T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/882 Esas
KARAR NO: 2023/219 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2021/129 Esas - 2021/997 Karar
TARİHİ: 22/12/2021
DAVA: Zayi Belgesi Verilmesi
KARAR TARİHİ: 09/02/2023
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, 2015 yılında kurulan müvekkil şirketin turizme yönelik otel, motel, bar, pansiyon, eğlence, yeme içme tesisleri, kiraya vermek, kiralamak gibi işlerin yapımı ve iştigali işiyle uğraştığını, müvekkil şirketin davaya konu belgeleri düzenli olarak saklaması için 27/02/2017 tarihinde ... A.Ş ile Satış Sözleşmesi imzalandığını, müvekkil şirketin tüm kayıtlarının ... tarafından sağlanan sistem üzerinden saklanarak Gelir İdaresi Başkanlığına sunulduğunu, 05/02/2021 tarihinde programda çıkan ve yaklaşık 6 günlük çaba sonrası ancak bir kısım defter ve kayıtlarını elektronik arıza sebebiyle zayi olduğunu, müvekkil program arızasının arıza meydana çıktığı 05/02/2021 tarihinde bildirildiğini, ... ile müvekkil arasında işbu arıza tarihine kadar sözleşmeye aykırı olacak şekilde hiçbir hasar ve kaybolma meydana gelmediğini, belgelerin kurtarılamaz hale gelmesi sonunda veri kurtarma uzmanları tarafından müvekkil şirket kayıtlarının zayi olduğuna dair tespite yarar belge düzenlediğini, bahsi geçen programsal arızada müvekkil şirkete ait defter ve muhasebe kayıtlarının yok olduğunu, zayi olan işbu defter ve belgelerin müvekkil şirket açısından daha fazla mağduriyet ve tedirginlik yaratmaması adına 2017 yılı (01.06.2017 TARİHİNDEN İTİBAREN) Yevmiye Defteri, Kebir Defteri, Yevmiye Beratı, Kebir Beratı, Berat Raporu, GİB onaylı Kebir ve Yevmiye Beratları, 2018 yılı Yevmiye Defteri, Kebir Defteri, Yevmiye Beratı, Kebir Beratı, Berat Raporu, GİB onaylı Kebir ve Yevmiye Beratları, 2019 yılı Yevmiye Defteri, Kebir Defteri, Yevmiye Beratı, Kebir Beratı, Berat Raporu, GİB onaylı Kebir ve Yevmiye Beratları, 2020 yılı için Ocak-Şubat-Mart-Nisan-Mayıs ve Haziran aylarında ait Yevmiye Defteri, Kebir Defteri, Yevmiye Beratı, Kebir Beratı, Berat Raporu, GİB onaylı Kebir ve Yevmiye Beratları'nın zayi olduğunun tespiti ile zayi belgesi düzenlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 22/12/2021 tarih 2021/129 Esas - 2021/997 Karar sayılı kararında;"Dava; e-defterlerin zayi olduğu iddiasıyla TTK m.82/7 uyarınca zayi belgesi verilmesi istemine ilişkindir. Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu belgeler, TTK'nın 82. maddesinin 1.fıkrasında;Her tacir; a) Ticari defterlerini, envanterleri, açılış bilançolarını, ara bilançolarını, finansal tablolarını, yıllık faaliyet raporlarını, topluluk finansal tablolarını ve yıllık faaliyet raporlarını ve bu belgelerin anlaşılabilirliğini kolaylaştıracak çalışma talimatları ile diğer organizasyon belgelerini,b) Alınan ticari mektupları,c) Gönderilen ticari mektupların suretlerini,d) 64 üncü maddenin birinci fıkrasına göre yapılan kayıtların dayandığı belgeleri, sınıflandırılmış bir şekilde saklamakla yükümlüdür." şeklindeki düzenlemeyle hüküm altına alınmıştır. TTK'nın 82. maddesinde neler için zayi belgesi verilmesi istenebileceği tahdidi olarak gösterilmemiş, bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defter ve belgelerden söz edilmiştir. Yine TTK’nın 82. Maddesinin (7) numaralı fıkrasında, “Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebilir,” hükmü düzenlenmiştir. Anılan yasa maddesinde zayi belgesi verilmesini gerektiren afet halleri sınırlı şekilde sayılmamış ise de zayi belgesi verilebilmesi için maddede belirtilenler gibi hallerden birinin olayda mevcut olması ve defterlerin zayi olmasında kusur ve sorumluluğunun bulunmaması, tedbirli bir tacir gibi davranmasına rağmen zayi olayına engel olamamış durumda olması gerekir. Ticari defterlerin elektronik ortamda tutulması halinde de aynı düzenleme geçerlidir.Elektronik Defter Genel Tebliği'nin 4.4.1.e) maddesine göre e-defter dosyaları ile bunlara ilişkin berat dosyalarının ikincil kopyalarının, gizliliği ve güvenliği sağlanacak şekilde e-defter saklama hizmeti yönünden teknik yeterliliğe sahip ve Başkanlıktan bu hususta izin alan özel entegratörlerin bilgi işlem sistemlerinde ya da Başkanlığın bilgi işlem sistemlerinde 1/1/2020 tarihinden itibaren asgari 10 yıl süre ile muhafaza edilmesi zorunludur. Tebliğin 7.1. Maddesine göre ise, e-defter tutanlar, Vergi Usul Kanununda belirtilen “mücbir sebep” halleri nedeniyle e-defter veya beratlarına ait kayıtlarının bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi ve e-defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde, söz konusu durumların öğrenilmesinden itibaren tevsik edici bilgi ve belgeleri ile birlikte 15 gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yetkili mahkemesine başvurarak kendisine bir zayi belgesi verilmesini istemelidir.213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 13. Maddesinde, sahibinin iradesi dışındaki sebepler dolayısiyle defter ve vesikalarının elinden çıkmış bulunması mücbir sebepler olarak kabul edilmiştir. Ancak Vergi Usul Kanunundaki bu düzenleme vergisel yükümlülüklerle ilgili olup, TTK'nın 82/7. maddesinde ticari defterlerin sahibinin elinden rızası dışında çıkmış olması hali, zayi belgesi verilmesini gerektiren bir olay olarak sayılmamış olduğu gibi tadadi olarak sayılan bu sebeplerle de benzerlik göstermediğinden sırf ticari defterlerin sahibinin elinden rızası dışında çıkmış olmasının ticari defterlerin TTK'nın 87/2 maddesinin aradığı şartlarda zayi olduğunun kabulü mümkün değildir. Elektronik Defter Genel Tebliği'nin 7.1 maddesinde sadece Vergi Usul Kanununda belirtilen “mücbir sebep” ve ikincil örneklerin temin edilememesi halinin aranmış olması TTK'nın 82/7. Maddesindeki hususların aranmayacağı anlamına gelmez. Zira Elektronik Defter Genel Tebliği'nin 7.1 maddesindeki düzenleme TTK'nın 82/7. Maddesindeki düzenlemenin kapsamını değiştirecek nitelikte değildir. Dolayısıyla tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgelerin kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğradığı iddiasına dayalı zayi belgesi verilmesi isteminde TTK'nın 82/7. koşullar aranmalıdır.Bilgi işlem sistemlerinde muhafaza edilen elektronik defter ve beratların silinmesi, zarar görmesi, virüs bulaşması, siber saldırı v.b. nedenlerle ulaşılamaz hale gelmelerini önlemek için mükelleflerin, e-defter ve beratlarının muhafaza ve ibrazı konusunda ve ayrıca kullandıkları bilgi işlem sisteminin sağlıklı biçimde çalışabilmesi ile ilgili yeterli teknik ve güvenlik önlemlerini almaları, bu kapsamda bilgi işlem sistemlerinde yaşanabilecek sorunlar nedeniyle elektronik defter ve beratlarını farklı ortamlarda yedeklemeleri basiretli bir iş adamından beklenen bir davranış olup Elektronik Defter Genel Tebliği'ne de uygundur.Somut olayda, sistem arızası 05/02/2021 tarihinde gerçekleşmiş, belgelerin zayi olduğu 11/02/2021 tarihli ... tarafından düzenlenen raporla tespit edilmiş, işbu dava ise 22/02/2021 tarihinde açılmıştır. Öğrenme tarihi 11/02/2021 tarihi olduğundan davanın 15 günlük hak düşürücü süre içerisinde açıldığı sonucuna varılmıştır. Dosya kapsamındaki Gelir İdaresi Başkanlığı, ... A.Ş müzekkere yanıtının, ... raporu, bilirkişi raporunun ve tüm bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sonucunda; davacı şirketin e-defter ve mali kayıtlarının tutulduğu bilgisayara ait harddisk, veri kurtarma merkezinde ön işlemden geçmesi, ayrıca diskin okuyucu manyetik kafasında arıza ve disk yüzeyinde çizikler bulunması nedenlerinden ötürü diskin artık kullanılabilir ve Windows işletim sistemi ortamında izlenebilir durumda olmadığı, diskteki bahse konu fiziksel sorunlardan / hasarlardan ötürü disk içerisindeki kayıtlara ulaşmanın mümkün olmadığı, böylece diskte ne tür verilerin tutulduğu hususunda bir somut verinin de gözlenmediği, ayrıca verilerin ikincil bir kopyası tutulmadığından diskteki verilerin tamamen kaybı söz konusu olduğu, netice olarak somut olayda diskteki donanımsal arızadan ötürü (siber saldırı kaynaklı olmayan) disk içerisindeki verilerin / kayıtların zayi olduğu, Elektronik Defter Genel Tebliği uyarınca e defter beratlarının ikincil örneklerin tutulduğu anlaşılmakla ikincil örnekleri bulunan belgeler hakkında zayi olduğundan bahsedilemeyeceğinden ve ikincil örnekleri bulunmayan isteme konu ticari defterlerin yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sonucu yada bunlara benzer bir sebepten dolayı basiretli bir iş adamının göstereceği tüm dikkat ve özenin gösterilmesi halinde dahi önlenemeyen bir sebepten ötürü zıyaa uğradığının ispatlanamadığından, davacının basiretli bir tacir olarak e-defterlerin ve beratların korunması için gerekli güvenlik önlemlerini almadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir. Nitekim İstanbul Bam 43. Hukuk Dairesinin 2021/951 E. 2021/1062 K. Sayılı ilamı da bu yöndedir.Tüm bu açıklanan nedenlerle davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur. "gerekçesi ile, Davanın REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, yerel mahkemenin; sistem arızasının 05.02.2021 tarihinde gerçekleştiğini, belgenin zayi olduğu 11.02.2021 tarihli ... tarafından tespit edildiği, öğrenme tarihi 11.02.2021 olduğunun tespiti ile davanın hak düşürücü süre içerisinde açıldığını, dosyada yer alan Bilirkişi Raporu'nda; e -defter ve mali kayıtların tutulduğu bilgisayara ait harddisk yüzeyince çizikler bulunduğu, fiziksel hasarlardan ötürü disk içerisindeki kayıtlara ulaşmanın mümkün olmadığı, ayrıca verilerin ikincil kopyası tutulmadığından verilerin tamamen kaybının söz konusu olduğu, e -defterlerin muhafaza ve ibrazı konusunda kullanılan bilgi işlem sisteminde yeterli teknik ve güvenlik önlemlerinin alınması gerektiği, TTK 'da sayılan yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sonucu tüm dikkat ve özenin gösterilmesi halinde dahi önlenmeyen bir sebepten ötürü zıya uğradığının tespit edilmediği gerekli tüm önlemlerin alınmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiğini; ancak aşağıda açıklanacak nedenlerle; eksik incelemeye dayalı Yerel Mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesinin gerektiğini, Yerel mahkeme tarafından davanın süresinde açıldığının; hükme esas alınan bilirkişi raporu ile de müvekkil şirket defterlerinin usulüne uygun tutulduğunun tespit edildiğini,Müvekkil şirketin; defterlerin de düzenli ve sistemli olarak saklaması için 27.02.2017 tarihinde ... A.Ş. ile satış sözleşmesini imzaladığını; işbu sözleşme kapsamında müvekkili şirketin tüm kayıtlarının ...rotel tarafından sağlanan sistem üzerinden saklanarak Gelir İdaresi Başkanlığı’na sunulduğunu; ancak, şirketin kayıtlarını saklamak ve Gelir İdaresi Başkanlığı’na bildirmek için kullandığı programda 05.02.2021 tarihinde ortaya çıkan elektronik arıza nedeniyle bir kısım defter ve kayıtlara ulaşılamadığını; işbu programsal/sistemsel arızanın, bilgisayar uzmanları tarafından elektronik arızanın ortaya çıktığı ve belgelerin zayi olduğu gün 05.02.2021 tarihinde müvekkiline bildirildiğini; müvekkilinin işbu arızadan hemen haberdar olduğunu ve gerek program sahibi firma ile gerekse de kendi bilgisayar uzmanlarınca kurtarabileceği defter bilgi ve belgeleri ile kurtarmaya çalıştığını; tüm çabalara rağmen kurtarılamayınca Mahkeme'den dava yoluyla zayi belgesi verilmesinin talep edildiğini; müvekkili şirketin süresi içerisinde başvuruda bulunduğunu; Yerel Mahkeme'nin; "..Somut olayda, sistem arızası 05/02/2021 tarihinde gerçekleşmiş, belgelerin zayi olduğu 11/02/2021 tarihli ... tarafından düzenlenen raporla tespit edilmiş, işbu dava ise 22/02/2021 tarihinde açılmıştır. Öğrenme tarihi 11/02/2021 tarihi olduğundan davanın 15 günlük hak düşürücü süre içerisinde açıldığı sonucuna varılmıştır. .." şeklindeki değerlendirmesi ile davanın süresi içerisinde açıldığının tespit edildiğini; diğer bir ifadeyle; mücbir sebep nedeniyle zayi olan defterlere ilişkin 15 günlük yasal sürede başvuruda bulunulduğunu, Müvekkili şirketin tüm kayıtlarının (cd, yayın araçları, yazışmalar, defterler, faturalar, sözleşmeler, faaliyeti itibariyle tutması zorunlu olan veya gerekli olan diğer tüm belge ve araçlar vs.) şirketin faaliyet alanı itibariyle düzenli ve sistemli olarak elektronik ortamda tebliğe uygun şekilde tutulduğunu; keza müvekkili şirket tarafından elektronik ortamda defter tutmaya başlanmadan önceki defterlerin de kanuni süreleri içerisinde tutulmakta ve saklanmakta olduğunu; bu durumun; Bilirkişi Raporu'nun teknik inceleme kısmında " Davacı tarafından 2017 yılı 06-12 aylarının, 2018 yılı 01-12 aylarının, 2019 yılı 01-12 aylarının 2020 yılı 01-06 aylarının yevmiye ve kebir defterleri e-beratlarının yasal süresi içerisinde alındığı görülmüştür.." şeklinde tespitte bulunulduğunu; müvekkili şirketin yalnızca elektronik ortamda tutulan defterlerinin değil önceki döneme ait olanlarında usulüne uygun olduğunun sabit olduğunu; müvekkili şirketin tüm defterleri usulüne hem kanuna hem de yönetmeliğe uygun olarak tuttuğunun bilirkişi raporuyla da ortaya konulduğunu, Sonuç olarak müvekkili şirketin defterlerini kanuna ve kanunda belirlenen usulü uygun tuttuğunun, defterlerin zayi nedeniyle süresi içerisinde başvuruda bulunduğunun Yerel Mahkeme tarafından da tespit edilmiş olup yapılan tespit ve değerlendirmelerin bu kısmına katılmakta olduklarını, E-defterlerin sistemde meydana gelen arıza nedeniyle zayi olduğunun tespit edildiğini, Müvekkili şireketin programsal/sistemsel arıza nedeniyle defter ve muhasebe kayıtlarının yok olduğunu; müvekkili şirket gerek program sahibi firma ile gerekse de kendi bilgisayar uzmanlarınca kurtarabileceği defter bilgi ve belgeleri ile kurtarmaya çalıştığını ancak bu arıza sebebiyle 2017 yılı 06-12 ayları, 2018 yılı 01-12 ayları, 2019 yılı 01-12 ayları ve 2020 yılı 01-06 aylarına ilşkin defter ve belgelerin kurtarılamadığını ve zayi olduğunu; bu durumun bilirkişi raporunda da tespit edildiğini; kayıtların tutulduğu diskin okuyucu manyetik kafasında çizikler olması sebebiyle kullanılabilir ve izlenebilir durumda olmadığının, somut verinin de gözlemlenemediğinin rapor edildiğini; ancak Yerel Mahkemenin; bu kısma ilişkin değerlendirmeyi göz ardı ederek hüküm kurmuş olup eksik değerlendirmeye dayalı Yerel Mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini, Müvekkili şirketin defterlerin zayi olmasında kusurunun bulunmadığını; yerel mahkeme tarafından mücbir sebep hallerinin dar yorumlanması nedeniyle talebin reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğundan kararın kaldırılması gerektiğini, Müvekkilinin basiretli bir tacir olarak e-defter uygulamasına geçtiğini ve buna ilişkin tüm belgeleri, beratları, beyanların GİB üzerinden bildirimini yaptığını; müvekkili şirketin defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulduğunun raporla da sabit olduğunu; Ticaret Kanunu'na göre zayi belgesinin alınabilmesi için zayi belgesi verilmesi istemiyle süresi içerisinde dava açılması ve defterlerin korunması amacıyla gerekli özenin göstermiş bulunması ve iradesi dışında ziyanın gerçekleşmesi gerektiğini; nitekim, süresi içerisinde davanın açıldığını ve tüm çabalara rağmen defterlerin kurtarılamadığını; Somut olayın fark edilmesiyle birlikte, veri kurtarma merkezinin çalışma yaptığını, konu özelinde bir kısım belgeleri kurtarmışsa da depolama birimindeki hasar nedeniyle tamamının kurtarılmasının mümkün olmadığını; Veri Kurtarma Uzmanları tarafından müvekkili şirket kayıtlarının zayi olduğuna dair tespite yarar belgenin düzenlendiğini, Bu durum müvekkili şirketin gerekli özeni gösterdiğini, zayi talep edilen aylara ilişkin yevmiye ve kebir defterleri e-defter beratlarının süresi içinde alındığını ancak sistemsel arızanın çözülemediğini; gerek veri sorumlusu tarafından gerekse de dosyaya sunulan bilirkişi raporuyla da sabit olduğunu; müvekkili şirketin kanunda yer alan şartları yerine getirdiğini;Yerel Mahkemenin; "..isteme konu ticari defterlerin yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sonucu yada bunlara benzer bir sebepten dolayı basiretli bir iş adamının göstereceği tüm dikkat ve özenin gösterilmesi halinde dahi önlenemeyen bir sebepten ötürü zıyaa uğradığının ispatlanamadığından, davacının basiretli bir tacir olarak e-defterlerin ve beratların korunması için gerekli güvenlik önlemlerini almadığı.." şeklindeki hatalı değerlendirmesi ile taleplerini reddettiğini; müvekkili şirketin defterlerini kanuna uygun tuttuğunun gerekli özeni gösterdiğinin Bilirkişi Raporu ile de sabit olduğunu, İlgili zayi sebeplerinin kanunda sınırlı şekilde sayılmamış olup yorum yoluyla genişletilebilir nitelikte olduğunu; kanun maddesinden anlaşılacağını, kişinin iradesi dışında meydana gelmesinin zayi kapsamında değerlendirildiğini; Yerel Mahkemenin ilgili arızanın sistemden kaynaklandığını tespit etmişse de; kanunda sayılan hallerle benzer nitelikte olduğunu değerlendirmediğini; ancak tüm önlemlere rağmen kişinin müdahalesine bağlı olmaksızın meydana gelen sistemsel hatanın engellenemeyeceğinin açık olduğunu; nitekim müvekkili şirket tarafından bakanlık tarafından yetkilendirilen özel entegratörlerden destek alındığının dosyada yer alan sözleşme ile de sabit olduğunu; müvekkili şirketin basiretli bir tacir olarak tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini; ilgili hükmün eksik ve dar yorumlanmasının hatalı şekilde karar verilmesine neden olduğunu, İşbu davadaki talep zayi belgesinin verilerek defterlerin bir Gelir İdaresi Başkanlığı’na bildirilerek belgelerin birer örneğinin alınması için işbu defter ve belgelere dair zayi belgesi verilmesinin talep edildiğini, Müvekkil şirketin esasen GİB sisteminde olan kayıtların tekrar alınabilmesi için zayi belgesi verilmesini talep ettiğini; dolayısıyla GİB sisteminde zaten kayıtlı olan ve zaten yedeklenen defterlerin, dilekçede belirtildiği üzere diskte meydana gelen zarar dolayısıyla temin edilemediğini, Elektronik defter genel tebliği (sıra no: 1)’nde değişiklik yapılmasına dair tebliğ (sıra no: 3) 'in 4.4.1. Maddesinin; "...e-Defter dosyaları ile bunlara ilişkin berat dosyalarının ikincil kopyalarının, gizliliği ve güvenliği sağlanacak şekilde e-Defter saklama hizmeti yönünden teknik yeterliliğe sahip ve Başkanlıktan bu hususta izin alan özel entegratörlerin bilgi işlem sistemlerinde ya da Başkanlığın bilgi işlem sistemlerinde 1/1/2020 tarihinden itibaren asgari 10 yıl süre ile muhafaza edilmesi zorunludur. " şeklinde olduğunu; ilgili hükme rağmen müvekkilinin ilgili kayıtlara yeniden ulaşabilmesi için belge verilmemesinin hatalı olduğunu; müvekkili şirketin raporlar sonrası ... Firması ile görüşmüş ise de, ... firmasının yedeklerin olmadığını belirttiğini; Başkanlıkla yapılan görüşmelerde de kayıtların yüklenemeyeceğinin belirtildiğini; GİB'in bilgi işlem sisteminde kayıtlı olan belgelerinin bir örneğinin müvekkili şirkete verilmesi talebinde bulunulduğunu; defterlerin her üç ayda bir sisteme yüklendiği e defterlerin yüklenme süresinden daha uzun zaman geçmesine rağmen Başkanlığın sisteminde kayıtlı olmamasının mümkün olmadığının Bilirkişi Raporu'nda geriye dönük defterlerin usulüne uygun tutulduğu tespiti ile de sabit olduğunu; bu kapsamda; zayi belgesi verilerek sistemden eksik belgelerin yüklenmesi gerekmekte iken kanunda benzer sebeplerle zayi olduğu değerlendirilmeden reddi kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğunu; Belirtilen nedenlerle; mahkeme tarafından yapılan incelemenin yeterli olmadığını, defterlerin ikincil yedeklemesinin yapılmadığı yönündeki tespitlerin hatalı olduğunu,Müvekkili şirketin çalıştığı saklama iznine sahip kuruluş tarafından yapılan ikincil yedeklemeler yapılmışsa aramalara rağmen bulunamadığını, sonrasında 2020 yılında Bilgi İşlem Müdürü olarak görev alan ... tarafından güveni kötüye kullanmak suretiyle şirketin kaydedilen disklerin satılması yoluyla elden çıkarıldığının işbu huzurdaki davadan sonra tespit edildiğini, ...'nın bilgi işlem müdürü olarak ilgili teçhizatın çalışır durumda bulunmasından ve işleyişinden 25.04.2018 tarihinden 10.10.2021 tarihine kadar sorumlu tutulduğunu; Bilgi İşlem Ofisi'nin girişinin tek anahtarının bu kişiye verildiğini; 08.11.2021 tarihinde müvekkili şirketin otel müdürü ... tarafından şirketin IT Ofisinde yapılan inceleme neticesinde odadaki dağınıklığın ve kutuların görüldüğünü; akabinde teknik ekipten bir personel çağrılarak bilgi alındığını; nelerin eksik olduğu ya da nelerin şirketin mevcut cihazlarına göre farklı olduğu hakkında detaylı bilgi talep edildiğini; bazı cihaz ve ekipmanların şirkette olmadığının tespiti üzerine bu durumun derhal ...'ya sorulduğunu; ...'nın, kendisinin bu durumu o an açıklayamayacağını, sonrasında bununla ilgili açıklamaları şirket ortaklarına yapacağını belirttiğini; kendisine eksik bulunan ürünlere ilişkin bilgiler gönderildiğini ve 22.11.2021 tarihinde şirkete gelerek, belirtilen ekipmanları kendisinin elden çıkardığını, yazılı beyanlarıyla ikrar ettiğini,Bilgi İşlem müdürünün müvekkili şirkette çalıştığı dönemlerde ve otelin de pandemi nedeni ile kapalı olduğu dönemlerde otelin boş kalmasından ve kimsenin bulunmamasından faydalanarak kendisine zimmetlenen ekipmanların bir kısmını şirket yetkililerin bilgisi ve onayı olmadan şirket dışına çıkartarak 3. Kişilere sattığını; ekipmanların bir kısmını ise şahsi borçlarına karşılık 3. Kişilere devir ettiğini; şüpheli hakkında 03.12.2021 İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 2021/194082 SOR. NO. tarihinde suç duyusunda bulunulduğunu, (Ek-1 Suç duyurusu) davanın açıldığı tarihte, ilgili kayıtların şirkette bulunamadığını ve ...'nın da bu kayıtların saldırı ile silindiğine dair müvekkiline bilgi verdiğini ve devamında ise Gelir İdaresi Başkanlığı'na mail attığını,(Bknz. Dava dilekçesi Ek:3) yani bu kişi tarafından disklerde arıza olduğunun gizlendiğini; kişinin ikincil yedeklerin yapıldığı diskleri şirket dışına çıkarıp yerine günü kurtarmak adına, kalitesiz diskler koyduğunun farkedilmemesi adına bu işlemlere giriştiğini; yani müvekkilin teknik elemanının yapmış olduğu bu suçu öngörmesinin, tahmin etmesinin mümkün olmadığını, TTK'nın 82. Maddesinin 7. Fıkrasının; "... Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebilir..." şeklinde olduğunu; ikincil yedeklere dava tarihi itibariyle ulaşılamamışsa da sonrasında müvekkili şirket tarafından çalışanının izin almaksızın üçüncü kişilere satarak elden çıkarıldığının tespit edildiğini; kanunun lafından da anlaşılacağını; hırsızlık sebebiyle tacir ziyaı uğrarsa mahkemeden talepte bulunabileceğini; Yerel Mahkemenin; "..., netice olarak somut olayda diskteki donanımsal arızadan ötürü (siber saldırı kaynaklı olmayan) disk içerisindeki verilerin / kayıtların zayi olduğu, Elektronik Defter Genel Tebliği uyarınca e defter beratlarının ikincil örneklerin tutulduğu anlaşılmakla ikincil örnekleri bulunan belgeler hakkında zayi olduğundan bahsedilemeyeceğinden ve ikincil örnekleri bulunmayan isteme konu ticari defterlerin yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sonucu yada bunlara benzer bir sebepten dolayı basiretli bir iş adamının göstereceği tüm dikkat ve özenin gösterilmesi halinde dahi önlenemeyen bir sebepten ötürü zıyaa uğradığının ispatlanamadığından,.." şeklindeki gerekçesinde de bahsettiğini; hırsızlık nedeniyle ilgili kayıtlara ulaşılamaması halinde zayi belgesi verilecek olmasının kanunda sayılı hallerden olduğunu; Mahkeme'nin gerekçesinden de anlaşılacağını; hırsızlık zayi belgesi verilecek hallerden biri olarak değerlendirdiğini,Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2016/4865 K. 2017/2800 T. 10.5.2017 tarihli kararının; "...Dava, davacı bankanın zemin katta bulunan arşivini su basması sebebiyle arşivde yer alan belgeler için zayi belgesi verilmesi istemine ilişkindir. TTK'nın 82/7. maddesine göre, bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine zayi belgesi verilmesini isteyebilir. Davacının zemin kattaki arşivinin vananın patlaması sonucunda sular altında kaldığı, madde metninde yangın, su baskını veya yer sarsıntısı ibarelerinden sonra yer alan "gibi" sözcüğüyle ./.. benzer olayların kastedildiği, ziya haline dair sınırlı sayıda bir düzenleme getirilmediği, olağanüstü sebeplerden kaynaklı su baskını şartı olmadığı, somut olayda beklenilmeyen bir hal sonucunda su baskını oluştuğu ve davacıya ait arşivde saklanan belgerin zarar gördüğü sabit olduğuna göre, mahkemece yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu sebeple bozulması gerekmiştir..." şeklindeki kararıyla da benzer şekilde Ticaret Kanunu'nda sayılan hallerden biri olan hırsızlık nedeniyle defterlerin zayi olduğunu ve ulaşılamadığını; defterlerin ikincil örneklerine ulaşılamadığından GİB 'dan talepte bulunulmuşsa da bir örneğinin verilmediğini, Özetle kanunda zayi belgesi talep edebilme şartları gerçekleştiğinden; süresinde kanunda yazılı sebeplerle talepte bulunulduğundan basiretli tacir olan müvekkili şirkete zayi belgesi verilmesinin gerektiğini; Yerel Mahkeme kararının bu nedenle de hukuka aykırı olup kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, İleri sürerek, yukarıda ve dosyada mübrez beyanlarında izah edilen nedenlerle, Yerel Mahkeme kararının eksik incelemeye dayalı ve dayanak gerekçeler hukuka aykırı olduğunu; İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 22.12.2021 tarihli 2021/129 E. ve 2021/997 K. sayılı usule ve yasaya aykırı davanın kabulü kararının istinaf incelenmesi neticesinde KALDIRILMASI ve DAVANIN KABULÜ ile defterlerin zayi olduğuna karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, TTK 82/7 m. uyarınca tacirin saklamakla yükümlü olduğu ticari defter ve belgelerin zayi olduğuna dair belge verilmesi istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın hak düşürücü sürenin dolması nedeniyle reddine karar verilmiştir. TTK'nın 82/7. maddesinde; "Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebilir. Bu dava hasımsız açılır. Mahkeme gerekli gördüğü delillerin toplanmasını da emredebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Yukarıdaki düzenleme uyarınca tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler için, tacire zayi belgesi verilebilmesi, tacirin defter ve belgelerinin korunması amacıyla gereken dikkat ve ihtimamı göstermiş bulunmasına, ayrıca zıyaanın, tacirin iradesi dışında bir durum nedeniyle meydana gelmiş olmasına bağlıdır. TTK'nın 64/3. maddesinin son cümlesi "Fiziki ortamda veya elektronik ortamda tutulan ticari defterlerin nasıl tutulacağı, defterlere kayıt zamanı, onay yenileme ile açılış ve kapanış onaylarının şekli ve esasları Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ile Maliye Bakanlığınca müştereken çıkarılan tebliğle belirlenir." şeklindedir. 19 Ekim 2019 tarih ve 30923 sayılı resmi gazetede yayınlanan Elektronik Genel Defter Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4.4.1-e maddesi ile, elektronik ortamda tutulan defterlerin, vergi güvenliğini sağlamak ve virüs, siber saldırısı vb. diğer teknolojik ataklara karşı tedbir almak amacıyla ikincil kopyalarının gizliliği ve güvenliği sağlanmış şekilde Gelir İdaresi Başkanlığı sistemlerinde ya da Başkanlıktan izin alabilen güvenli saklamacı kuruluşlar bünyesinde de saklanması zorunluluğu getirilmiştir. Tebliğin 7.1. maddesinde "e-Defter tutanlar, Vergi Usul Kanununda belirtilen “Mücbir Sebep” halleri nedeniyle e-Defter veya beratlarına ait kayıtlarının bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi ve e-Defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-Defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde, söz konusu durumların öğrenilmesinden itibaren tevsik edici bilgi ve belgeleri ile birlikte 15 gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yetkili mahkemesine başvurarak kendisine bir zayi belgesi verilmesini istemelidir." düzenlemesi yapılmıştır.Tebliğ hükmü ile e-defter veya beratların ne şekilde zayi olduğunun kabul edileceği açıklanmıştır. Buna göre e-defter veya beratlara ait kayıtların bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi zayi olduğunun kabulü için yeterli olmayacak, aynı zamanda söz konusu e-defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örnekler de temin edilememiş olacaktır.Davacının 2017 yılı 1 ila 6 ayları arası, 2018 yılı 1ila 12 ayları arası, 2019 yılı 1 ila 12 ayları arası, 2020 yılı 1 ila 6 ayları arası Yevmiye Defteri, Kebir Defteri, Yevmiye Beratı, Kebir Beratı, Berat Raporu, GİB onaylı Kebir ve Yevmiye Beratlarına ilişkin kayıtların, dava dışı ... şirketi ile imzalanan satış sözleşmeleri kapsamında temin edilen program kullanılarak dijital ortamda tutulup saklandığı ve Gelir İdaresi Başkanlığı'na iletildiği, davacının e-defter ve mali kayıtlarının tutulduğu bilgisayara ait ... inç ... model ... seri numaralı diskin okuyucu manyetik kafa arızası ve depolama birimlerindeki yüzeylerde oluşan hasar nedeniyle diskteki verilere erişim yapılması ve bu verilerin Windows işletim sisteminde izlenebilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca verilerin ikincil bir kopyası tutulmadığından diskteki verilerin tamamen kaybının söz konusu olduğu, diskteki donanımsal arızadan ötürü (siber saldırı kaynaklı olmayan) disk içerisindeki veri ve kayıtların zayi olduğu bilirkişi raporu ile tespit edilmiştir. Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından; davacı şirketin 01/06/2017 tarihinden itibaren e-defter uygulamasına geçtiği, 2020 yılı 7 ila 12 ayları ile 2021 yılı 1 ila 3. Aylarına ilişkin e-defter ve beratların ikincil kopyalarının Başkanlık sisteminde tutulduğunun bildirildiği, böylece zayii olduğu ileri sürülen dönemlere ilişkin defter ve beratların ikincil kopyalarının Gelir İdaresi Başkanlığı nezdinde mevcut olmadığı anlaşılmıştır. Davacının donanım/yazılım satışına ilişkin sözleşme yaptığı yaptığı ... firması tarafından; davacıya sunulan hizmetin belgelerin oluşturulabildiği programın müşterilerin kullanımına sunulması ve çalışır vaziyette tutulmasına ilişkin olduğu, belgelerin oluşturulması, muhafazası ve yedeklemesinin müşterinin sorumluluğunda olduğu bildirilmiştir. Somut olayda; davacı tarafından ziyaa nedeniyle zayi belgesi verilmesi talep edilen e-defter ve beratların, davacı bilgisayarındaki diskin donanımsal arızası nedeniyle zayi olduğu, bu e-defter ve beratlara ait Gelir İdaresi Başkanlığı nezdinde ikincil kopyaların da kayıtlı bulunmadığı sabittir. Çözülmesi gereken husus davacı bilgisayarındaki disk arızasının neden olduğu ziyaa olgusunun, defter ve belgelerinin korunması amacıyla gereken dikkat ve ihtimamı gösterilmiş olmasına rağmen ve davacının iradesi dışında gerçekleştiğinin kabul edilip edilemeyeceğidir. Davacının e defter kullanımına geçtikten sonra, tebliğin 4.4.1 maddesi uyarınca elektronik ortamda tutulan defterlerin, vergi güvenliğini sağlamak ve virüs, siber saldırısı vb. diğer teknolojik ataklara karşı tedbir almak amacıyla ikincil kopyalarının gizliliği ve güvenliği sağlanmış şekilde Gelir İdaresi Başkanlığı sistemlerinde ya da Başkanlıktan izin alabilen güvenli saklamacı kuruluşlar bünyesinde de saklanmasının zorunlu olduğu, davacının zayi belgesi talep ettiği defterlerin ikincil kopyalarını saklamak için gerekli tedbirleri almadığı, bu nedenle davacı bilgisayarındaki diskin donanımsal arızasından ötürü eldeki kayıtların da geri döndürülemez biçimde zayi olduğu anlaşılmış olup, mahkemece davacının gerekli tüm dikkat ve özeni göstermiş, gerekli tüm tedbirleri almış olmasına rağmen iradesi dışında ziyaa olgusunun gerçekleştiğini ispat edemediği yönündeki gerekçesinde bir isabetsizlik mevcut değildir. Davacı vekilinin istinaf sebebi bu nedenle yerinde görülmemiştir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle, ilk derece mahkemesi karar ve gerekçesi usul ve yasaya uygun olup, kamı düzenine aykırılık da tespit edilmediğinden, davacının istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcından, istinaf eden tarafından peşin olarak yatırılan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 99,20 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince tarafa tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 09/02/2023 tarihinde HMK' nın 362/1-ç maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.