T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/74 Esas
KARAR NO: 2023/563 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEME: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
DOSYA NUMARASI: 2017/1164 Esas - 2020/390 Karar
TARİHİ: 15/09/2020
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 06/04/2023
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin emlak sektöründe ... firmasının franchiserı olarak faaliyet gösteren itibarlı bir kuruluş olduğunu, davalı şirket ile 03/06/2016 tarihli Gayrimenkul Aracılık Sözleşmesi yapıldığını ve bu kapsamda davalıya ait ... Mahallesi, .. Caddesi, ... Sokak, No:... Ataşehir/İstanbul adresinde bulunan gayrimenkulün satılması işine aracılık ettiğini, buna karşılık davalının gayrimenkulü sözleşme süresi içinde ve müvekkilinin onayı olmaksızın 3. bir kişiye sattığını, davalının sözleşmeye aykırı bu davranışı nedeniyle müvekkiline maksimum satış bedelinin % 6' +KDV oranına denk gelen 146.910,00 TL tutarında cezai şart bedelini ödemesi gerektiğini, bu hususun sözleşmede düzenlendiğini, cezai şart ödemesini yapmasının davalıya noter kanalı ile ihtar edildiğini, ihtara rağmen ödeme yapılmaması üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhinde takibe geçtiklerini, takibin davalının itirazı üzerine durduğunu beyanla itirazın iptaline, takibin devamına ve % 20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile; taraflar arasındaki ilişkinin simsarlık sözleşmesinden kaynaklandığını, bu nedenle davaya bakmaya Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğunu, müvekkili şirket adresi gereği İstanbul Anadolu Mahkemelerinin davaya bakmaya yetkili olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin yetkili kişilerce imzalanmadığını, bu nedenle de geçerli olmadığını, sözleşme kapsamında bir satış gerçekleşmediğinden davacı alacağının da doğmadığını, müvekkilinin dava konusu gayrimenkulü 1.000.000,00 TL bedel ile sattığını, davacının 2.075.000,00 TL üzerinden cezai şart istemesinin de mümkün olmadığını beyan ile davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi'nin 15/09/2020 tarih ve 2017/1164 Esas - 2020/390 Karar sayılı kararı ile; "...Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davalı vekilince gerek yetki gerek ise görev itirazında bulunmuş ise de, sözleşme ile ihtilaf halinde İstanbul Merkez Mahkememe ve İcra Dairelerinin yetkili olduğunun düzenlenmiş olması, tarafların her ikisinin de tacir olması ve işin ticari iş kapsamında değerlendirilecek bir iş olması nedeniyle itirazların reddine karar verilmiş,
Davanın, sözleşme kapsamında doğan cezai şart alacağının tahsili bakımından yapılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı verilmesi istemine ilişkin olduğu, taraflar arasında 03/06/2016 tarihli Gayrimenkul Aracılık Sözleşmesi'nin akdedildiği, sözleşme ile davalıya ait ... mahallesi ... Caddesi ... Sokak No... Ataşehir İstanbul adresinde bulunan taşınmazın satışında davacının aracılık etmesi konusunda anlaşıldığı, sözleşmenin 120 gün geçerli olacağı, maksimum satış bedelinin 2.075.000,00 TL olacağı ve ayrıca cezai şart hususlarının sözleşme ile düzenlenmiş olduğu, davalının sözleşmeye konu taşınmazı 1.000.000,00 TL bedel ile davacıyı aracı kılmazsızın sattığı ihtilafın ve davacının cezai şart talebinin bu husustan kaynaklandığı görülmekle, sözleşme ile cezai şart alacağının sözleşmede yazılı maksimum satış bedelinin % 6'sı ve ilaveten KDV si üzerinden hesaplanacağı düzenlenmiş ise de, davacının sözleşme ile simsarlık işini üstlendiği, davalının taşınmazı 23/07/2016 tarihinde sözleşmeye aykırı hareket ederek kendi sattığı, davacının ise sözleşmenin akdedilmesinden taşınmazın satışına kadar geçen sürede, üstlendiği edimi yerine getirmek için faaliyette bulunduğu, pazarlamak açısından çalışma yada müşteri adaylarıyla görüşmeler yaptığı gibi konularda her hangi bir bilgi yada belge sunmadığı, sözleşme ile cezai şartın maksimum satış bedeli üzerinden hesap edileceğinin düzenlenmiş olmasının tek başına yeterli olmayacağı, tellallık işinde ücret hak edilmesinin alım satımın gerçekleşmesi yani başarılı bir sonuca ulaşılması şartına bağlandığı, diğer yandan davalının taşınmazını 1.000.000,00 TL bedel ile sattığının resmi satış evraklarından anlaşıldığı, mahkememizce bunun aksinin araştırılmasına gerek olmadığı, tüm bu hususlar birlikte göz önünde bulundurulduğunda, sözleşmede yazılı olan 2.075.000 TL bedel davacının gayrimenkulü satabilmesi halinde belirlenmiş olan en yüksek bedel olduğu, sözleşmenin süresinin imzadan itibaren 120 gün olarak belirlendiği, davalının sözleşme süresi bitmeden davacıyı aracı kılmadan gayrimenkulünü sattığı, resmi satış senedinde de satış bedelinin 1.000.000 TL olarak tayin edildiği, davacının gayrimenkulü kendisi satmış olsaydı sözleşme hükümlerine göre satış bedeli üzerinden %2 +KDV almış olacağı, davacının gayrimenkulü maksimum satış bedelinin altında bir fiyata satmasının da mümkün olabileceği, sözleşmede cezai şartın %6 olarak belirlenmesinin davacıya bu oran üzerinden cezai şart talep edebilme hakkını vermediği, sözleşmede hizmet bedelinin %2+ KDV olarak belirlenmiş olması nedeniyle, davacının davalıdan ancak gayrimenkulün resmi satış senedinde yazılı satış bedeli üzerinden %2+KDV tutarı olan 23.600 TL talep edebileceği sonucuna varıldığından, davacının davasının kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçeleri ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; söz konusu kararın hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, yerel mahkemenin 15.09.2020 tarihli kararının istinaf incelemesi neticesinde “kaldırılmasını” yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ettiklerini, takip konusu alacağın "tacirler arası akdedilen sözleşmeden kaynaklı cezai şart alacağı" olduğu göz ardı edilerek son derece hatalı hukuki değerlendirmeler ile kurulan hükmün usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı tarafın cezai şart alacağına esas olan sözleşmeye aykırı davranışları dosya kapsamına giren sair deliller ile ispatlanmış durumda olup esasen gerekçeli kararda da bu hususa değinilmiş olduğunu, davalının sözleşmenin geçerlilik süresi içinde sözleşmeye aykırı hareket ederek gayrimenkulü 3. bir kişiye satmış olduğu kabul edilmiş olmasına rağmen, gayrimenkulün resmi satış bedeli üzerinden hesaplanan hizmet bedeline hak kazanmış olabileceği hususunun değerlendirilmiş olduğunu, davacının sözleşmeye aykırı hareketleri açıkça gerekçeli kararda ifade edilmiş olmasına rağmen; hiçbir hukuki gerekçe gösterilmeksizin müvekkili şirketin sözleşmede kararlaştırılan cezai şart bedeline hak kazanmadığına yönelik kurulan hükmün açıkça usul ve esasa aykırı olduğunu, müvekkili şirket ile davalı arasında dava konusu gayrimenkulün satış işlemlerini gerçekleştirmek için 03.06.2016 tarihli Gayrimenkul Aracılık Sözleşmesi imzalanmış olduğunu, buna göre sözleşmede kararlaştırılan hizmet bedelinin ödenmesi karşılığında müvekkili şirketin kendisine ait web sitesinde, diğer emlak pazarlama sitelerinde taşınmazı yayınlayarak ve gayrimenkule afiş asma, gazete ilanı verme, tanıtım broşürleri hazırlama gibi yöntemler ile satışı için aracılık faaliyetinde bulunma edimini üstlenmiş olduğunu, sözleşmede yer alan 3-b maddesinin “Müşteri, işbu sözleşmenin süresi boyunca, gerek bizzat gerekse başka kişi ve kuruluşların aracılığı ile taşınmaza ilişkin satış ve satış vaadi işlemlerinde bulunmamayı peşinen beyan, kabul ve taahhüt eder.” hükmünü, sözleşmede yer alan 3-e maddesinin “Müşteri, işbu Sözleşme’nin 3. maddesindeki taahhütleri yerine getirmemesi halinde ...’ye yukarıda belirtilen Maksimum Satış Bedeli’nin (2.075.000,00-TL) %6 + KDV’sini (124.500,00-TL + 22.410,00-TL KDV = 146.910,00-TL) cezai şart olarak ödemeyi kabul ve taahhüt eder.” hükmünü içermekte olduğunu, dava konusu gayrimenkulün 03.06.2016 tarihli sözleşmenin 120 gün geçerlilik süresi içerisinde davacı tarafından 23.07.2016 tarihinde 1.000.000,00-TL tutar karşılığında dava dışı ... ve ...’ye satılmış olduğunu, sözleşmenin geçerlilik süresi henüz dolmadan davalı tarafça müvekkili şirket saf dışı bırakılarak doğrudan kendi bulduğu alıcı ile satış sözleşmesinin akdedilmiş olduğu hususunun esasen açıkça gerekçeli kararda ifade edilmiş olduğunu, sarih yasal düzenlemeler ve yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca, müvekkili şirketin taraflar arasında akdedilen 03.06.2020 tarihli sözleşmeden kaynaklı cezai şart alacağının doğmuş olduğu hususunun açıkça ortada olduğunu, buna rağmen gerekçeli kararda hiçbir hukuki gerekçe gösterilmeksizin “sözleşmede cezai şartın %6 olarak belirlenmesinin davacıya bu oran üzerinden cezai şart talep edebilme hakkını vermediği” denilmek suretiyle davalının gerçekleştirdiği resmi satış bedeli üzerinden hesaplanan hizmet bedeli üzerinden davanın kısmen kabulü karar verilmiş olmasının son derece hatalı olduğunu, müvekkili şirketin satış veya kiralama işlemlerine aracılık hizmeti verdiği ancak sözleşmeye aykırı olarak saf dışı bırakıldığı gerekçesiyle cezai şart alacağına dayanan pek çok davada da yine müvekkili şirket lehine kararlar verilmiş olduğunu, sözleşmenin geçerlilik süresi gözetilmeksizin - müvekkili şirketin sözleşmeden kaynaklı edimleri yerine getiremediğinden bahisle ücrete ve sözleşmede kararlaştırılan cezai şart alacağının tamamına hak kazanamayacağının kabulü ile kurulan hükmün son derece hatalı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşme 03.06.2016 tarihinde imzalanmış olup 120 gün belirli süreli olarak akdedilmiş olduğunu, sözleşme konusu gayrimenkulün ise müvekkili şirketin bilgisi dışında 18.08.2016 tarihinde başka bir alıcıya satılmış olduğunu, dolayısıyla sözleşme süresi henüz dolmadan müvekkili şirketin sözleşmeden kaynaklı aracılık hizmetine yönelik yükümlülüklerini yerine getiremediğinden bahisle ücret ve cezai şart alacağına yönelik tespitlerde bulunulmasının hatalı olduğunu, bu durumun tam tersine zaten satış işleminin müvekkili şirketin doğrudan faaliyetinin sonucu olarak satılamamış olmasının nedeninin; sözleme süresi devam ederken sözleşme hükümlerine aykırı olarak müvekkili şirkete bildirimde bulunulmaksızın davalı şirket tarafından doğrudan alıcılar ile iletişime geçilerek gayrimenkulün satışının gerçekleştirilmesi olduğunu, tam da bu sebeple müvekkili şirketin ücrete hak kazanma ihtimali ortadan kaldırılmış olduğundan cezai şart alacağının doğmuş olduğunun kabulü gerektiğini, gerekçeli kararda yer alan tespitlerin aksine uyuşmazlık konusu davada müvekkili şirketin aracılık hizmetini tamamlayamamasının nedeninin, davalı şirket tarafından saf dışı bırakılması olduğunu, müvekkili şirket ancak aracılık ettiği ilişkide ana sözleşmenin kurulması halinde ücrete hak kazanabileceğinden, uygulamada ana sözleşmenin kurulmaması ihtimaline karşı gayrimenkul simsarlık sözleşmelerine cezai şart hükümleri eklenmekte olup, yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca sözleşmeyi ihlal ederek aracı kurumu saf dışı bırakan alıcı veya satıcılardan gerek sözleşmede kararlaştırılan ücretin gerekse de cezai şart tutarının alınmasının hukuka uygun bulunmakta olduğunu, taraflar arasında bağlayıcı bir sözleşme bulunmasına rağmen davacının müvekkili şirketi saf dışı bırakarak gerçekleştirmiş olduğu resmi satış bedeli üzerinden cezai şart alacağına hükmedilmiş olmasının son derece hatalı olduğunu, sözleşmede gayrimenkulün maksimum satış bedeli üzerinden (%6) kararlaştırılan cezai şart alacağının yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca fahiş bulunmamakta olduğunu, öte yandan karara esas alınan bilirkişi raporunda esasen sözleşmede kararlaştırılan satış bedelinin piyasa koşullarına uygun olduğu hususu açıkça tespit edilerek ispatlanmış olduğunu, müvekkili şirketin sözleşmeye uygun olarak satış işlemine aracılık etmeye engel olunması nedeniyle müvekkili şirketin gerek gayrimenkulün sahibi davalı taraftan alacağı komisyondan gerekse de bulacağı alıcıdan alacağı komisyondan mahrum kalmış olduğunu, zaten cezai şart alacağının da sözleşmede kararlaştırılan hizmet bedelinin 2 katı tutarında olmasının nedeninin bu olduğunu, öte yandan davalı tarafın anonim şirket (tacir) olması nedeniyle ekonomik durumu yönünden ödeme kabiliyetinin bulunmadığından da bahsedilemeyeceğini, dolayısıyla TBK 180 maddesi uyarınca müvekkili şirketin davalıdan talep edebileceği sözleşmeden kaynaklı cezai şart alacağını talep edebilmesi için uğramış olduğu zararı ispatlamasına gerek bulunmadığı gibi, TBK 182. maddesi uyarınca sözleşme uyarınca talep edilen cezai şart miktarı “aşırı” olarak nitelendirilemeyeceğinden takdiri indirim uygulanmasına da gerek bulunmadığını, istinafa konu kararda “davacının gayrimenkulü kendisi satmış olsaydı sözleşme hükümlerine göre satış bedeli üzerinden %2+KDV almış olacağı, davacının gayrimenkulü maksimum satış bedelinin altında bir fiyata satmasının da mümkün olabileceği, sözleşmede cezai şartın %6 olarak belirlenmesinin davacıya bu oran üzerinden cezai şart talep edebilme hakkını vermediği” gerekçeleriyle yalnızca resmi satış bedeli olan 1.000.000,00-TL üzerinden hesaplanan %2+KDV tutarındaki hizmet bedeli tutarında davanın kabulüne karar verilmiş olduğunu, söz konusu gerekçenin son derece afaki olduğunun açıkça ortada olduğunu, bu durumun tam tersi - resmi satış bedelinin çok daha üzerinde bir bedele satılabileceğinin de müvekkili şirket tarafından kolaylıkla iddia edilebileceğini, hatta öte yandan bu hususun karara esas alınan bilirkişi raporunda esasen açıkça ifade edilerek ispat edilmiş olduğunu, bilirkişi raporunda “Dava konusu taşınmazın emsallerinden yola çıkılarak davacının savladığı bedelin doğru olduğu kanaatine varılmıştır. Ancak acil satılan bir taşınmazın bedeli ile gerçek bedel arasında %50 fark olmamalıdır. Tapu satış bedelinin 1.000.000,00-TL olması piyasa koşulları dikkate alındığında gerçeği yansıtmamaktadır.” tespitleri yapılarak esasen müvekkili şirket tarafından sözleşmede kararlaştırılan satış bedelinin esasen piyasa koşullarına oldukça uygun olduğu ancak müvekkili şirketin saf dışı bırakılması suretiyle gayrimenkulün davalı tarafından piyasa koşullarının oldukça altında bir tutardan satılmış olduğu hususlarının ispatlanmış durumda olduğunu, dolayısıyla davalı tarafından müvekkili şirketin piyasa koşullarına uygun olarak belirlediği satış bedeli üzerinden aracılık hizmeti vermesi imkanı davalı tarafın sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle ortadan kaldırılmış olduğundan, müvekkili şirketin sözleşmede kararlaştırılan cezai şart miktarına hak kazanmış olduğu hususunun açıkça ortada olduğunu, en nihayetinde davalı tarafın “Tacir” olduğu göz ardı edilerek sözleşmede kararlaştırılan cezai şart alacağından daha düşük miktarda hüküm kurulmuş olmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu, ek olarak, davalı taraf anonim şirket (tacir) olduğundan cezai şart miktarının fahiş olduğu yönündeki iddialarının haksız olup, her iki tarafın da tacir olması karşısında söz konusu iddiaların dinlenemeyeceğini, icra inkar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiş olmasının son derece hatalı olduğunu, takip konusu alacak “tacirler arası sözleşmeden kaynaklanan cezai şart alacağı” niteliğinde olduğundan, taraflar arasında akdedilen geçerli ve bağlayıcı sözleşme uyarınca esasen başından itibaren alacağın miktarının likit ve belirlenebilir durumda olduğunu, bu sebeple yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca alacağın en az %20’si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, icra inkar tazminatı yönünden davanın reddine karar verilmiş olmasının usul ve esasa aykırı olduğunu, cezai şart alacağından takdiren indirim yapılması sebebiyle kısmen reddedilen bölüm uyarınca davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmiş olmasının usul ve esasa aykırı olduğunu, istinafa konu kararda hiçbir hukuki gerekçe gösterilmeksizin “davacının davalıdan ancak gayrimenkulün resmi satış senedinde yazılı yazılı satış bedeli üzerinden %2+KDV tutarı olan 23.600,00-TL talep edebileceği sonucuna varıldığından” denilmek suretiyle esasen kararlaştırılan cezai şart alacağının fahiş olduğundan bahisle takdiri indirim yapılarak hüküm kurulduğunun anlaşılmakta olduğunu, öte yandan hüküm kısmının 6 numaralı bendinde müvekkil şirket aleyhine reddedilen dava değerinin tamamı üzerinden 15.664,45-TL vekalet ücretine hükmedilmiş olduğunu, yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca hakim tarafından takdiri indirim yapılması halinde yalnızca kısmen ret edilen bölüm üzerinden vekalet ücretine hükmedilebileceğini, öte yandan davalı lehine hükmolunan vekalet ücretinin davacı lehine hükmolunan vekalet ücretinden yüksek olmasının avukatlık asgari ücret tarifesine açıkça aykırılık teşkil etmekte olduğunu, hatalı olarak, istinafa konu kararda kendileri lehine 3.400,00-TL vekalet ücret ücretine hükmedilmiş olmasına rağmen, davalı taraf lehine 15.664,45-TL vekalet ücretine hükmedilmiş olduğunu, 02.01.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren ... no’lu Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin “Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret” başlıklı 13. maddesi’nin 3. fıkrası uyarınca davalı taraf lehine hükmolunacak vekalet ücretinin, tarafları lehine hükmolunacak vekalet ücretinden fazla olmasının mümkün olmadığını, karara bu yönden de itirazları olduğunu beyanla İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/1164 Esas ve 2020/390 Karar sayılı 15.09.2020 tarihli haksız ve dayanaksız kararının kaldırılması ile davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile; yerel mahkeme kararında, kısmen kabul yönünde verilen karar usul ve yasalara aykırı olup, bu nedenle kısmen kabul yönündeki kararın kaldırılarak, davanın tümüyle reddine karar verilmesi talebiyle istinaf kanun yoluna başvuru zorunluluğu hasıl olduğunu, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, davacının hizmet bedelini hak etmediğini, ayrıca, davacının talebi cezai şart olmasına karşın, yerel mahkeme davacının talebiyle bağlı kalmayarak, davacının talep etmediği hizmet bedeline hükmetmiş olup, taleple bağlılık ilkesi gereği davacının talebi haricinde başka bir alacağa hükmetmesinin hukuken mümkün olmadığını, bu nedenle, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, ancak bilirkişi heyetinde hukuk fakültesi öğretim üyesi olmasına ve raporda çok detaylı şekilde hukuki nitelendirme ve değerlendirme yapılmasına, davacının hiçbir nam ve hesap adı altında hizmet bedeline ve buna bağlı olarak cezai şarta hak kazanmadığı belirtilmiş olmasına karşın yerel mahkeme tarafından, bilirkişi raporunun aksine ve "taleple bağlılık" hukuk kuralının aksine bir görüşle, "davanın kısmen kabulüne" ilişkin karar verilmesinin hatalı olduğunu, dosyada bulunan ve tek rapor olan ve Taşınmaz Değerleme Uzmanı, İzü Hukuk Fak. Öğr. Üyesi, S.M. Mali Müşavirden oluşan 3 kişilik Bilirkişi Heyeti tarafından hazırlanmış olan 11.05.2020 tarihli Bilirkişi Raporunda yapılan değerlendirme sonucunda; "dava konusu gayrimenkulün davacının doğrudan faaliyetiyle satılmadığı, dolayısı ile bir başarı ücreti veya talebe salih simsarlık ücreti (karşılığı: "ifa yerine geçen" cezai şart) söz konusu olmayacağı, davacının hizmet bedelini hak etmediği, dolayısıyla onun yerine geçen cezai şartı isteme hakkı bulunmadığı" hususlarının açıkça ifade edilmiş olduğunu, Türk Borçlar Kanunu'nun 520 ve 521. maddelerinde, simsarın yalnız ve ancak, yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanabileceği, aksi halde herhangi bir ücrete hak kazanmayacağı hususunun çok açık şekilde belirtilmekte olduğunu, dava konusu olayda, davacı şirketin faaliyeti sonucunda bir satış gerçekleşmemiş olup, bu nedenle davacının ücrete hak kazanmadığını, bilirkişi raporunda da açıkça vurgulandığı üzere, dava konusu olayda davacının talebinin, gayrimenkul aracılık sözleşmesinden kaynaklı cezai şart istemi olduğunu, dava konusu gayrimenkul satışına ilişkin aracılık sözleşmesine ilişkin komisyon ücretine (simsarlık ücreti) ve buna bağlı olarak cezai şarta hak kazanılması için, bahsi geçen sözleşmeye konu yer için emek harcanmış, faaliyet yapılmış, pazarlanması için çalışma yapılmış olması gerektiğini, ancak, dava konusu olaya ilişkin olarak gerek dosyadaki bilgi ve belgelerden gerekse bilirkişi raporunda yapılan değerlendirmeler neticesinde, davacının dava konusu gayrimenkulü pazarlamak için hiçbir işlem yapmadığı, herhangi bir faaliyet göstermediği hususlarının açık ve tartışmasız olarak tespit edilmekte olduğunu, hal böyle iken sadece müvekkili şirket ile davacı sözleşme imzaladı diye müvekkili şirketin davacıya ücret ödemesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum olduğunu, ayrıca, davacı taraf dava konusu simsarlık sözleşmesi ile üzerine aldığı işi yapmadığı için müvekkili şirketin, borca batık, aleyhine icra takipleri başlatılmış ve hacizler yapılmış ve iflas aşamasında olması sebebiyle, çok ciddi zarar görmüş olduğunu, bunun neticesinde de müvekkili şirketin dava konusu gayrimenkulü çok acil olarak ve çok düşük bir bedelle satmak zorunda kaldığını, davacının üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi ve gerekli pazarlama faaliyetlerini yapmaması sebebiyle, çok ciddi zarara uğratmış olduğu müvekkili şirketten, sadece sözleşme imzalanmış olduğu (imza yetkisi olmayan kişilerce imzalanmış ve hukuken yok hükmünde olan geçersiz bir sözleşme) için böyle bir ücret talep etmesinin, üstelik ücret yerine, buna bağlı olan cezai şart talep etmesinin hukuken kabul edilemez bir talep olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin geçersiz olduğunu, sözleşmenin her iki taraf adına da yetkisiz kişilerce imzalanmış olduğunu, geçersiz sözleşmeye dayalı olarak talepte bulunulması hukuken mümkün olmayıp, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekirken bu husus cevap dilekçelerinde ve bilirkişi raporuna karşı sundukları beyan ve rapora itiraz dilekçelerinde açıkça belirtilmiş olmasına rağmen, bilirkişi raporunda incelenmediği gibi yerel Mahkeme tarafından da gerekçeli kararda incelenmediğini ve değerlendirilmediğini, bunun neticesinde hukuken geçersiz olan yok hükmünde olan bir sözleşmeye dayanılarak hüküm tesis edilmiş olduğunu, davaya cevap dilekçelerinin EK-2'sinde yer alan imza sirkülerinden anlaşıldığı üzere müvekkili şirketi tek başına temsil ve imzaya yetkili kişinin ... olduğunu, oysa dava konusu sözleşmenin ... tarafından imzalanmış olduğunu, cevap dilekçelerinin Ek 3'ünde yer alan 14.12.2015 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi ve imza sirkülerinden anlaşıldığı üzere, ...'ın mali işlemler, bankacılık işlemleri v.s. gibi işlemler için 100.000-TL ile sınırlı olmak kaydı ile imza yetkisi bulunmakta olup, dolayısı ile dava konusu olayın dayanağı olan simsarlık sözleşmesini imzalama yetkisi bulunmadığını, simsarlık sözleşmesi de gayrimenkulün satışına ilişkin olup, zaten ...'ın bu kadar yüksek bedelli bir sözleşmeyi imzalama yetkisi bulunmadığını, ayrıca, cevap dilekçelerinin Ek-4' ünde yer alan ticaret sicil kayıtlarına göre, davacı şirketi müşterek imza ile temsil ve ilzama yetkili olan kişiler ..., ..., ..., dava konusu sözleşmenin ise hiçbir yetkisi bulunmayan ... isimli kişi tarafından imzalanmış olduğunu, bu nedenlerle, dava konusu sözleşme geçersiz olup yok hükmünde olduğunu, işbu sözleşmeye dayalı olarak talepte bulunulmasının hukuken mümkün olmadığını, TBK m 520 gereğince simsarlık sözleşmesinin geçerlilik şartı olarak yazılı bir sözleşmenin olması emredici hüküm olarak düzenlenmiş olup, ortada hukuken geçerli olan yazılı bir sözleşme bulunmadığından davacının da buna dayanarak hiçbir talep hakkı bulunmadığını, bu nedenle de işbu davanın reddine karar verilmesi gerektiğini beyanla yerel Mahkemenin 2017/1164 Esas - 2020/390 Karar sayılı ilamında müvekkili şirket aleyhine davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak tesis edilen hükmün kaldırılarak davacının tüm taleplerinin ve davanın tümüyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, simsarın aradan çıkarılması suretiyle gayrimenkul satışının gerçekleştirildiği iddiası ile gayrimenkul simsarlık sözleşmesinde yer alan cezai şart alacağının tahsili talebi ile başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı taleplerine ilişkindir. Mahkemece yukarıda açıklanan gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı her iki taraf vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Dosya kapsamında; .. Caddesi, ... Sokak, ..., No:..., K:.., Ataşehir/İstanbul adresinde bulunan gayrimenkule ilişkin davacı adına ..., davalı adına ... tarafından imzalanan 03.06.2016 tarihli, 120 gün süreli, gayrimenkul aracılık sözleşmesinde maksimum satış bedelinin 2.075.000 TL, hizmet bedelinin %2 + KDV olarak belirlendiği, 3-b maddesinde; "müşterinin, iş bu sözleşme süresi boyunca, gerek bizzat gerekse başka kişi ve kuruluşların aracılığı ile taşınmaza ilişkin satış ve satış vaadi işlemlerinde bulunmamayı peşinen kabul, beyan ve taahhüt eder." 3-e maddesinde; "müşteri, sözleşmenin 3. maddesindeki taahhütleri yerine getirmemesi halinde ...'ye sözleşmede belirtilen maksimum satış bedelinin %6 + KDV'sini cezai şart olarak ödemeyi kabul ve taahhüt eder." düzenlemesine yer verildiği, gayrimenkulün 23.07.2016 tarihinde davalı tarafça 1.000.000 TL bedelle dava dışı ... ve ...'ye satılmış olduğu, davacı tarafından davalıya gönderilen 19.06.2017 tarihli Noter ihtarnamesi ile sözleşmede yer alan cezai şart bedeli 146.910 TL'nin ihtarnamenin tebliğinden itibaren 7 günlük süre içerisinde ödenmesinin ihtar edildiği, davalı tarafça bu ihtarnameye 23.06.2017 tarihli ihtarname ile cevap verildiği, davalı aleyhine başlatılan İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile 146.910 TL alacağın tahsilinin talep edildiği, davalının süresi içerisinde borca ve ferilerine itiraz ettiği, takibin durması nedeniyle somut davanın açıldığı sabittir. Davalı adına sözleşmeyi imzalayan ...'ın sözleşme tarihinde davalı şirketin genel müdürü olduğu ve günlük 100.000 TL'ye kadar yapılacak iş ve işlemlerde şirketi münferiden temsil yetkisinin bulunduğu, temsil yetkisinin sınırlı olduğunun bildirilmemiş olması nedeniyle iyi niyetli olan davacıya karşı TTK'nın 371/3. maddesi uyarınca sözleşmenin geçersiz olduğu iddia edilemeyeceği gibi, davalı tarafından davacıya gönderilen 23.06.2017 tarihli Noter ihtarnamesi ile sözleşmenin kabul edildiği, sözleşme yetkisiz temsilci tarafından imzalanmış olsa dahi, TBK'nın 46. maddesi uyarınca kabul edilen sözleşmenin davacıyı bağlayacağı, aynı durumun davacı adına sözleşmenin yetkisiz temsilci tarafından imzalanması hali için de geçerli olduğu, dolayısıyla davacı vekilinin sözleşmenin yetkisiz kişilerce imzalanması nedeniyle geçersiz olduğuna dair istinaf sebebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Yerel Mahkemece, davacının sözleşmenin başından gayrimenkulün satıldığı tarihe kadar olan sürede üstlendiği edimi yerine getirmek için faaliyette bulunduğu ve pazarlama açısından çalışma ya da müşteri adaylarıyla görüşmeler yaptığı hususunda bilgi, belge sunmadığı, simsarlık ücretine hak kazanabilmek için alım satım işleminin gerçekleşmesi gerektiği, gayrimenkulün davalı tarafından 1.000.000 TL bedelle satıldığı, davacının gayrimenkulü kendisi satmış olsa ancak bu bedelin %2 + KDV'si oranında hizmet bedeli alabileceği ve bu miktarın üzerinde cezai şart talep edemeyeceği gerekçesi ile 23.600 TL cezai şart bedeline hükmedilmiş ise de; elbette ki, simsar olan davacının, taraflar arasındaki sözleşme ve TBK'nın 520. maddesi uyarınca, simsarlık ücretine ancak satıcıyla alıcıyı bir araya getirmesi ve satışın da gerçekleşmesi halinde hak kazanabileceği, fakat taraflar arasındaki sözleşmede ayrıca davalının, davacıyı devreden çıkarmak suretiyle gayrimenkulü satması halinde sözleşmedeki maksimum satış bedelinin %6'sı + KDV oranında cezai şart ödeyeceğinin kabul edildiği, bu düzenlemenin, aksi yönde bir kararlaştırma bulunmadıkça veya sözleşme iptal edilmedikçe sözleşme serbestisi ilkesi gereği geçerli ve tacir olan taraflar için bağlayıcı olduğu, bu minvalde gayrimenkulün, sözleşme süresi içerisinde davacı aradan çıkarılmak suretiyle davalı tarafından satılmış olması sebebiyle davacının sözleşmedeki maksimum satış bedeli olan 2.075.000 TL'nin % 6 +KDV'si tutarında cezai şart talep etme hakkının doğduğu, davalı tacir olup TTK'nın 22. maddesi uyarınca cezai şarttan indirim talep edemeyeceği, alacak her iki taraf için de muayyen ve itiraz haksız olduğundan ayrıca hüküm altına alınan miktar üzerinden icra inkar tazminatına da hükmedilmesi gerektiği, bu nedenlerle davacının istinaf başvurusunun haklı olduğu anlaşılmıştır. Davalının istinaf başvurusu ise haksızdır. Sonuç olarak, dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere göre davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun usulen kabulü ile, mahkemece deliller toplanılmış olup, yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir husus bulunmadığından HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A)Davalının istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
B)Davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15/09/2020 tarih ve 2017/1164 Esas - 2020/390 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmak sureti ile; 1-Davanın KABULÜNE, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına itirazının iptaline, takibin talep edildiği şekilde devamına, 2-Hüküm altına alınan 146.910,00 TL alacağın %20'si oranında 29.382,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 3-Dairemiz karar tarihi itibariyle alınması gereken 10.035,42 TL harçtan, davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 1.774,31 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 8.261,11 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafça sarf edilen 1.774,31 TL peşin harç, 31,40 TL başvuru harcı, 241,35 TL posta/tebligat ve 2.400 TL (800 TL+800 TL+800 TL) bilirkişi ücreti ücreti olmak üzere toplam 4.447,06 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 5-Davalı tarafından sarf edilen yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 6-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Dairemiz karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT uyarınca hesap olunan 23.036,50 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Artan gider avansı bulunduğu takdirde talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN: 8-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı ve davalı tarafından ayrı ayrı yatırılan istinaf kanun yoluna başvuru harçlarının hazineye gelir kaydına,9-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 10-Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca istinaf eden davalıdan alınması gereken 1.612,11 TL istinaf karar harcından davalı tarafça yatırılan 443,57 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.168,54 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,11-Davacı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 31,50 TL dosyanın istinafa gidiş dönüş gideri olmak üzere toplam 180,10 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili davacıya verilmesine, 12-Bakiye gider avansı varsa talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, 13-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 06/04/2023 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verilmiştir.