T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/162 Esas
KARAR NO: 2023/223 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2022/105 Esas (Derdest Dava Dosyası)
TARİHİ: 01/12/2022 (Ara Karar)
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 09/02/2023
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı borçlu ...'nın, müvekkili alacaklı davacı ...'ın likit ve muaccel alacağını tahsil etmesini engellemek amacıyla malvarlığını üçüncü şahıslara muvazaalı olarak devretmek suretiyle mal kaçırdığına ilişkin kuvvetli duyumlarının mevcut olduğunu, mal varlığının önemli bir kısmını güvendiği kişilere devrettiği sektörde yaygın olarak bilinen bir husus olduğunu, davalı-borçlu ...'nın müvekkiline işbu dava konusu İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra takibinin mesnedi olan hisse devri sözleşmesinden kaynaklanan ve işbu dava konusu alacağın 5.000.000.00 USD'lik kısmı bakımından hükme bağlanmış kesin mahkeme kararının mevcut olduğunu, bakiye 2.000,000.00 USD'nin de daha sonra aynı sebeple ve aynı şartlarda tahakkuk etmiş olan aynı mahiyetteki cezai şart alacağı olduğu için yaklaşık ispat kavramının çok ötesinde kesin delil ile müvekkilinin alacağının ispatlandığını tüm bu nedenlerle ispatlandığını tüm bu nedenlerle davalı borçlunun menkul-gayrimenkul malvarlığının borcu karşılayacak kısmı için ihtiyati haciz kararı verilmesini talep etmiştir.İlk derece mahkemesinin 2022/105 esas, 18/02/2022 tarihli ara kararı ile; "Mahkememiz dosyası, dava dilekçesi ekinde sunulan tüm deliller ve celp edilen İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/286 esas sayılı dosyasında verilen ve Yargıtay onaması ile kesinleşen karar nazara alınarak, davacının alacağının varlığı ve miktarı konusunda İİK'nın 258.maddesi kapsamında yeterli kanaat elde edilecek belgeleri sunduğu kabul edilerek alacağın gerçek miktarının yargılama sonucunda ortaya çıkacak olsa da alacağın varlığı ve miktarı konusunda davacı tarafından yeterli kanıt sunulup yaklaşık ispat koşulunun gerçekleştiği kanaatiyle, aynı doğrultudaki İstanbul BAM 14. HD'nin 2020/1787 E. 2020/1384, K. Sayılı ilamı da nazara alınarak dava değerinin %15'i oranında teminat karşılığında ihtiyati haciz isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmış, aşağıdaki şekilde karar verilmiştir." gerekçeleri ile "1-Davacı vekilinin talebinin kabulü ile İİK.'nun 257 ve müteakip maddeleri gereğince alacak miktarının %15'i oranında (10.173.345,00 TL) teminat yatırılması halinde, aleyhine ihtiyati haciz kararı istenilen davalının toplam 67.822.300,00 TL tutarındaki borcuna karşılık borca yeter miktardaki TAŞINIR, TAŞINMAZ MALLARI ile ÜÇÜNCÜ ŞAHISLARDAKİ HAK VE ALACAKLARI üzerine İHTİYATİ HACİZ KONULMASINA," karar verilmiştir. Davacı vekilinin teminat alınmaksızın tedbir kararı verilmesine yönelik talepte bulunması üzerine üzerine ilk derece mahkemesinin 2022/205 esas sayılı 16/06/2022 tarihli ara kararı ile; "Mahkememiz dosyası, dava dilekçesi ekinde sunulan tüm deliller ve celp edilen İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/286 esas sayılı dosyasında verilen ve Yargıtay onaması ile kesinleşen karar nazara alınarak, davacının alacağının varlığı ve miktarı konusunda İİK'nın 258.maddesi kapsamında yeterli kanaat elde edilecek belgeleri sunduğu kabul edilerek alacağın gerçek miktarının yargılama sonucunda ortaya çıkacak olsa da alacağın varlığı ve miktarı konusunda davacı tarafından yeterli kanıt sunulup yaklaşık ispat koşulunun gerçekleştiği kanaatiyle, aynı doğrultudaki İstanbul BAM 14. HD'nin 2020/1787 E. 2020/1384, K. Sayılı ilamı da nazara alınarak, alacağın İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/286 esas sayılı dosyasında verilen ve Yargıtay onaması ile kesinleşen karara konu 5.000.000,00 USD'lik kısmı yönünden takdiren teminatsız, kalan 2.000.000,00 USD'lik kısmı yönünden ise takdiren dava değerinin %15'i oranında teminat karşılığında ihtiyati haciz isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmış, aşağıdaki şekilde karar verilmiştir." gerekçesi ile "1-Davacı vekilinin talebinin kabulü ile takip talebine konu 5.000.000,00 USD'lik alacak yönünden takdiren teminatsız, 2.000.000,00 USD'lik alacak yönünden İİK.'nun 257 ve müteakip maddeleri gereğince alacak miktarının %15'i oranında (5.194.140,30 TL) teminat yatırılması halinde, aleyhine ihtiyati haciz kararı istenilen davalının toplam 7.000.000,00 USD (121.196.607,00 TL) tutarındaki borcuna karşılık borca yeter miktardaki TAŞINIR, TAŞINMAZ MALLARI ile ÜÇÜNCÜ ŞAHISLARDAKİ HAK VE ALACAKLARI üzerine İHTİYATİ HACİZ KONULMASINA," karar verildiği, Davalı vekili ihtiyati hacze itiraz dilekçesinde özetle; ihtiyati haciz kararının gerekçesinde yaklaşık ispat koşulunun gerçekleştiğini, buna dayanak olarak da İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/286 E. Sayılı kesinleşen dosyası olduğunu belirtmekte olduğunu; ancak bu gerekçenin kabulünün mümkün olmadığını, teminatsız ihtiyati haciz kararı verilemeyeceğini, müvekkilinin 04/04/2012 tarihli hisse devir sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini yerine getirdiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla aksi düşünülse dahi tacir olmayan davalı yönünden cezai şarttan indirim yapılması gerektiğini, bu hususun İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülen ve kesinleşen menfi tespit davası gerekçesinde de belirtildiğini ileri sürerek ihtiyati haciz kararına karşı itirazlarının kabulü ile kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 01/12/2022 (Ara Karar) tarih 2022/105 Esas (Derdest Dava Dosyası) sayılı kararında; "Mahkememizin 16/06/2022 tarihli ara kararı ile; Davacı vekilinin talebinin kabulü ile takip talebine konu 5.000.000,00 USD'lik alacak yönünden takdiren teminatsız, 2.000.000,00 USD'lik alacak yönünden İİK.'nun 257 ve müteakip maddeleri gereğince alacak miktarının %15'i oranında (5.194.140,30 TL) teminat yatırılması halinde, aleyhine ihtiyati haciz kararı istenilen davalının toplam 7.000.000,00 USD (121.196.607,00 TL) tutarındaki borcuna karşılık borca yeter miktardaki taşınır, taşınmaz malları ile üçüncü şahıslardaki hak ve alacakları üzerine ihtiyati haciz konulmasına dair karar verilmiştir. Davalı vekili 27/06/2022 tarihli dilekçesi ile Mahkememizin 16/06/2022 tarihli ara kararına itiraz edilmiştir.Talep; Mahkememizin 16/06/2022 tarihli ihtiyati haciz kararına yönelik itiraza ilişkindir. İhtiyati haciz müessesesi İİK.257 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup İİK.257 maddesine göre ihtiyati hacze karar verilebilmesi için alacağın para alacağı olması ve rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş olması gerekir. Bunun yanında, vadesi gelmemiş borçtan dolayı ihtiyati hacze karar verilebilmesi, borçlunun muayyen yerleşim yeri olmaması ve taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemeye, kaçırmaya veya kendisi kaçmaya hazırlanması yahut kaçması ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunması şartına bağlıdır. Yine İİK'nın 258. maddesi uyarınca, ihtiyati haciz talep eden taraf, dilekçesinde alacağı ve ihtiyati haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat edecek delilleri göstermek zorundadır. Görüldüğü üzere İİK'da ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için haklılığın tereddütsüz şekilde ispatı şartı aranmamakta, yaklaşık olarak ispat yeterli görülmektedir.Mahkememizin 16/06/2022 tarihli ara kararında yukarıda yazılı ilkeler doğrultusunda irdeleme yapıldığı, verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, davalı vekilinin itirazlarının mahkememizce yerinde görülmemesi ve İİK'nın 265. maddesinde ihtiyati haciz kararına karşı itiraz sebepleri sınırlı şekilde sayılmış olup, bu sayılanlar dışında başka bir sebebe dayanılarak ihtiyati hacze itiraz edilmesi mümkün olmadığından, davalı vekilinin itiraz sebeplerinin İİK'nın 265. maddesi kapsamında ihtiyati hacize itiraz aşamasında değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, dava dilekçesi ekinde sunulan tüm deliller ve celp edilen İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/286 esas sayılı dosyasında verilen ve Yargıtay onaması ile kesinleşen karar dikkate alınarak, davalı vekilinin itirazının reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir."gerekçesi ile, "Davalı vekilinin mahkememizin 16/06/2022 tarihli ara karına yönelik itirazının REDDİNE," karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle, ilk derece mahkemesinin 01/12/2022 tarihli kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Mahkemece müvekkili dinlenmeden verilen ihtiyati haciz kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu; aksi kanaatte olunduğu düşünülecek olursa, 5.000.000,00 USD'lik alacak talebi yönünden teminatsız ihtiyati haciz kararı verilmesinin kabulü mümkün olmayıp, en az %15'i oranında teminat alınması gerektiğini, Mahkemece yaklaşık ispata gerekçe olarak İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/286 E. Sayılı kesinleşen dosyasının gösterildiğini, ancak bu gerekçenin kabulünün mümkün olmadığını, İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülen ve kesinleşen menfi tespit davasına (2012/286-2016/455) ilişkin gerekçeli kararda da belirtildiği üzere; hisse devir sözleşmesi 2. maddesinde sayılan 1-2-3-4 nolu (…Ltd. Şti., ... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti, … Ltd Şti) şirketlerle ilgili satıcı ...’ın tüm kefalet, ipotek ve yükümlülüklerinin sözleşmenin imzalandığı 04.04.2012 tarihinden itibaren 71 gün içinde kaldırılıp kaldırılmadığının tespiti açısından ... Bank, ... Bank, ... Bankası, ... Bank ve ... AŞ’den alınan yazılarda … Ltd Şti’nin borçlarına müşterek borçlu müteselsil kefil olan ...’ın GKS’ler hakkında herhangi bir kefalet sorumluluğunun kalmadığının bildirildiğini; yalnızca ... Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen 14.12.2012 tarihli belgede, bu yazının verildiği tarihe kadar devam eden kefalet sorumluluğunun 14.12.2012 tarihi itibariyle sona erdiğinin belirtildiğini; ...bank tarafından kullandırılan kredilere ait tüm risklerin ise 18.04.2013 tarihinde kapatıldığı, bu tarih itibari ile …Ltd. Şti’nin ve söz konusu kredilerin teminatına kefalet veren şahısların herhangi bir borcunun kalmadığının bankanın 19.04.2013 tarihli yazısı ile anlaşıldığını, Bununla birlikte, cezai şart sözleşmenin ihlaline taraflarca bağlanan bir yaptırım olduğuna göre cezai şart miktarının sözleşmenin ihlaliyle orantılı olacak bir seviye çekilmesinin taraf iradelerine uygun olduğu gibi kanunun da emri olduğunu; müvekkili ...’nın borca aykırı davranışının ağırlığı ve kusuru dikkate alındığında sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın fahiş olduğu ve sonuçta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun bir cezai şart miktarına hükmedilmesi gerektiğinin açık olduğunu; bu durumun İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülen ve kesinleşen menfi tespit davasına (2012/286-2016/455) ilişkin gerekçeli karara da dolaylı bir şekilde yansıtıldığını, Müvekkil ...'nın ... San. Tic. Ltd. Şti. ve yan şirketlerinin yetkilisi ve ortağı, davacı ...'ın ise eski ortağı olduğunu; taraflar arasında varılan anlaşma uyarınca, ...’ın müvekkili şirket ve dava dışı diğer yan şirketlerin ortaklıklarından ayrılmasının kararlaştırıldığını; bu dönemde aralarında devir süreci ve karşılıklı yükümlülüklere ilişkin, 04.04.2012 tarihli Hisse Devir Sözleşmesi'nin aktedildiğini; bu sözleşmeye hisselerini devreden davacı ...'ın “SATICI”, hisseleri devralan müvekkil ...'nın “ALICI” olarak imzaladığını, Bu sözleşmenin 2. maddesine göre: tarafların eşit oranda ortak oldukları şirketlerdeki hisse satımı konusunda anlaşmaya vardıklarını; bu anlaşma çerçevesinde davalı ...'ın, ortak oldukları şirketlerde ki %50 payın %49'unu müvekkil davacı ... devretmeyi; yine %1 payı da müvekkili ...'nın göstereceği 3. şahsa devir ve temlik etmeyi kabul ve taahhüt ettiklerini, Sözleşmenin 3. maddesinin ise, şirketlerdeki hisse devir bedelleri ve hisse devir bedellerinin ödenmesi ile hissenin devredilmesi konularını düzenlediğini,Bu maddeye göre, davalı ...'ın 4 şirkette mevcut olan hisselerinin devir bedeli olarak 22.000.000 USD alacağını kabul ettiğini ve bu devir bedellerinin de ne şekilde ödeneceğinin yine söz konusu sözleşmenin 3.maddesinde açık olarak kararlaştırıldığını, Buna göre, müvekkili ...'nın, 22.000.000 USD'nin 8.000.000 USD'lik kısmını hisselerini satın aldığı müvekkili şirketin mülkiyetinde bulunan Darıca, Kandıra ve Gebze'de bulunan taşınmazların davalıya devri ile ödediğini; bakiye kalan 14.000.000 USD'nin 4.000.000 USD'sini yine müvekkili şirketin yurtdışındaki işinden kazandığı hak ediş ile ödediğini, Bakiye 10.000.000 USD'nin ödemesinin de müvekkili tarafından davalıya verilen sözleşmede yazılı ... Bankası Maltepe şubesine alt ödeme tarihi 31.05.2012'den başlayan ve son ödeme tarihi 30.06.2013 olan toplam 14 adet adet çek ile ödediğini, Sözü edilen 04.04.2012 tarihli sözleşmenin “ALICININ BEYAN TAAHHÜT VE GARANTİLERİ” başlıklı 4. maddesinde;“…ALICI işbu SÖZLEŞME’nin imzalanmasından itibaren 71 (yetmişbir) gün içinde ve 11 Haziran 2012 tarihini geçmemek koşuluyla SATICI’nın Ek-3’deki listede yazılı yukarıdaki 1,2,3, ve 4 nolu şirketlerle ilgili tüm kefalet, ipotek ve yükümlülüklerini kaldırmayı peşinen kabul ve taahhüt eder. Ayrıca ALICI işbu kefalet, ipotek ve yükümlülüklerin kaldırıldığına ilişkin banka yazılarını işlemlerin tamamlanmasından itibaren 15 (onbeş) gün içinde SATICI’ya ibraz edecektir. ALICI işbu sürede edimini ifa edemez ise SATICI’ya haricen teminat olarak vermiş olduğu 31.12.2012 tarihli ... Bankası Maltepe Şubesi’ne ait ... numaralı 5.000.000 USD’lik çeki ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt eder. Şayet ALICI işbu 67 (altmışyedi) gün içinde SATICI’nın Ek-3’de yazılı yukarıdaki 1,2,3, ve 4 nolu şirketlerle ilgili tüm kefalet, ipotek ve yükümlülüklerini kaldırdığı takdirde herhangi bir talebe gerek kalmaksızın işbu 31.12.2012 tarihli ... Bankası Maltepe Şubesi’ne ait ... numaralı 5.000.000 USD’lik çeki teminat çeki edimin ifa edildiği tarihten itibaren 3 (üç) gün içinde ALICI’ya iade edilecektir. ALICI işbu SÖZLEŞME’nin imzalanmasından itibaren 71 (yetmişbir) gün içinde ve 11 Haziran 2012 tarihini geçmemek koşuluyla SATICI’nın Ek-3’deki listede yazılı yukarıdaki 1,2,3, ve 4 nolu şirketlerle ilgili tüm kefalet, ipotek ve yükümlülüklerini kaldırmayı başaramadığı takdirde 5.000.000 USD’lik çeki ödemenin yanı sıra 2012 sonuna kadar hala EK-3’deki tüm bankalardaki işbu kefalet, ipotek ve yükümlülükler kaldırılmadığı sürece 2013 yılı Ocak ayı içerisinde 2.000.000 USD cezai şart ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt eder…” düzenlemesi bulunduğunu, söz konusu cezai şartın teminatını oluşturan ve “teminat çekidir” şerhini içeren ... numaralı çekin ...’ın talebine müvekkili ...’nın iyi niyet göstermesi sonucu 05.06.2012 tarihinde teminat çeki kaydını içermeyen ... Bankası Maltepe Şubesi’ne ait 0166028 numaralı çekle değiştirildiğini, Müvekkilinin Hisse Devir Sözleşmesi’nde kendi üstüne düşen tüm edimleri sözleşmede belirlenen süresi içerisinde yerine getirdiğini, ...’ın ortaklığından ayrılmış olduğu şirket ile ilgili tüm kefalet, ipotek ve benzeri yükümlülüklerini ilgili bankalar ile görüşerek kaldırdığını, bu durumu tevsik eden banka yazılarını Kartal ... Noterliği’nin 12.06.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ekinde ...’a tebliğ ederek yukarıda alıntılanan sözleşme edimini yerine getirdiğini, aynı zamanda cezai şart konusu edimini yerine getirmiş olması sebebiyle, mezkûr cezai şartın teminatı olan dava konusu çekin iadesini davacıdan talep ettiğini, Davacının ise ihtarnameye İstanbul ... Noterliği’nin 13.06.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cevap vererek kendilerine tebliğ edilen banka yazılarını yetersiz bulduklarını, ilgili bankalardan teyit alana kadar çeki iade etmeyeceklerini bildirdiğini, müvekkili ...’nın karşı tarafa yönelik sözleşmede bu şekilde bir hakları bulunmadığı, sözleşmede kendi üzerine düşen edimi yerine getirmiş olduğu, çeki iade etmeleri gerektiği hususundaki ihtarlarının sonuçsuz kaldığını, Davacı yan ihtarname ekinde kendisine ulaştırılan bankalar tarafından verilmiş, kefalet sorumluğunun ortadan kaldırıldığına dair yazıların teyidini her bir bankadan ayrı ayrı aldığını, ... Pendik Ticari Şubesi’ne ait 06.06.2012 tarihli yazının teyidi için ...’a ihtarname(İstanbul ... Noterliği; 27.07.2012 tarih/... numaralı) gönderdiğini, yanıt alamaması üzerine tekrar ihtarname(İstanbul ... Noterliği; 28.08.2012 tarih/... numaralı) gönderdiğini, davacı karşı tarafın ikinci gönderdiği ihtarnameye banka tarafından Gebze ... Noterliği’nin 13.09.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cevap verildiğini, Davacının taraflarına gönderdiği İstanbul ... Noterliği’nin 17.09.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile, ... T. AŞ tarafından kendilerine verilen cevabı ihtarnamedeki kabul edilemez ve gerçek dışı beyanlara dayanılarak; müvekkilinin sözleşmesel edimini yerine getirmediğinden bahisle; cezai şart tutarının kendilerine ödenmesini talep ettiğini, oysa ki bu talebin tümüyle haksız ve mesnetsiz olup; davacı karşı tarafça ... AŞ’nin kendilerine yanlış ve gerçek dışı beyanda bulunması sonucu ileri sürüldüğünü, Davacının, ... AŞ tarafından kendilerine gönderilen mesnetsiz ve gerçek dışı beyanları delil göstererek, taraflar arasındaki sözleşmenin yukarıda aktarılan 4. maddesindeki 5.000.000 USD ve 2.000.000 USD olmak üzere toplam 7.000.000 USD’lik cezai şartın tahakkuk ettiği iddiasıyla dava konusu olan icra takibine giriştiğini,Hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek üzere, ticaret şirketlerinin ortaklarının tacir sayılmayacaklarını, gerçekten de limited şirketin de aralarında bulunduğu ticaret şirketlerinin, ticaret şirketi olması sebebiyle TTK m. 16/I uyarınca tacir sayıldıklarını, fakat bu şirketlerin ortaklarının tacir sayılmadıklarını, aynı şekilde limited şirket yöneticilerinin de (müdürleri de) tacir sayılmadıklarını, zira işletmenin, limited şirket adına işletildiğin, Somut olayda müvekkili ... hisse devir sözleşmesinde ceza koşulunu taahhüt ettiği sırada, diğer bir ifadeyle bu iradeyi ortaya koyduğu anda tacir sıfatına sahip olmadığından TTK m. 22 (Eski TTK m. 24) hükmüne tabi olmadığını; TTK m. 22’nin uygulanabilmesi için borçlunun ceza koşulunu taahhüt ettiği anda tacir sıfatını haiz olmasının gerektiğini; cezai şart taahhüdünde bulunan borçlunun bu taahhütten sonra tacir sıfatını kazansa bile yine de indirim talebinde bulunabileceğini; bu sebeple limited şirket ortağı; hisse devir sözleşmesinde yer alan fahiş cezai şartın indirilmesini talep edebileceği gibi emredici nitelikte hüküm gereğince (TBK m. 182/son; 818 sayılı BK m. 161/III) hâkim tarafından da bu durumun re’sen gözetilmesi gerektiğini, Yine kabul etmemekle birlikte, davacı ; sözleşmedeki edimin yerini getirilmediği, bağlı cezai şartın tahakkuk etmiş olduğu, alacağın doğduğu iddiasını öncelikle ... AŞ tarafından kendilerine gönderilen yazıya dayandırmaya çalışmaktaysa da; ... AŞ Pendik Ticari Şubesi’nin 06.06.2012 tarihli yazısında; “Şubemiz kredili müşterisi ... Taahhüt Tic. Ltd. Şti.’nin kullanmış olduğu krediler için alınan 24/05/2011 tarihli 12.000.000 USD(onikimilyon Amerikan Doları) tutarlı Genel Kredi Taahhütnamesindeki ... kefaleti, ilgili şahsın ortaklıktan ayrılması nedeniyle yazımız tarihi itibariyle kaldırılmıştır. İşbu yazımız, borçlu ... Tic. Ltd. Şti. ve diğer kefillerin ibrası anlamına gelmemek üzere düzenlenmiş olup diğer borçlu ve kefillerin sorumlulukları sözleşmede belirtilen şart ve koşullarla aynen devam etmektedir.” denildiğini; açık bir biçimde görüldüğü üzere aktarılan yazının bütünüyle ...’ın kefaleti açısından bir ibra beyanı olduğunu, Davacı karşı taraf, işbu haksız ve kötü niyetli davasını ... AŞ’den alınan cevabi yazı yanında ayrıca ... Aş tarafından kendilerine ulaştırılan 14.12.2012 tarihli yazılara dayandırmaya çalışarak kefalet sorumluluklarının kaldırılmasına ilişkin edimin yerine getirilmediğini iddia etmekte olduğunu; ... AŞ KEYAP Şubesi tarafından alınan 03.05.2012 tarihli yazılarda ... Ltd. Şti.’nin kredi sözleşmesi için “Şubemiz kredi müşterisi ... Ltd. Şti.’nin 29.11.2011 tarihli … tutarlı ve 13.04.2012 tarihli… tutarlı kredi sözleşmelerine olan ... kefaleti işbu yazımız itibariyle sona ermiştir.” ... San. Tic. Ltd. Şti.’nin kredi sözleşmesi için “Şubemiz kredi müşterisi ... San. Tic. Ltd. Şti.’nin 27.10.2011 tarihli … tutarlı Kredi Sözleşmesine olan ... kefaleti işbu yazımız itibariyle sona ermiştir.” denildiğini; bu beyanların banka tarafından ...’ın kefalet borcuna yönelik açık ve kesin ibra niteliğinde olduğunu, Davacı karşı tarafın cezai şartın gerçekleştiğini ileri sürerek cezai şart tutarını talep etmesinin kötü niyetten ve haksız kazanç elde etme niyetinden kaynaklandığını; davacının veya dava dışı bankanın sanki ortada mevcut bir risk varmış gibi yorum yapmalarının ve buna istinaden davacı karşı tarafın huzurdaki davada olduğu gibi haksız ve kötü niyetli taleplerde bulunmalarının hukuka uygun olmadığını, Davacının, müvekkilinin mali durumu hakkında gerçek dışı beyanlarda bulunarak ihtiyati haciz talebinde bulunmuş olup reddinin gerektiğini; müvekkilinin davacı tarafa bugüne kadar ödemesini gerçekleştirdiği milyonlarca dolar bedelindeki çeklerin davacı tarafça tahsil edilmesinin dahi, davacının haksızlığını kanıtladığını, Ayrıca kabul anlamı taşımamak kaydıyla, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin E. 2018/4231, K. 2019/7407 2.10.2019 tarihli bir kararında koşulları varsa cezai şartta indirim yapılmasının gerektiğini belirtiğini, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca da bu ilkelerin benimsendiğini, buna göre bir olayda, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı belirlenirken borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığının ölçüt alınması gerektiğini ve sonuçta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun bir cezai şart miktarına hükmedilmesi gerektiğini, Somut olayda her ne kadar ...’ın kefaletinden kaynaklanan tüm risklerin 18.04.2013 ve 14.12.2012 tarihlerinde kaldırıldığı sabit olsa da, bir an dahi müvekkili ...’nın taahhüt ettiği edimi yerine getirmediği ve ...’ın cezai şart tazminatına hak kazandığı sonucuna varılacak olursa; müvekkili ...'nın söz konusu yükümlülüklerinin büyük bir bölümünü zamanında yerine getirerek sözleşmeden doğan borcuna sadık kaldığını, Cezai şart sözleşmenin ihlaline taraflarca bağlanan bir yaptırım olduğuna göre cezai şart miktarının sözleşmenin ihlaliyle orantılı olacak bir seviye çekilmesinin taraf iradelerine uygun olduğu gibi kanunun da emri olduğunu; müvekkili ...’nın borca aykırı davranışının ağırlığı ve kusuru dikkate alındığında sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın fahiş olduğu ve sonuçta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun bir cezai şart miktarına hükmedilmesi gerektiğinin açık olduğunu; nitekim bu durumun İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülen ve kesinleşen menfi tespit davasına (2012/286-2016/455) ilişkin gerekçeli karara da dolaylı bir şekilde yansıtıldığını ve mahkemenin tarafların ceza koşulu miktarını belirlemede sınırsız bir özgürlüğe sahip olmadıklarını açıkça belirterek cezai şart miktarının fahiş olduğu yönünde bir irade sergilediğini, Yukarıda açıkladıkları sebeplerle somut olayda müvekkilinin cezai şart borçlusu tacir olmamakla birlikte, bu durumun aksi kabul edilse bile tacirin ticaretine ait faaliyetlerinden kaynaklanan ceza koşulunun indirilmesini talep etme yasağının (TTK m. 22) istisnasız her hal ve şartta uygulanabilecek mutlak bir kural olmadığını; gerçekten de ahlâka aykırılık (TBK m. 27) ve kişilik hakkı (TMK m. 23) ile ilgili hükümlerin uygulanması ile cezai şart miktarının kısmen yahut tamamen geçersiz sayılabilmesinin mümkün olduğunu; somut olay açısından söz konusu cezai şartın indirilmesi gerektiğinin ortaya çıktığını; İleri sürerek, ihtiyati haciz kararına karşı itirazları dikkate alınarak, davacı karşı tarafın haksız hukuki mesnetten yoksun ihtiyati haciz talebinin reddi ile ilk derece mahkemesi ara kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Talep; hisse devir sözleşmesinden doğan cezai şart alacağının tahsili amacıyla başlatılmış icra takibine vaki itirazın iptali için açılmış derdest davada verilen ihtiyati haciz kararına yapılan itirazın reddine ilişkin ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına yöneliktir. Davacı vekilince; taraflar arasındaki hisse devir sözleşmesi ve bu sözleşmelere ek protokoller ile davacının dava dışı şirketlerdeki davalı hisselerini devralması hususunda anlaştıkları, davalı tarafından, davacının bu şirketlerin daha önce kullandığı krediler nedeniyle verdiği kefaletlerin ve ipoteklerin kaldırılacağının, aksi halde 5.000.000,00-USD bedelli çekin yanında 2.000.000,00-USD cezai şartın ödeneceğinin taahhüt edildiği, ancak edimin yerine getirilmediği, toplam 7.000.000,00-USD cezai şartın tahsili amacıyla davalı aleyhine icra takibi başlatıldığı, bu cezai şartın 5.000.000,00-TL'lik kısmının İstanbul İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/286 esas sayılı dosyasında görülen ve davalının açtığı menfi tespit davasında verilen red kararının kesinleşmesi ile sabit hale geldiği ileri sürerek, ihtiyati haciz talep edilmiştir. İlk derece mahkemesi tarafından; talebin kabulü ile takip talebine konu 5.000.000,00 USD'lik alacak yönünden takdiren teminatsız, 2.000.000,00 USD'lik alacak yönünden İİK.'nun 257 ve müteakip maddeleri gereğince alacak miktarının %15'i oranındaki (5.194.140,30 TL) teminat karşılığında, aleyhine ihtiyati haciz kararı istenilen davalının toplam 7.000.000,00 USD (121.196.607,00 TL) tutarındaki borcuna karşılık borca yeter miktardaki taşınır, taşınmaz malları ile üçüncü şahıslardaki hak ve alacakları üzerine ihtiyati haciz konulmasına karar verilmiş, karara karşı yapılan itiraz reddedilmiştir.İİK'nun 265. maddesi hükmü gereğince, borçlu kendisi dinlenilmeden verilen ihtiyati haciz kararına yönelik haczin dayandığı sebeplere, mahkemenin yetkisine ve teminata, huzuru ile yapılan hacizlerde haczin uygulandığı, aksi halde haciz tutanağının kendisine tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde itiraz edebilir. Bu durumda mahkeme, gösterilen itiraz sebepleri ile bağlı inceleme yaparak itirazı kabul veya reddeder.İİK'nun 257/1 fıkrası uyarınca; rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklariyle diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir.İİK'nun 258 maddesi uyarınca; ihtiyati haciz talep eden alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe mecburdur. Burada aranan ölçü yaklaşık ispat ölçüdür. İİK'nun 259/1 maddesi uyarınca; ihtiyati haciz isteyen alacaklı, hacizde haksız çıktığı takdirde borçlunun ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları bütün zararlardan sorumlu ve HMK'nun 87 maddesinde yazılı teminatı vermeye mecbur olup, hükmün 2 ve 3 fıkralarına göre; alacak ilama dayalı ise teminat aranmaz, alacak ilam niteliğinde belgeye dayalı ise teminat alınıp alınmayacağını mahkeme takdir eder. Somut olayda; İstanbul 5 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/286 Esas, 2016/455 karar sayılı, iş bu dosya davalısı tarafından açılmış cezai şartın teminatı olarak verilmiş 5.000.000,00-USD bedelli çekten ötürü borçlu olunmadığının tespitine ilişkin menfi tespit davasının reddine dair kesinleşmiş mahkeme kararı, İstanbul Anadolu 1 asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/1206 Esas, 2021/355 karar sayılı dosyası, taraflar arasındaki hisse devir sözleşmesi ve ek protokoller, banka cevabi yazıları ile ile tüm dosya kapsamına göre; davacının cezai şart alacağı bakımından yaklaşık ispat koşulunun oluştuğu, davalının, sözleşmeden doğan edimlerin yerine getirildiğine ve cezai şart koşullarının oluşmadığına, aksi düşünülse dahi cezai şarttan tenkis yapılması gerektiğine yönelik itirazlarının İİK'nun 265 maddesindeki tahdidi itiraz sebeplerinden olmadığı, esas yargılamada değerlendirilecek hususlardan olduğu, talebe konu alacağın 5.000.000,00-TL'lik kısmı hakkında kesinleşmiş mahkeme kararı bulunduğundan, İİK'nun 259 maddesi uyarınca bu kısım yönünden teminat alınmamasında yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış olup, davalı vekilinin istinaf sebepleri yerinde bulunmamıştır. Yukarıda izah edilen gerekçelerle; ilk derece mahkemesinin ihtiyati hacze itirazın reddine yönelik 01/12/2022 tarihli ara kararı ve gerekçesi usul ve yasaya uygun olup, kamu düzenine aykırılık da tespit edilmediğinden, davalı/itiraz eden vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmış, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 492,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90.TL istinaf karar harcından istinaf eden tarafından peşin olarak yatırıldığından hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, 7-Dava dosyası dairemize UYAP sistemi üzerinden elektronik dosya olarak gönderildiğinden, ilk derece mahkemesine UYAP sistemi üzerinden iade edilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 09/02/2023 tarihinde HMK'nın 362/1-f maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.