T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/2001
KARAR NO : 2026/911
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/06/2022
NUMARASI : 2018/478 Esas 2022/459 Karar
DAVA: Haksız Rekabetin Tespiti, Men'i, Maddi ve Manevi Tazminat
DAVA TARİHİ: 18/05/2018
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 13/05/2026
Davanın reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili, müvekkilinin kendi geliştirdiği tüm dünyadan haberleri derleyen ve bunları gruplayarak internet kullanıcılarının hizmetine sundukları mobil haber uygulamasına hukuk dışı saldırılar gerçekleştirildiğini, yapıları saldırıların yönteminin, kendi uygulamalarında sahte anahtar üretilmesi ve bu anahtarın saldırgan bir yazılıma tanıtılarak yine bu yazılım aracılığı ile kendi uygulamalarına olağan dışı bir trafik oluşturularak yapıldığını, bu saldırılar sonucunda gerek yüksek trafik isteğini karşılayacak sistemsel iyileştirme, gerekse saldırıları ve sistem log kayıtlarını takip etmek amacıyla bazı yazılımlar satın almak suretiyle önemli masraflar yaptıklarını, bunlara ek olarak, davacı tarafın ülke içi ve dışında bir çok haber sitesi ve arama motorları gibi şirket uygulamaları ile anlaşmalarının olduğunu, ana gelir kalemlerinin trafik yönlendirme ve kullanıcılara sunulan reklamlardan oluştuğunu ve davalı tarafın saldırıları sebebiyle belirtilen bu ana gelir kalemlerinden mahrum kaldıklarını ve yaşanan bu sorunların çalışma ortamında moral ve motivasyon kaybı oluşturduğunu ileri sürerek, davalıların haksız rekabetinin tespitine ve önlenmesine; belirsiz alacak davası kapsamında saldırı niteliğindeki veri çekişlerinin başladığı tarihten aylık tespit edilecek zarar ve kar mahrumiyeti için ilgili aydan itibaren avans faiziyle birlikte 10.000-TL maddi tazminatın ve 50.000-TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline ve kararın ilanına karar verilmesini talep etmiştir.
TALEP ARTIRIM : Davacı vekili, müvekkilinin maddi tazminat istemi kapsamında yoksun kalınan kar talebini artırarak toplam (her bir ay için belirtilen tarih ve tutarların) 3.160.768,08-TL'nin avans faiziyle davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
CEVAP : Davalılar vekili, bahse konu olan davacı şirketin mobil haber uygulamasına oluşturulan trafiklerin müvekkili ... ile ilgisi olmadığını, bu şirketin IP'lerinin servis sağlayıcı loglarında görünmesinin sebebinin sadece müvekkili ... firmasına internet servis sağlayıcı hizmeti vermesinden kaynaklandığını, aynı zamanda davalı vekili, dosyada yer alan uzman görüşlerine de dayanarak, internet üzerinden erişime açık olan ilgili uygulamaya şifresiz bir şekilde erişilebildiğini, uygulamada yer alan bilgi ve haberlerin tüm internet kullanıcılarına, kamuya ve üçüncü şahıslara açık olduğunu ve suç teşkil edecek bir işlem gerçekleştirmediklerini davalı vekili bunlara ek olarak, ilgili uygulamaya erişimin kendi kullandıkları bir ... (...) aracılığıyla gerçekleştirildiğini, bu ...'nin açık http bazlı olduğunu ve davacı taraf ta dahil olmak üzere kendileri gibi bir çok haber derleyen uygulama/web sitesinin bu ...'leri kullanarak yazılım faaliyetlerini açık bir şekilde sürdürdüğünü belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, davalıların, davacı tarafından herkese açık ve ücretsiz haberlere erişim sağlayan ... isimli uygulamasına, normal kullanımı aşan miktarlarda istek gönderdikleri, bu nedenle uygulamanın dönem dönem oldukça yavaşladığının bilirkişi raporlarıyla tespit edildiği, delil tespiti raporunda davalıların sahte anahtar kullanarak uygulamaya girdikleri ileri sürülmüş ise de, mahkemece alınan bilirkişi heyet kök ve ek raporlarında, uygulamanın herkese açık ve üyelik gerektirmeyen bir uygulama olduğu, davalılar tarafından uygulamaya gönderilen isteklerin, sistemin doğal akışı içerisinde kaldığı, bu isteklerin sisteme sızma ve sistemi erişilemez kılma olarak kabul edilemeyeceğinin tespit edildiği, davacının davalı uygulamasına benzer ve onunla iltibas yaratacak bir başka uygulama geliştirdiğine dair iddia ve dosyada delil bulunmadığı, davalıların, davacı tarafından ... uygulamasına konulan haber içeriklerini bu halleri ile ... kullanarak uygulamadan çektiğinin bilirkişiler tarafından tespit edildiği gibi, davalılarca da kabul edildiği, ancak çekilen bu haberlerin haksız rekabet teşkil edecek şekilde başka uygulama ya da platformlarda kullanıldıklarına dair dosya kapsamına herhangi bir delil sunulmadığı, şu halde davalılar yönünden TTK'nın 55. maddesi kapsamında haksız rekabetin unsurlarını oluşturan bir eylemin varlığının ispat olunamadığı, bir an için, davalıların uygulamadan ... kullanarak haber çekmelerinin, TTK'nın 55/1/c-3 fıkrasına göre, "kendisinin uygun bir katkısı olmaksızın başkasına ait pazarlanmaya hazır çalışma ürünlerini teknik çoğaltma yoluyla devralıp ondan yararlanmak" eylemini teşkil edebileceği düşünülse dahi, davalıların ücretsiz, üyelik gerektirmeksizin herkesçe girilebilen davacı uygulamasından çektikleri haber içeriklerini ne şekilde kullandıklarına dair dosyada delil bulunmadığı gibi, bu içeriklerden haksız rekabet teşkil edecek şekilde yararlandıklarına dair bir delil olmadığı, davalıların, davacı tarafından geliştirilen herkese açık ve ücretsiz haberlere erişim sağlayan uygulamaya, normal kullanımı aşan miktarlarda istek gönderdikleri, bu nedenle uygulamanın dönem dönem oldukça yavaşladığının dosya kapsamıyla sabit olduğu, bu eylem TTK'nın 55. maddesi uyarınca haksız rekabet teşkil etmemekle birlikte, somut olayda TBK'nın 49. maddesi kapsamında haksız fiilin unsurlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği, haksız fiile dayalı tazminat isteminin ileri sürülebilmesi için, davacının hukuka aykırı fiil, kusur, zarar ve eylemle zarar arasındaki uygun illiyet bağını ispat etmesi gerektiği, davalıların uygulamanın , üyelik gerektirmemesi ve ücretsiz olması nedeniyle davacı uygulamasına, dürüstlük kuralına aykırı ve davacı uygulamasının yavaşlamasına sebep olacak yoğunlukta istek gönderimi ve sistemden içerik çekimi eylemlerinin mahkemece kusurlu ve hukuka aykırı fiil olarak kabul edildiği, ancak davacının davalı tarafından yoğun istek gönderimi nedeniyle sistemin yavaşladığı dönemlerde, reklam geliri kaybettiğine, kullanıcıların uygulamaya girememeleri nedeniyle uygulamayı kullanmayı bıraktıklarına ve bu nedenle içeriklerin tıklanması başına reklam geliri kaybedildiğine, yani uygulama yavaşladığından dava dışı şirketlerle yapılan reklam geliri sözleşmelerinin sona erdiğine veya dava dışı şirketlerin davacıya ödedikleri reklam gelirlerinde bir azalma olduğuna dair dosyaya somut delil sunamadığının anlaşıldığı, bilirkişiler tarafından zarar hesabı yapılırken, davacının dava dışı şirketlerle yaptığı reklam geliri sözleşmelerindeki birim (tıklama başına) fiyatlar üzerinden, davalıların sisteme girerek çektikleri haber başına davacıya ödemeleri gereken reklam gelirleri hesaplandığı, oysa dava sözleşmeye dayalı alacak davası olmayıp, davacının talep edebileceği zararın, davalıların haksız eylemleri nedeniyle sistemin yavaşlaması sonucu ve bu yavaşlama dönemlerinde, kullanıcıların sisteme daha az girmesi ve içerik tıklaması sonucu, davacının dava dışı şirketlerden aldığı reklam ödemelerinde doğabilecek azalma olduğu, davacı tarafından dosyaya buna ilişkin somut veri ve delil sunulamadığı, bu nedenle davacının zararını ve bu zarar ile davalıların eylemleri arasındaki uygun illiyet bağını ispatlayamadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili, kararın kendi içinde çelişkili olduğunu, teknik bilirkişi raporlarıyla uyuşmadığını, davalıların müvekkilinin telefon uygulamasını haksız rekabet eylemleriyle sömürdüğünü, mahkemenin davalıların kusurlu olduklarını ve haksız eylemde bulunduklarını kabul ettiği halde o eylemlerin haksız rekabet olmadığına karar vermesinin hukuken izahı bulunmadığını; müvekkilinin "..." telefon uygulamasının 3 yılda 1,5 milyon aboneye ulaşan ve 2017 yılında en çok sevilen haber uygulaması seçildiğini, 130 ülkede kullanıldığını, bu sayede... gibi ve Almanya'daki basın kuruluşlarıyla da sözleşmeler yaptığını, müvekkilinin uygulamasını kullanan kişilerin o kuruluşların haberlerini açmaları (tıklama işlemi) durumunda her işlem başına müvekkiline ücret ödediklerini, buna trafik yönlendirmesi denildiğini, müvekkilinin temel gelir kalemlerinden birinin bu olduğunu, ayrıca sunulan haberlerin arasına da reklam koyarak gelir elde ettiğini, uygulamanın kullanıcılara ücretsiz hizmet sunduğunu; kullanıcıların uygulamayı kullanmak için "... Mobil Uygulama Kullanıcı Sözleşmesi"ni kabul etmek zorunda olduklarını ve uygulamanın o sözleşmedeki şartlarda kullanıma açık bırakıldığını; davalıların eylemlerinin TTK 55/1,(c) maddesindeki Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma ve maddedeki (3 sayılı) kendisinin uygun bir katkısı olmaksızın başkasına ait pazarlanmaya hazır çalışma ürünlerini teknik çoğaltma yöntemleriyle devralıp onlardan yararlanma hükmünü ihlal ettiklerini, bu kapsamda, Kullanıcı Sözleşmesi'nin 5. maddesinde kullanıcıların uygulamadan nasıl yararlanacaklarının belirlendiğini, davalıların ise, davacının uygulamasından veri/haber çekmek üzere hazırladıklarını kabul ve ikrar ettikleri yazılımın uygulamaya normal bir kullanıcıymış gibi bağlanmasını sağlamak için her bir kullanıcıya tanımlanan elektronik anahtarı kendi yazılımlarına kopyalayarak kendi yazılımlarını hazırladıklarını, böylece uygulamanın kendi yazılımlarını normal bir kullanıcı gibi algılamasını sağlayarak uygulamayı toplu ve kaçak veri çekişi için aldattıklarını; uygulamanın 2016 yılında işletmeye alındıktan sonra, uygulamada ve sunucularda zaman zaman yavaşlama, erişememe, çalışmama, donma, çökme olduğunun belirlendiğini, kullanıcı ve reklam kaybına yol açana bu durum için incelemeler yapıldığını, sunucu kapasitesi ve internet hızını artırmak için harcamalar yapıldığını, bu durumun saldırıdan kaynaklandığının olması ihtimaline binaen Şubat 2017'den itibaren "..." isimli özel bir programı edinip kullanmaya başlayarak kendi bilişim sistemlerine yapılan tüm saldırıları tespit için bilişim sistemi üzerindeki tüm hareketleri kayıt altına almaya başladığını, uygulamaya ve bilişim sistemlerine giriş yapan kötü amaçlı bir yazılım yoluyla 3. kişiler tarafından haberlerin topluca sistemden çekildiğinin tespit edildiğini, normal bir kullanıcının sisteme en fazla dakikada bir kez bağlantı kurabilirken, bu kaçak bağlantının her bir dakikada yüzlerce kez bağlantı kurarak hem sistemi anormal şekilde yorup yavaşlattığının görüldüğünü; bunun üzerine 19/04/2017 tarihinde İstanbul 8. SHM'ye 2017/52 D. İş sayılı delil tespiti başvurusu yapıldığını, bilirkişinin 06/05/2017 tarihli raporunda saldırıların davalı şirketlere ait 185.29.192.6 sayılı (...) ve 185.11.214.112 (...) Internet Protokolü (IP) adreslerinden geldiğinin ve "Bu IP'lerin sisteme normal dışı bağlanması sırasında aynı zamanda bir atak meydana getirdiği ve bunun sunucuyu yorduğu hatta sistemi off (çalışamaz) durumuna düşürdüğü görülmüştür." tespitinin yapıldığını; aynı bilirkişiden alınan 24/01/2018 tarihli ek raporda, davalılar tarafından yapılan saldırıların ve verilerin çekiminin davalılara ait gözüken ...numaralı İP üzerinden özel olarak hazırlanmış bir saldırgan yazılım ile "..." fonksiyonu kullanılarak gönderilen istekler yoluyla gerçekleştiğinin, uygulama üzerinden yayınlanan gazete ve diğer içeriklere ek olarak bazı kullanıcıların isim, adres, TC kimlik numarası, telefon numarası, e-posta adresi gibi gizli bilgilerin de alındığı; bunların normal kullanıcılar gibi uygulamaya girilip tek tek bakılarak değil, veritabanına farklı bir bağlantı sağlanarak sömürüldüğü, bu şekilde uygulama ile düzenlenmiş nitelikteki verilerin kolayca ve hazır bir şekilde edinildiği; uygulamanın çalışma yöntemi kullanıcı loglarından incelendiğinde, her kullanıcı için normalde sistemin gizli bir anahtar (....) ürettiği ve kullanıcılar bir içeriğe ulaşmak istediğinde bu anahtar (token) vasıtasıyla verilerin güvenli bir şekilde çekilmesinin sağlandığının anlaşıldığı, ancak saldırı sırasındaki loglar incelendiğinde, sistemde kullanılan bu gizli anahtarın taklit edilerek sanki gerçek bir kullanıcı girmiş gibi sistemin aldatıldığı, bu şekilde verilerin dışarı çıkarılmasının sağlandığı, atılan isteklerde bu anahtarın loglarının gözüktüğü; kaçak veri çekmek amacıyla kötüye kullanılan gizli anahtarın oluşturulma tarihinin (create date) 16/02/2016 olduğunun belirlendiğini; dolayısıyla, uygulamaya ve bilişim sistemine yapılan saldırıların 16/02/2016 tarihinde oluşturulmuş sahte gizli bir anahtar ile yapıldığının anlaşıldığını, müvekkili bu saldırıların tespiti için "..." isimli özel programı ancak Şubat 2017 yılında kullanmaya başladığından daha önceki saldırıların kaydını alamadığını, Şubat 2017'den öndeki saldırı kayıtlarının davalıların bilgisayarlarından ve bilişim sistemlerinden tespiti mümkün olduğu halde, davalıların şirket merkezlerine incelemeye gelen bilirkişilere bu kayıtları göstermediklerini; davalıların delil tespiti raporuna verdikleri cevapla uygulamaya erişim sağlayarak haber-veri çektiklerini ikrar ettiklerini; yargılama aşamasındaki bilirkişi raporlarında, davalıların her ikisinin de müvekkiliyle aynı sektörde çalışan ve benzer alanlarda hizmet veren şirketler oldukları, faaliyet konularının tüm dünyadan veriler, haberler toplayıp bunları kendilerinden takip ettikleri konularda sınıflandırılmış haber isteyen kullanıcılarına, müşterilerine aktarmak olduğu ve bu işten gelir elde ettikleri, bu nedenle de her iki davalının eylem ve işlemlerinin müvekkiline karşı haksız rekabet niteliği taşıyacağının belirtildiğini; uygulamada her bir kullanıcının bir haber veya içeriğe erişmek için bir tıklama yaptığında, müvekkilinin ilgili içeriği yayımlayan Türkiye'deki yayıncılardan "0,01-TL =1-Kuruş" trafik yönlendirme geliri tahsil ettiğinin müvekkilinin ticari defter ve faturalarından tespit edildiğini, müvekkilinin yalnızca 2017-2020 döneminde ... gibi gazetelerden toplam 162 fatura karşılığı 1.784.225,26-TL gelir elde ettiğini kanıtladığını; bu kapsamda yabancı basın kuruluşları ve reklam hususunda ... gibi şirketlerle yapılan sözleşmelerin sunulduğunu; bilirkişi raporlarında, davalıların hukuka aykırı bu eylem ve işlemlerinin müvekkilinin gelir kaybına neden olduğu, olağandışı miktarda veri çekişi nedeniyle uygulamaya aşırı yük bindirerek yavaşlamasına yol açtığı, kullanıcı memnuniyetsizliği yaratarak uygulamanın şöhretine zarar verdiği, bu teknik sorunları ortadan kaldırmak için müvekkilinin zaman, emek ve maddi kaynak harcamasını gerektirdiği, hatta bilişim sistemlerinden veri çekişi sırasında uygulamanın kullanıcılarına ait kişisel verilerin dahi davalılar tarafından kişisel veri hukukunu ihlal edecek şekilde çekildiğinin de belirlendiğini; bilirkişi heyetinin 1. ek raporunda, saldırıların kaydının alınmaya başlandığı 27/03/2017 tarihinden, tespit aşamasındaki bilirkişi raporunun davalılara tebliğ edilmesinden sonra davalıların saldırılarını durdurması nedeniyle saldırıların sona erdiği 11/03/2018 tarihine kadar olan süreçte davalıların müvekkilinin sistemlerine toplam (ay bazında da gösterilerek) 11.865.389 adet istek gönderdiği, yani bu kadar kez veri çekişi yaptığı, müvekkilinin ... vb. müşterilerine verdiği hizmet karşılığının (sözleşme gereğince) birim fiyatı 0,01 TL’den davacının mahrum kaldığı gelir miktarının (11.865.389 x 0,01-TL=) 118.653,89-TL olarak hesaplandığını; itirazları üzerine alınmış 06/09/2012 tarihli 2. ek raporda, davalılardan gelen her bir istekte yaklaşık olarak 12 adet haber / içerik çekildiğini tespit ederek, müvekkilinin mahrum kaldığı gelir miktarının 1.423.846,68-TL (11.865.389 toplam istek sayısı x 12 adet haber/içerik x 0,01 TL) olduğunu ifade ederek, davalıların eylemlerinin haksız rekabet teşkil ettiği kanaatinde olduklarını tekrar ettiklerini; fakat, davalıların uygulamayı aldatmak için kullandıkları anahtarın 16/02/2016 oluşturulma tarihinden itibaren bir hesaplama yapmadıklarını; talep artırım dilekçesinde, 27/03/2017-21/02/2018 dönemi için 11.865.439 (bilirkişiler sehven 11.9865.389 yazdıklarını) adet istek/veri giriş sayısı esas alınarak, 12 adet haber/içerik ve 0,01-TL'den toplam 1.423.852,68-TL'nin talep edildiği; aradaki 332 gözetildiğinde günde ortalama 35.739 adet istek gönderildiğini; bilirkişilerin hesaplamadığı 16/02/2016-27/03/2017 arasındaki 405 gün için 35.739 adet istekten 14.474.295 adet istek yaptıklarının kabulünün gerektiğini, bunun da 12 adet haber/içerik ve 0,01-TL'den maddi karşılığının 1.736.915,40-TL olduğunu; müvekkilinin mahrum kaldığı gelirin 27/03/2017-21/02/2018 dönemi için + 16/02/2016-27/03/2017 dönemi için 1.736.915,40-TL= 3.160.768,08-TL hesaplandığını ve talep edildiğini, davalıların hukuksuz eylemlerine ilişkin kanıtları sakladıkları, bilgi işlem sistemlerini bilirkişiye açmadıkları bir durumda, eldeki somut delillere ve tespitlere dayanarak orantılama hesabı yoluyla sonuca varmak dışında bir yol olmadığını, bu hususta TBKnın 50/2'nin dikkate alınması gerektiğini ve Yargıtay'ın kararlarının da bu yönde olduğunu; bu veriler Davacı ile bir sözleşme yapılarak çekilseydi her ay sonunda faturaya bağlanacağı dikkate alınarak hukuksuz veri çekişleri için aylık ticari avans faizi işletilmesinin gerektiğini; mahkemenin davalıların eylemlerini dürüstlük kuralına aykırı, kusurlu ve haksız fiil olduğunu tespit etmesine rağmen haksız eylemin men-ine ve manevi tazminata karar verilmemesinin anlaşılamadığını belirterek kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE : Dava, haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Haksız rekabet, 6102 sayılı TTK'nın 54 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Haksız rekabetin amacı, TTK'nın 54/1. maddesinde "bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanması" olarak ifade edilmiş, 2. fıkrada ise haksız rekabet tarif edilerek "rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır" şeklinde belirtilmiştir. Buna göre genel ilke belirlenirken haksız rekabetin varlığı için taraflar arasında rekabet ilişkisinin mevcudiyeti, failin yarar sağlamış olması, failin kusurlu olması ve haksız rekabete uğrayanın zarar görmüş olması şartı aranmamıştır. Failin kusurlu olması ve haksız rekabete uğrayanın zarar görmüş olması, sadece haksız rekabet nedeniyle açılan maddi ve manevi tazminat davalarında rol oynamaktadır. Haksız rekabet sayılan bazı durumlar TTK'nın 55. maddesinde sayılmıştır.
TTK'nın 56. maddesinde ise; haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimsenin, fiilin haksız olup olmadığının tespitini, haksız rekabetin önlenmesini, haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, kusur varsa zararın tazminini, TBK'nın 58. maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği belirtilmiştir.
TTK'nın 55/1. maddesinde "c) Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma; özellikle; ... 3. Kendisinin uygun bir katkısı olmaksızın başkasına ait pazarlanmaya hazır çalışma ürünlerini teknik çoğaltma yöntemleriyle devralıp onlardan yararlanmak. ..." düzenlemesi mevcuttur.
Davacının delil olarak dayandığı İstanbul 8. SHM'nin 2017/52 D. İş sayılı dosyasında, davacının davaya konu iddia kapsamında 19/04/2017 tarihinde delil tespiti talebinde bulunduğu; bilgisayar mühendisi bilirkişinin 06/05/2017 tarihli kök raporunda, davacı şirketin merkezinde 04/05/2017 tarihinde yapılan incelemede, davacının uygulamasına saldıran 185.29.192.6 nolu IP'nin davalı ... ... AŞ'ye ve ...nolu IP'nin de diğer davalı ... ... AŞ'ye ait olduğu, bu IP'lerin sisteme normal dışı bağlanması sırasında aynı zamanda bir atak meydana getirdiği ve bunun sunucuyu yorduğu hatta sistemi çalışamaz duruma düşürdüğünün tesbit edildiği belirtilmiştir. Rapor davacı-talep edene tebliğ edilmiş, davacı vekili 15/09/2017 tarihli dilekçesiyle veri çekilmesi hususundaki tespitin eksik kaldığını ve yeniden inceleme yapılmasını talep etmiş, mahkemece bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmiş, 04/10/2017 tarihli talep dilekçesiyle de, zararın hesaplanmasının istenilmiş ve 30/10/2017 tarihinde bilirkişi tarafından yerinde inceleme yapılmıştır. Bilirkişinin 24/01/2018 tarihli ek raporuyla, 30/10/2017 ve 20/12/2017 tarihlerinde davacının merkezinde inceleme yapıldığı, 20/12/2017 saat 13:18-13:19 arası sunucu istek grafiklerine göre, saldırı öncesindeki istek sayısının dakikada 5-6 olarak seyrettiği, 13:19'dan sonra ...112 nolu IP'den istekler geldiğinde istek sayısının 267'ye çıktığı, bu isteklerin (bir saldırgan yazılım ile) ... fonksiyonunu kullanarak yapılan istekler olduğu, saldırıların aralıklarla sürekli gerçekleştiği, istek sayısının normalde 3-16,5 iken saldırı anında 267'ye kadar çıktığı, uygulamanın her kullanıcı için gizli bir anahtar ürettiği, ancak saldırı anında bu gizli anahtarın taklit edilerek sanki gerçek bir kullanıcı girmiş gibi sistemin aldatıldığı ve verilerin dışarı çıkartıldığı, Kasım 2017 döneminde uygulamadaki istek sayısının 7.78.232 olduğu, saldırıyı yapan şirketin log kayıtlarında istek sayısının 6.652.000 adet olduğu, yani %85,5'lik kısmın saldırı yapan şirket tarafından yapıldığını, bu kadar istek hukuka uygun yollardan yapılsaydı davacının buna karşılık gelen rakam kadar kar edeceğinin anlaşıldığı ifade edilmiştir. Bu rapor da taraflara tebliğ edilmiş, davalılar itiraz dilekçelerini dosyaya sunmuştur.
Davacının 2016 yılında işletmeye aldığı cep telefonlarında kullanılan "..." isimli haber uygulamasına, davalıların haksız rekabet teşkil eden saldırı eylemleriyle, uygulamadaki verileri çektiklerini ve bu kapsamda müvekkilinin zarar gördüğünü belirterek, haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, belirsiz alacak davası kapsamında 10.000-TL maddi ve 50.000-TL manevi tazminat talep etmiş; talep artırım dilekçesiyle mahrum kaldığı kar kapsamında maddi tazminat talebini artırarak toplam 3.160.768,08-TL'nin her ay itibariyle avans faiziyle tahsilini istemiştir. Davalılar vekili ise, müvekkillerinin ... Holding iştirakleri olduğunu ve dijital pazarlama şirketlerinden "Related Digital" markası altında faaliyet gösteren grup şirketi olduklarını, müvekkili şirketlerden ... ... AŞ'nin iştigal konusunun "internet yayıncılığı yapmak, internet servisi sağlamak, satmak, kiralamak" olduğunu ve bir çok firmaya "kısa mesaj ve e-posta pazarlama" hizmeti verdiğini, diğer müvekkili ... ... AŞ ise, internette herkese açık bulunan dijital medya içeriklerini arama motorlarına benzer şekilde indeksleyen ve sınıflandıran, sosyal medya takibi yapan, elde ettiği veriler üzerinde iş ortaklarının talepleri doğrultusunda analizler üreten ve ürettiği analizleri müşterilerine sunan bir platformu işlettiğini, müvekkili ... ... AŞ'nin diğer müvekkili ... ... AŞ'ye ait IP üzerinden internete çıktığını, yani ... ... AŞ'nin iddiaya konu eylemlerle ilgisi bulunmadığını; diğer müvekkilinin de eylemlerinin hukuka aykırılık içermediğini, davacının zararını ispat edemediğini savunmuştur.
05/02/2020 teslim tarihli bilirkişi heyeti kök raporunda, yerinde yapılmış incelemelerle davalı ... ... AŞ'nin IP adresinin ...ve diğer davalı ... ... AŞ'nin IP adresinin 185.29.192.6 olduğu; 27/03/2017-11/03/2018 tarihleri arasındaki ... kayıtlarına göre davalıların IP adreslerinden 2017 yılı Mart-2018 Mart (Mart ayı sıfır talep gönderilmiş) arasında toplam 11.865.389 istek (request) gönderilerek yüksek bir trafikle erişildiği ve bu isteklerin sistemlerde ciddi bir yük oluşturduğu, bu yükün özellikle veri çekme amacıyla bir ... Uygulama Programlama Arayüzü) aracılığıyla yapıldığı; bu yük nedeniyle sistem iyileştirme gereksinimleri doğduğunun aşikar olduğu, fakat bu trafikten dolayı davacının dolaylı olarak ne denli bir trafik kaybına uğradığının tespit edilemediği, uğranılan zararın tespitini ve hesabı için gerekli belgeler sunulmadığından maddi zarar ile yoksun kalınan kar için hesaplama yapılamadığı bildirilmiştir.
24/11/2020 teslim tarihli bilirkişi heyetinin 1. ek raporunda, teknik bilirkişiler tarafından kök raporda davacının uygulamasından olağan kullanıcıların kullanımını aşacak derecede davalıların IP adreslerinden veri aktarımı yapıldığı ve bu durumun saldırı olarak değerlendirildiği, eylemin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil ettiği, davacının müşterileriyle arasındaki ilişkiyi etkileyebileceği ve dolayısıyla davalıların bu eylemlerinin TTK'nın 54/2. maddesi uyarınca haksız rekabet teşkil ettiği; davacının ... vb. müşterilerine verdiği hizmet karşılığının sözleşmeye göre 0,01-TL olduğu, davacının mahrum kaldığı gelirin (11.865.389 talepx0,01-TL=) 118.653,89-TL hesaplandığı belirtilmiştir.
07/09/2021 teslim tarihli bilirkişi heyetinin 2. ek raporunda, davalıdan gelen her bir istekte yaklaşık olarak 12 adet haber-içerik çekildiği, ... verileri üzerinden gözlenen davacının sistemine gelen kullanıcı istek sayılarının toplamı ile LOG kayıtlarından gözlenen davalıların IP'lerine ait isteklerin her ay ortalama adetlerinin tespit edilerek tablo halinde gösterildiği (sayfa 10-11), buna göre özellikle 2017 yılı Nisan'da toplam 7.737.098 isteğinin %22'ye tekabül eden 1.709.778 adetinin, Mayıs'ta toplam 7.560.356 isteğinin %28,4'üne tekabül eden 2.150.874 adetinin, Haziran'da toplam 7.259.741 isteğinin %35,8'ine tekabül eden 2.599.686 adetinin davalılar tarafından yapıldığı, bu oranların milyonlarca istek alan bir sistem için makul bir oran olarak kabul edilemeyeceği, yani davalıdan gelen isteklerin olağan bir kullanımın-erişimin gerektirdiği ölçüde olmadığı, ancak sistemi de erişilemez hale getirmediği, bu eylemin sisteme sızma olarak değerlendirilemeyeceği, sistemde yaşanan kesintiler ve sürelerine ilişkin somut veriye ulaşılamadığı; davacının mahrum kaldığı gelir miktarının (11.865.389 toplam istek sayısı x 12 adet haber/içerik x 0,01 TL=) 1.423.846,68-TL olduğu, davalıların davacının programına ilişkin kullanımlarının olağan ve makul kullanımı aşan bir kullanım olduğu tespit edildiğinden davalıların eylemlerinin TTK'nın 54. maddesi uyarınca haksız rekabet teşkil edebileceği görüşü ifade edilmiştir.
Mahkemece davanın reddine ilişkin karar davacı vekili tarafından istinaf edilmiş; davalılar vekili tarafından istinaf edilmeyen kararın gerekçesindeki tespitler davalılar bakımından kesinleşmiştir.Somut olayda davacı şirkete ait mobil cihazlarda kullanılan "..." isimli uygulamasının, açık erişimli yerli ve yabancı basın-yayın organlarından temin ettiği haberleri, hem Türkiye'deki hem yurtdışındaki kullanıcılarına sunduğu, kullanıcıların tercihine göre bunları kategorize ederek onlara sunan ve cihazlarına gönderen özel olarak geliştirilmiş 24 saat kesintisiz çalışan bir uygulama olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla uygulamanın açık kaynaktaki haberleri bünyesinde sunması, salt haberlerin herkese açık olması sebebiyle alelade bir faaliyet-sistem olarak kabul edilemeyecektir. Bu sistemin sürekli hizmet verir şekilde çalıştırılabilmesi için, davacının her an gelişen teknoloji dünyasında uzman kişiler istihdam etmesi ve buna uygun donanımları kullanarak maddi ve manevi kaynak gerektiği aşikardır. Davacı, uygulama kullanıcılarından ücret almamakta olup, uygulamada açılan haberin sahibi kurumdan her bir haber açma (tıklama) işlemi ve uygulamadaki haberlere konulmuş reklamlar üzerinden gelir elde etmektedir. Bu hususta da ilgili haber kuruluşlarıyla yapılmış sözleşmeler dosyaya sunulmuştur. Söz konusu uygulamayı cihazına kaydederek kurmak (indirmek) isteyen kişiler, "Mobil Uygulama Kullanıcı Sözleşmesi"ni kabul etmek durumunda olup, sözleşme kabul edilmezse uygulama kullanılamamaktadır. Zira internet üzerinden çalışan uygulama hususunda, kullanıcılar ile uygulama sahibi davacı şirket arasındaki işlemler sözleşmedeki hükümlere göre yürütülmekte, bu sayede tarafların hem birbirlerine hem de bu konudaki düzenlemelere ilişkin yükümlülük ve sorumlulukları bağlayıcı bir esasla kayıtlanmaktadır. Bilirkişiler tarafından ifade edildiği üzere, kullanıcılar sistemin kendilerine tanımladığı gizli bir anahtar (token) vasıtasıyla verilere güvenli olarak erişebilmektedir. Dava tarihi itibariyle ticaret sicil kayıtlarına göre davacının iş konusu yazılım geliştirme vs.; davalı ... ... AŞ'nin iş konusu, internet yayıncılığı yapmak vs. ve diğer davalı ... ... AŞ'nin iş konusu ise, müşterilere yönelik internet ve online sistemler içinde her türlü bilginin takibi ve dağıtımıdır. Davalılar aynı zamanda grup şirketleri olup, tarafların iştigal konuları teknoloji ve özellikle internet sahasına ilişkindir. Zaten ... ... AŞ vekili, internette herkese açık bulunan dijital medya içeriklerini arama motorlarına benzer şekilde indeksleyen ve sınıflandıran, sosyal medya takibi yapan, elde ettiği veriler üzerinde iş ortaklarının talepleri doğrultusunda analizler üreten ve ürettiği analizleri müşterilerine sunan bir platformu işlettiğini ifade etmiştir. Buna göre, davacıyla aynı veya çok benzer alanlarda faaliyet gösteren davalıların, esasen mahkemece de benimsendiği üzere teknolojinin verdiği imkanlardan yararlanarak gerçek olmayan yazılım araçları marifetiyle ve normal kullanıcılar gibi davacıyla kullanıcı sözleşmesini akdetmeden 2017 yılı Mart ve 2018 Şubat ayları arasında çok sayıda istek göndererek veri çekmek suretiyle davacının uygulamasını kullanmaları eyleminin, haksız rekabetin bir görünümü olan davacının iş ürününden yetkisiz ve haksız yararlanma teşkil ettiği kabul edilmelidir. Kaldı ki mahkemece de, sistemde yoğunluk oluşturacak şekilde istek gönderilmesi eyleminde davalıların kusurlu oldukları da gerekçeli kararda belirtilmiştir.Davalılar sisteme girişlerinin fank edilmemesi için sahte anahtar kullanarak sistemi aldattıkları dikkate alındığından eylemlerinin hukuka aykırılık taşıdığı hususu da kesinleşmiştir. Yukarıda yazıldığı üzere , uygulamadaki haberlerin açık kaynaklardaki haberler olması, davalıların uygulamadan sözleşme akdetmeden belirtildiği şekilde aşırı şekilde yararlanmalarını haklı kılmamaktadır. Zira davalılar, söz konusu haberlere ait bulundukları mecralardan ulaşıp veriyi çekmek yerine, davacının emeğiyle işlettiği uygulamasında kompoze edilerek artık farklı bir düzende ürün haline getirilmiş haberlere ulaşıp sistemde tesbit edilemeyecek şekilde ticari faaliyetlerinde kullanılmak üzere veri çekmeyi tercih etmiştir. Ayrıca sulh hukuk mahkemesi dosyasındaki raporların 2018 yılı Şubat ayında davalılara tebliğiyle, davalılar söz konusu eylemlerini sonlandırmışlardır. Bu hususlar dikkate alındığında, aslında davalıların da davacının uygulamasına ürün değeri atfettiği ve eylemlerinin haksızlık içerdiğinin farkında olduklarını göstermektedir. Söz konusu eylemlerde her iki davalının IP adreslerinin kullanıldığı gözetildiğinde, eylemlerin müşterek bir iradeyle gerçekleştirildiği anlaşıldığından her iki davalının davacı uygulamasından aşırı yararlanma eylemlerinin haksız rekabet teşkil ettiği kabul edilmiştir.
Davalıların eylemlerinin haksız rekabet teşkil ettiği tespitinden sonra, davacının diğer taleplerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacı talep artırım dilekçesiyle, 10.000-TL olan maddi tazminat istemini zararı olduğunu iddia ettiği toplam 3.160.768,08-TL'ye yükseltmiştir. Davacı aylık istek sayılarından hareketle, ortalama 12 istek için 0,01-TL'den yaptığı hesaplamayla bu sonuca ulaşmıştır. Fakat teknik bilirkişilerin de belirttiği üzere, davacının söz konusu eylemler sebebiyle uğradığı zararı tam olarak ispat edemediği anlaşılmaktadır. TBK'nın 50/2. maddesinde, uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkimin, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirleyeceği ve 52/2. maddesinde de zarar görenin, zararı doğuran fiile razı olduğu veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olduğu yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkimin, tazminatı indirebileceği veya tamamen kaldırabileceği düzenlenmiştir. Davacı uygulamayı 2016 yılı Şubat ayında işletmeye aldıktan sonra sistemde yavaşlama, erişmeme gibi sorunlar yaşandığını, bu hususların tespiti için 2017 yılı Şubat ayında "..." isimli özel program alındığını belirtmiştir. Ancak eldeki dava 2018 yılı Mayıs ayında açılmış olup, davacı davalıların eylemlerine karşı harekete geçmediği gibi önlem almamıştır. Yine bilirkişi heyetinin 2. ek raporunda da, davacının bir kısım programlarla davalıların eylemlerini engelleyebileceği belirtilmiştir. Davacının yaptığı iş nedeniyle bu saldırıları daha evvel tesbit edip engelleyebilecek iken, TBK'nın 52/2. maddesi uyarınca davacı zararın artmasında etkili olduğu kanaatine varılmıştır. Bu tespitlerden hareketle ve davacının dosyaya sunduğu gelir belgesi ve dava dışı basın kuruluşlarıyla yaptığı sözleşmeler, eylemin devamlılığı ve tarafların aynı benzer alanlarda faaliyet göstermeleri dikkate alındığında, TBK'nın 50/2. ve 52/2. maddeleri uyarınca takdiren 250.000-TL maddi tazminatın son eylem tarihi olduğu anlaşılan 28/02/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.
TBK'nın 58. maddesine göre hâkimin özel durumları göz önünde tutarak hükmedeceği manevi tazminat miktarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. Zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun da fakirleşmemesi gerekmektedir (Yargıtay 11. HD'nin 2012/8581 E., 2014/726 K. sayılı ve 14/01/2014 tarihli ilamı). Somut olayda, tarafların ticari durumları, faaliyette bulundukları sektör, haksız rekabet teşkil eden eylemin süresi ile haksız rekabet nedeniyle davacının uğradığı manevi zarar dikkate alındığında, davacının 50.000-TL manevi tazminat istemi davacıda manevi tatmini sağlayacak kadar bir miktar olduğu sonucuna varılmıştır.
TTK'nın haksız rekabete ilişkin "Kararın ilanı" başlıklı 59. maddesi "(1) Mahkeme, davayı kazanan tarafın istemiyle, gideri haksız çıkan taraftan alınmak üzere, hükmün kesinleşmesinden sonra ilan edilmesine de karar verebilir. İlanın şeklini ve kapsamını mahkeme belirler." şeklinde düzenlenmiş olup, davacının ilan talebine istinaden karar kesinleştiğinde hüküm fıkrasının masrafı davalıdan alınarak Türkiye genelinde yayımlanan tirajı 20.000 üzerinde olan bir gazetede yayımlanmasına karar verilmiştir.
Öte yandan davalıların en son eylem tarihinin 2018 yılı Şubat ayı olup, sonrasında bir eylem vuku bulmamıştır. 04/05/2018 dava tarihi itibariyle, davalıların haksız rekabet teşkil eden eylemleri bulunmadığında, davacının konusu bulunmayan men talebi reddedilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalıların davacıya ait "..." uygulamasına üye olmadan yaptığı sistemde tesbit edilemeyecek şekilde aldığı veri alımlarının haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine; men talebinin reddine; maddi tazminat isteminin TBK'nın 50/2, 52/1 maddeleri uyarınca takdiren belirlenerek kısmen kabulü ile 250.000-TL maddi ve 50.000-TL manevi tazminatın saldırının sona erdiği 28/02/2018 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilerek davalılardan müteselsilen tahsiliyle davacıya verilmesine, fazla istemin reddine ve kararın ilanına karar verilmesi gerekirken,davanın reddine karar verilmesi yerinde görülmemiş, yapılan hata/eksiklik yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle:
Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/06/2022 Tarih 2018/478 Esas 2022/459 Karar sayılı kararının HMK 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA;
"Davanın kısmen kabulüne; davalıların davacıya ait "..." uygulamasına üye olmadan yaptığı kullanım ve veri alımlarının haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine; men talebinin reddine,
Maddi tazminat isteminin TBK'nın 50/2. ve 52/1. maddeleri uyarınca takdiren belirlenerek kısmen kabulüne; 250.000-TL maddi tazminatın ve 50.000-TL manevi tazminatın saldırının sona erdiği 28 Şubat 2018 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilerek davalılardan müteselsilen tahsiliyle davacıya verilmesine, fazla istemin reddine,
Karar kesinleştiğinde hüküm fıkrasının masrafı davalıdan alınarak Türkiye genelinde yayımlanan tirajı 20.000 üzerinde olan bir gazetede yayımlanmasına,"
İlk Derece yargılamasına ilişkin olarak;
"Davacı tarafından yatırılan 1.024,65-TL peşin harç ve 54.000-TL tamamlama harcı olmak üzere toplam 55.024,65-TL'den alınması gereken haksız rekabetin tespiti yönünden 732-TL maktu karar harcı ile maddi ve manevi tazminat yönünden 20.493-TL olmak üzere toplam 21.225-TL karar ve ilam harcının mahsubu ile kalan 33.799,65-TL fazla harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
Davacı tarafından yatırılan 21.260,90-TL peşin harçların davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan 6.000-TL bilirkişi ücreti, 616,50-TL tebliğ gideri olmak üzere toplam 6.616,50-TL yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 4.970-TL'sinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davacı lehine haksız rekabet yönünden 45.000-TL, maddi tazminat yönünden 45.000-TL, manevi tazminat yönünden 45.000-TL vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
Davalılar lehine reddedilen maddi tazminat yönünden AAÜT'nin 13/3. maddesi gereği takdir olunan 45.000-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
Karar kesinleştiğinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine"
Yatırılan 80,70-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde davacıya iadesine,
Davacı tarafından yapılan 104-TL istinaf yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 80-TL'sinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,
Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine,
HMK'nın 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 13/05/2026