalının sorumluluğu noktasındadır.Davacının kaydını talep ettiği alacağı davalının iflas masası tarafından reddedilmiş, mahkemece yapılan inceleme sonunda alacağın sebebi "haksız fiil "olarak belirtilerek kayıt edilmiş, iflas idaresinin ve müflis davalının itirazı red edilmiştir. Eldeki dava; sadece davalının iflas idaresince yapılan alacak kayıt belgesine dayalı olarak açılmamış, ceza davasında verilen mahkumiyet kararına dayanılmıştır. Dava, haksız fiil hükümlerine dayalıdır. MÖHUK'un 34. (1) maddesi uyarınca " Haksız fiilden doğan borçlar haksız fiilin işlendiği ülke hukukuna" tâbidir. Uyuşmazlığın esasına maddi hukuk bakımından Alman Hukukunun uygulanması gerekir. Davanın tanımı, usulü itirazların halli; ispat kuralları, geçici hukuki koruma (ihtiyati haciz) aşamalarında yapılan istinaf incelemelerinde Türk hukukunun uygulanmasının sebebi; bu aşamaların hakimin hukukuna (lex fori )tabi olmasıdır.İlk derece mahkemesince milletlerarası özel hukuk alanında uzman bilirkişi aracılığıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmış,maddi hukuka uygulanacak kanun hükümleri tesbit edildiğinden davalı vekilinin TTK nın 553 madde uyarınca sorumluluğuna gidilemeyeceğine ilişkin istinaf nedeni yerinde değildir.Ancak gerekçeli kararda Alman Hukuku'nun uygulandığı belirtilmediğinden gerekçenin bu nedenle düzeltilmesi gerekmiştir. Davada; davacı tarafça davalı şirket yöneticisinin mali ve finans sorumlusu olarak topladığı paraları amacı dışında kullanarak şirkete yatırım yapan davacının yatırımını kaybettiği, davalının kusurlu eylemleriyle davacı zararına sebep olduğu ileri sürülmüştür.Davada talebin Türk hukukunda karşılığı şirket yöneticisinin sorumluluğuna ilişkindir. Türk Hukukunda, yöneticinin gerek TTK'nda özel olarak düzenlenen sorumluluk hükümleri, gerekse haksız fiil hükümlerine dayanarak sorumluluğu istenebilir. Alman Hukukunda anonim şirket kurucularının ve yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğu ... (Paylı Ortaklıklar Kanunu)de düzenlendiği ,ancak üçüncü kişilerin şirketin yönetim kurulu üyelerinin eylemlerinden ötürü zarar gördükleri iddiasıyla doğrudan yönetim kurulu üyelerine karşı açtıkları davalara ilişkin olarak anılan kanunda bir hüküm bulunmadığından ,bu nitelikteki davalarda haksız fiil hükümleri uygulanmaktadır.MÖHUK'un 2. maddesi gereğince "Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re'sen uygular." Mahkemece Prof Dr.... ,Prof Dr.... ,... heyeti'nden alınan bilirkişi kurulu raporunda, Alman Hukuku'nun uyuşmazlığa tatbik edilecek kanun hükümleri irdelenmiştir. Ayrıca, Bilirkişi kurulu ,apostil şerhi alınan iflas kayıt tablosunun HMK nın 224.maddesi uyarınca resmi belge sayılacağını ,iflas kaydı yapılan alacağın haksız fiilden kaynaklanan alacak bulunduğu ,... nin 197/5 maddesi uyarınca 30 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanacağı,zararın ne zaman doğduğu belirlenemediğinden iflas masasına kaydın kabul edildiği tarihin faiz başlangıcına esas alınması gerektiğini ,davalının sorumluluğunun akit dışı sorumluluk olup haksız fiil hükümlerine tabi olduğunu ,haksız fiil nedeniyle doğan alacaklara %4 oranda faiz işletilebileceği yolunda kanaat bildirilmiştir. Alman Medenî Kanunu’nun 823. maddesi uyarınca: “Kasıtlı olarak veya ihmâlle bir başkasının hayatını, bedenini, sağlığını, özgürlüğünü, mülkiyetini veya bir başka hakkını hukuka aykırı olarak ihlâl eden kişi, bundan kaynaklanan zararı karşı tarafa tazmin etmekle yükümlüdür”MÖHUK’un 8. maddesi uyarınca zamanaşımı hakkında uygulanacak hukuk, ilişkinin esasına uygulanacak hukuktur. ..’nin 197/5 hükmü gereği, iflâs prosedürü çerçevesinde tespit edilmiş alacaklara ilişkin zamanaşımı süresi 30 yıldır.Alman İflas Kanunu’nun (InsO) 178/3 maddesinin, “tabloya geçirilen kayıtlar, tespit edilmiş alacakların miktarı ve sırası bakımından iflâs idaresi ve bütün iflâs alacaklıları için kesin hüküm gücü taşıyan bir mahkeme kararı gibi etkiye sahiptir” şeklindedir. Buna göre iflas kapandıktan sonra da, alacak davası açılması durumunda iflas idaresinin kayıt kararı, bir mahkeme kararı hükmünde olduğu kabul edildiğine göre alacağın miktarının bir kez daha tartışılmasına gerek bulunmamaktadır.Alman Medeni Kanunu (...) 849 madde bir kimse mahrum kaldığı bir eşyanın kıymeti için tazminat ödenecekse, zarar gören, değerin belirlenmesinde esas alınan tarihten itibaren faiz talep edebilir. Bu hüküm, faizin başlangıç tarihi itibariyle zararın meydana geldiği tarih olarak kabul edilmektedir. Aynı kanunun 246. madde gereğince bir hukuki işlemden veya kanundan kaynaklanan borçlar bakımından yasal yıllık faiz oranı %4 orandadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda;taraflar arasındaki hukuki ilişkinin Alman hukukuna tabi olması sebebiyle faizin başlangıcı ve miktarının da Alman hukukuna göre belirleneceği; Alman Medeni Kanunu’nun 849. maddesinde faizin başlangıcı açısından haksız fiilden doğan zararın meydana geldiği an esas alınmakla beraber zararın hangi anda meydana geldiğinin dosya kapsamındaki belgelerden anlaşılamadığı yolunda kanaat belirtilmiştir.Davacı vekili iflas masasına başvuru tarihi itibariyle zararın doğduğunu ileri sürerek kararı istinaf etmiştir.Eldeki dava, haksız fiilden doğan zararın tazmini talebiyle açılmış bireysel bir alacak davası olup, davacının iflâs tablosuna dayandığı, davalının iddiasının aksine aynı taraflar arasında aynı konu hakkındaki uyuşmazlığa ilişkin bir yabancı kararın mevcudiyetine rağmen, taraflardan her birinin yabancı mahkeme kararının tanınması tenfizi yoluna başvurmayıp, aynı konuda aynı taraflar arasındaki bir davayı Türkiye’de yeniden açmasının mümkün olduğunu, iflâs kararı Türkiye’de tenfiz edilmediğinden alacaklılardan her biri Türk mahkemelerine başvurarak müflis aleyhine bireysel alacak davası açabileceği, Alman iflâs kararının bir sonucu olan “müflis aleyhine bireysel dava ve takip açma yasağının” Türkiye’de bir etkisi olmayacağı belirtilmiştir. Davanın karşı yanı hakkında iflas kararı verilmiş olsa dahi, Türkiye'de tanınıp tenfiz edilmedikçe iflas kararı hiç verilmemiş gibi davanın genel hükümlere göre sürdürülmesi gerekir. (Yargıtay 11 HD nin 17.12.2007 tarihli ,2007/13214 esas-15912 karar sayılı ilamı) "Yabancı mahkeme kararına konu alacağın iflas masasına kaydedilmesi, alacağı hükme bağlayan yabancı mahkeme kararının tenfiz edilmesi anlamına gelmez. Başka bir ifadeyle, salt, hüküm altına aldığı alacak iflas masasına kaydedilmekle, yabancı mahkeme ilamı Türkiye’de tenfiz edilmiş olmaz. Çünkü, bir alacağın iflas masasına kaydedilmesi ancak,iflas işlemlerin yürütülebilmesi için gereken adımlardan sadece birini oluşturur ve bu adım, alacağın tahsili sonucunun gerçekleşmesi için tek başına yeterli değildir. Dolayısıyla, tanıma kararıyla alacağın tahsili değil, yalnızca alacağın masaya kaydı sağlanır; tanınan yabancı mahkeme kararı bu kayıt işleminin dayanağını oluşturur. ..Bu açıklamalara göre, somut olayda davacının, yabancı mahkeme kararlarının tanınması suretiyle alacağın iflas masasına kaydedilmesi yönündeki isteği hukuka uygundur."(Yargıtay ... nın 2009/19-161,2009/207 karar 27.5.2009 tarihli ilamı) ..na göre tenfiz edilmemiş yabancı mahkeme kararı dahi iflas idaresince belge olarak kabul edilerek masaya alacak kaydı yapılabilecektir. Yukarıda yazılan emsal kararlara göre, davacının talebi iflas prosedürüne ilişkin olmayıp bir alacak davası gözetildiğinde davalı vekilinin iflas kararının tanınıp tenfiz edilmediği ,alacak kayıt tablosunun hukuki kıymati bulunmadığına yönelik istinaf nedenleri yerinde değildir.Davalının malvarlığı bulunmadığından iflasının kapatıldığı, iflasın kapatılması ve davalı hakkında verilen borçtan kurtulma kararının kasten işlenmiş haksız fiilden doğan iflas alacağını ortadan kaldırmadığından ilk derece mahkemesinin alacak nedeniyle 30 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerektiği yolunda ki gerekçede isabetsizlik olmayıp ,davalı vekilinin alacağın zamanaşımına uğradığına yönelik istinaf nedeni yerinde bulunmamıştır.Alacağın varlığı ve davacı dayanağı sadece iflas idaresince yapılan kayıt değildir. Elde ki davada iflas kararı ile ilgili bir talep olmadığından ilk derece mahkemesinin ceza mahkemesi karar içeriğini takdiri delil olarak kabul etmesinde ,genel hükümlere göre açılıp bakılan alacak davasında iflas kayıt belgesinin apostil şerhini haiz olduğundan HMK'nın 224 maddesi uyarınca alacağın miktarı bakımından belge olarak kabulünde isabetsizlik yoktur.Hamburg Eyalet Mahkemesi'nin 9 nisan 2013 tarihli kararı ile " davalı ve diğer ortak ...'nin gerek ... gerekse bu şirketin tüm hisselerine sahip ... nin yönetim kurulu üyesi oldukları, Yoleri (davalı) şirket politikası, şirket grubunun tamamının organizasyonu ile şirketler grubu içerisinde, ...'nin ise halkla ilişkiler ve tahvillerin pazarlanmasından sorumlu olduğu, 2004 yılının sonunda -Solar tahvilleri-ni yıllık %8,25 faiz ve 6 yıllık bir vadeye bağlanan organizasyon yapısı ile yatırımcılara sundukları, yatırımcılara hemen hemen tamamının öncelikle güneş enerjisi olmak üzere yenilebilir enerjilere yatırılacak olacağı intibası uyandırıldığı, yıllık %8,25 gibi yüksek bir faiz ve vade bitiminde nominal değer üzerinden güvenli yatırım sözü verildiği, kasım 2004 tarihinden, mart 2006 tarihine kadar 5411 vakada toplam nominal değeri 49.369.000-euro olan şirket adına tahakkuk eden faizleriyle, 50.200.000-euroyatırıldığı, alınan paraların eylem planına uygun olarak yenilebilir enerji alanına yatırılmadığı, büyük ölçüde risk yüklü sanat objeleri temininde, pazarlama masrafları ile yatırımcıların faiz ödemelerinde kullanıldığı, Şubat 2005 den Mart 2006 ya kadar 4.618 adet yatırımcıdan toplam 41.914.000-euro topladığı,... açısından kendisinin en geç 2005 ağustos sonu itibariyle amaçlanan mali olanak kullanımından haberi olduğu kendisine atfedilen suç döneminde 9.800.000-euro tahvil ödemesi yapıldığı, sanat objeleri ile ticaret ümit edildiği gibi başarılı yürümediğinden yatırımcı Avukatları tarafından pek çok sayıda dava açıldığı...'nin iflası ortaya çıktığı, iddianamenin kapsadığı yatırımcıların en az %85 tutarında bir zarara uğradıkları, davalıların eyleminin makbuz dolandırıcılığı olduğunu kabul ile ... ortak ve yöneticileri davalı ve ...nin dolandırıcılık suçu işlediğinden davalının 5 yıl, ...'nin ise 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına "karar verilmiştir. Alman Federal Mahkemesi 5 Ceza Dairesi; 18 şubat 2014 tarihli kararı ile; Eyalet Mahkemesinin ceza belirlerken amacına aykırı yatırım yapılan paralar için kabaca belirlenmiş asgari bir paydan dolayı sanıkların her biri için ilgili sürede yatırım toplamının sadece %20 si kadar zarar görüldüğü varsayımından hareket ettiği,..dolandırılan sözleşme bitiminde yanlış yönlendirilmişse (makbuz dolandırıcılığı) zararın tespiti için gerekli olan sözleşme ortağına karşı kazanılmış olan hakkın para değerinin toplam netleştirilmesinin ve verilen para taahhüdünün birbiriyle karşılaştırılması, dolandırılan mevcut durumdaki yatırımcılar gibi hamiline yazılı hisse satın almak için sözleşmenin akdedilmesiyle riskli bir işe girdiyse zararın tespiti için belirleyici faktör aldatma ve hatalardan kaynaklanan kayıp riskidir. Sadece tehdit edici, belirli olmayan bir varlık akışı ancak tehlikede olan varlığın ekonomik değeri zaten düşmüş ise bir zararın ortaya çıktığını gösterir. Bu zarar riski nedeniyle, aldatılan kişi tarafından kazanılan hakkın parasal değerinin, girilen yükümlülüğün değerinden düşük olması durumudur. Bu düşük değer ticari bakış açısına göre somut bir şekilde tespit edilmeli ve gerektiğinde ekonomik hasarı belirlemek üzere bir bilirkişi yardımı ile ölçülmelidir... Yatırım dolandırıcılığına ilişkin olarak Federal Mahkemenin kişisel zarar etkisine bağlanan hukuki şekline ilişkin, içtihatlara göre toplam netleştirmede hakkı ihlal edilen için erişilenin sübjektif değeri dikkate alınmalı ve eğer kendisi işin işin farklılığı ve riski bakımından elde etmek istediğinden (aluid") tamamen farklı bir şey elde edecek şekilde yanıltıldıysa ve alınan ödeme kendisi için tamamıyla kullanılmaz ise bu durumda yatırımcının ödemesinin tamamı zarar olarak görülebilir. .. Hamiline yazılı tahvil vasıtasıyla kıymetlendirilen geri ödeme hakkına ilişkin ekonomik değer belirlenmemiştir. Bu değer ve yatırımcıların bundan kaynaklanan finansal zarar, karardaki diğer tespitlerden de çıkartılamaz. Bölge mahkemesi tarafından tespit edilen gerçeklere dayanarak pek çok husus, tahvil süresinin bitiminden sonra nominal tutarı geri alma ihtimalinin çok az olduğuna işaret etmektedir. Şirketlerin gergin bir likidite durumuna sahip olması yanında sanat satışlarından 37,9 milyon euro tutarındaki bir alacak dikkate alınmaksızın 31 aralık 2005 tarihi itibariyle 39 milyon euro kayıp ortaya çıkması, mali denetmenin buna işaret etmesi buna işaret etmektedir. Ancak bunların hepsi yatırımın taahhüt edildiği tarihte geri ödeme haklarının değerliliğindeki eksikliğin ve bunun neticesinde finansal zararı belgelemek için yeterli olmamaktadır. Faiz alacağı da dikkate alınarak geri ödeme haklarının değerinin gerekli somut tespitine ilişkin olarak daha ziyade tasarruf tarihinde mevcut olan zarar riski mevcut şirket varlığı vasıtasıyla ve davalıların planları doğrultusunda rakamlara dökülerek bilirkişi yardımı alınarak rakama dökülmesi gerektiği "..Davalı yanında yargılanan diğer ortak ... yönünden ise; "adı geçenin aktif bir fiil ile dolandırıcılık yaptığı yeterince belgelenemediği, zira bu tespitlerden kendisinin ...'nin sözleşmeye aykırı araç kullanma amacına bilgiye ulaşmasından sonra davalı ... ile ilişkili dolandırmaya yönelik satış faaliyeti üzerinde örgütsel kontrolünü gerekçelendiren veya devam ettiren faaliyetler görülmemektedir. Federal Başsavcının da daha detaylı izah ettiği gibi kararda tespit edilen şimdiye kadar belgelenmemiş bir finansal zarar mevcudiyetini varsayan gerçek durum bazında dolandırıcılık koşullarının ihmal edilmek suretiyle doğrudan gerçekleştirilmiştir. Eğer finansal zarar ispatlanamayacak olursa yeni yerel mahkeme StGB264a maddesi doğrultusunda bir sermaye yatırım dolandırıcılığının söz konusu olup olamayacağını kontrol etmek zorunda kalacaktır."denilerek karar bozulmuştur. Gerek Hamburg Eyalet Mahkemesi gerekse Federal Mahkeme; özellikle diğer ortak ...'nin aktif olarak dolandırıcılık fiili kanıtlanamadığından beraatına karar verildiği belirlenmektedir.Ancak,davalı bakımından böyle bir tespit yapılmamıştır. ... dışındaki tek ortak ve yetkili davalı kalmaktadır.Federal Mahkemenin, Eyalet Mahkemesinin olayı makbuz dolandırıcılığı nitelemesini doğru bulmayarak; davalının eyleminin yatırım dolandırıcılığı teşkil edebileceği, yatırımcıların finansal zararlarının bilirkişi aracılığıyla hesaplanması gerektiği, faiz gelirleri de dahil olmak üzere tüm finansal zararın hesaplanması gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.Davalı vekilinin müvekkili hakkında verilen mahkumiyet kararı bozulduğundan ortadan kalktığı yolundaki istinaf nedeni yerinde değildir. Davacı tarafından ,davadışı davalının yöneticisi olduğu şirket hakkında Hamburg 28.Asliye Hukuk mahkemesinde açılan ... numaralı davada 10.4.2008 tarihinde verilen karar ile davalı şirketin 36.000-euro nominal değerli tahvil bedeline ,12.11.2007 tarihinden itibaren baz faiz oranının 5 puan üzerinde faiz ödemesine ,ayrıca 1.419,19 -euro ödemeye mahkum edilip bu karar kesinleşmiştir. İcra takip dosyasında davacı tarafça ,29.9.2008 iflas masasına başvuru tarihinden itibaren takip tarihi 5.4.2018 tarihine kadar 3095 sayılı kanun gereği aylık faiz hesaplanarak takip tarihine kadar kimi aylarda %4 oranı aşan oranlarda ,bazı aylarda %4 oranın altında faiz hesaplanıp,talep edilmiştir.Uygulanacak faiz oranı % 4 olduğu halde bu oranın altındaki talep ile davacı bağlıdır.Bilirkişi Kurulunun faiz hesabı taleple bağlılık kuralına aykırıdır.İcra takibinde 17.465.46-euro işlemiş faiz talep edilmiştir.Davacı vekilinin iflas masasına başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiğine ilişkin talebi yerindedir. Ancak,%4 oranı aşan kısım bakımından istinaf nedeni yerinde değildir.İcra takibinde taleple bağlı kalınarak yeniden hesaplama yapıldığında ,işlemiş faiz toplamı 15.300,23-euro olarak hesaplanmıştır. Davalı vekili müvekkilinin temerrüde düşürülmediği yolundaki istinaf nedeni ise ,haksız fiil nedeniyle doğan borcun borçlusu zarar doğduğunda mütemerrit olduğundan yerinde değildir.verilen karar faiz başlangıcı bakımından davalı lehine ise de hesaplamada talep aşıldığından davalı vekilinin işlemiş faiz bakımından başvurusu haklı bulunmuştur.Açıklanan nedenlerle,taraf vekillerinin işlemiş faiz bakımından istinaf nedenleri kısmen yerinde bulunduğundan her iki yan vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına ,yapılan hata nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından yeniden karar verilerek davanın kısmen kabulüne, 45.192 ,88-euro asıl alacak , 15.300,23-Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 60.493,11-euro bakımından kabulüne ,takip tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık %4 oranı geçmemek üzere talebiyle bağlı kalınarak 3095 sayılı kanunun 4.a maddesi uyarınca Devlet bankaları tarafından euro cinsi açılmış bir yıllık vadeli mevduata verilen en yüksek oranda temerrüt faizi işletilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 06/12/2022 Tarih 2020/262 Esas - 2022/883 Karar sayılı kararının HMK'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın kısmen kabulü ile İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan takibe yönelik itirazın kısmen iptali ile, takibin 45.192,88-Euro asıl alacak, 15.300,23-Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 60.493,11-Euro üzerinden devamına, asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren yıllık %4 oranı geçmemek üzere 3095 sayılı kanunun 4.a maddesi uyarınca Devlet bankaları tarafından euro cinsi açılmış bir yıllık vadeli mevduatlara verilen en yüksek oranda temerrüt faizi işletilerek davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine, fazla istemin reddineDavacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,"İlk derece mahkemesine ilişkin olarak;"Alınması gereken 31.869-TL harçtan davacı tarafından mahkeme veznesine peşin yatırılan 8.252,43-TL harcın mahsubu ile kalan 23.616,57-TL'nin davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,Davacı tarafça ödenen toplam 8.288,33-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Davacı tarafından yapılan 3.000-TL bilirkişi ücreti ve 271-TL posta masrafı olmak üzere toplam 3.271-TL yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 3.175-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,Davacı lehine takdir olunan 73.980,24-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Davalı lehine takdir olunan 16.698,68-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine"Taraflarca yatırılan peşin istinaf karar harcının (Davacı 179,90-TL davalı 7.965,29-TL) istek halinde yatıran tarafa iadesine,Davacı tarafından yapılan 59-TL istinaf yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 57-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından yapılan 149-TL istinaf yargı giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 10-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalanın davalı üzerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 25/10/2024