(1136 S. K. m. 35, 35/A) (5237 S. K. m. 43, 247, 249)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı sanık tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliğine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Avukat olan sanığın katılanın vekili sıfatıyla icra dosyasında yapmış olduğu takip sırasında posta çeki hesabına gönderilen takipten kaynaklı toplam 4250 TL parayı katılana vermemek suretiyle zimmet suçunu işlediğinin iddia olunduğu olayda;
Karamürsel Noterliğinin 22/12/2014 tarihli vekaletnamesi ile katılan vekili olarak görevlendirilen avukat sanığın, Karamürsel İcra Dairesinin 2013/411 esa sayılı takip dosyasında toplam 4400 TL lik alacak için katılan vekili sıfatıyla takipte bulunduğu ve bu dosyada alacakla ilgili olarak 10/11/2014 tarihinde 3000 TL, 30/12/2014 tarihinde 1250 TL miktarlı paraların sanığın posta çeki hesabına yatırıldığı, sanık tarafından bu bedelin katılana ödenmediği, bu hususun gerek incelenen icra dosyası örneği, gerekse ikrara dayalı savunmayla sabit olduğu görülmektedir.
Bu durum karşısında, eylem Yerel Mahkemece de doğru olarak vasıflandırılarak 1136 sayılı yasanın 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler nedeniyle avukatların kamu görevlisi olduğundan kuşku bulunmaması karşısında TCK 5 maddesinin 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe girmesi nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Kanunun 62.maddesinin, özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılması gerektiğinden eylemin TCK 247 maddesinde düzenlenen zimmet suçunu oluşturacağı açıktır.
Ancak suça konu miktarın toplam 4250 TL oluşu karşısında yerel mahkemece TCK 249 maddesinin tartışılmasının gerektiği, miktarın az olması halinde belirlenen madde ile cezadan indirim yapılmasının düzenlendiği, fakat Yerel Mahkeme kararında bu konunun hiç tartışılmayarak gerekçelendirme yapılmadığı ve maddenin uygulanmadığı oysa iddianame ve son soruşturmanın açılması kararlarında sevk maddesi yok ise de, suça konu miktarın açıkça belirtilmesi karşısında miktara göre değerlendirme yapmanın bu kapsamında CMK 230 maddesi anlamında TCK 249 maddesinin uygulanıp uygulanmama hususunun tartışılması ve gerekçelendirilmesi gerektiği, ayrıca iddiaya göre sanığın iki farklı tarihte toplamda 4250 TL yi tahsil etmesine göre yine TCK 43 maddesi anlamında kararda herhangi bir tartışmanın yapılmadığı eylemin teselsül edip etmeyeceği yönünden CMK 230 maddesi anlamında gerekçelendirme yapılmadığı görüldüğünden CMK 280/1-b maddesi delaletiyle CMK 289/1-g maddesi gereğince HÜKMÜN BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Kesin olmak üzere 24/01/2017 tarihinde oy birliği ile karar verildi. (¤¤)