T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/22 Esas
KARAR NO: 2023/210 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2019/1160 Esas - 2020/509 Karar
TARİHİ: 20/10/2020
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 09/02/2023
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekilinin(alacaklı), davalı(borçlu) firmaya toplamda 256.009,00-TL değerinde malzeme verdiğini, davalı firmanın müvekkili olan davacıdan teslim aldığı malzemelerin bedellerini ödemediğini, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasıyla tesilm edilen malların satım bedellerinin ödenmesi amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığını,davalı firma tarafından başlatılan icra takibine haksız ,yersiz ve kötniyetli olarak olarak itiraz edildiğini, dosya ekinde sunulan döküm teslim fişlerinde belirtilen malzemelerin davalı(borçlu) firmanın o dönemde sigortalı çalışanı olan ... tarafından teslim alındığını ve teslim fişlerinin imzalandığını, müvekkilinin davalı tarafa malzemeleri ... plakalı araç ile nakliyecilik yapan ... taşıttığını belirterek davalını(borçlunun) başlatılan icra takibine yaptığı haksız ve yersiz itirazın iptali ile icra takibinin davamını, davalı borçlunun %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı borçluya yükletilmesini, talep ve dava etmiştir. Davalıya Tebligat Kanunu'nun 35 maddesine göre tebligat yapılmış, davalı tarafça cevap dilekçesi sunulmamıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 20/10/2020 tarih 2019/1160 Esas - 2020/509 Karar sayılı kararında;"Davanın itirazın iptali davası olması sebebi ile öncelikle itirazın yapıldığı icra dosyası mahkememiz dosyası arasına alınmış, yapılan incelemede İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile mahkememiz dosyasının taraflarının aynı olduğu, dosyamız davacısının alacaklı, dosyamız davalısının borçlu olduğu, dava değerlerinin aynı olduğu, davalı vekili tarafından süresinde ve geçerli bir şekilde borca itiraz dilekçesi sunulduğu görülmüştür.Mahkememizce görevlendirilen Mali Müşavir bilirkişi ... marifetiyle hazırlanan 10/08/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "Davacı ve davalı tarafın 2018 yılı hesap dönemine ilişkin tutulması zorunlu ticari defterlerinin, kanuna uygun, eksiksiz olarak tutulduğu, açılış ve kapanış onaylarının yetkili makamlarca zamanında yapıldığı, davalı tarafın süresince incelemeye katılmadığı ve ticari defter ve kayıtlarını ibraz etmediği, davalı taraından istanbul ... İcra müdürlüğünün ... esas numaralı icra dosyasına davalı vekili tarafından yapılan 24/07/2019 tarihli itirazı ile borcunun olmadığını beyan ettiyse de dosya kapsamına dair sunulan belgelerde yapılan incelemelerle birlikte davacı tarafından davalıya verilen ürünlerin tesliminin yapıldığı bu bağlamda tüm bu hususlar dikkate alındığında davacının icra takip tarihi itibariyle davalıdan kaydi olarak 256.009,00-TL alacaklı olduğunun görüldüğü, İİK 67/2 maddesi uyarınca takibin fatura ve cari hesaba dayanması bu kapsamda belirlenebilir ve likit olması sebebi ile ayrıca davacının %20 oranında olmak üzere 51.201,80-TL icra inkar tazminatı talebide bulunabileceği" mütalaa edilmiştir.Mahkememizce bilirkişi raporu taraflara tebliğe edilmiş; davacı tarafça sunulan 03/09/2020 tarihli dilekçede alacağın bilirkişi raporu ile teyit edildiği ifade edilmiştir. Tavalı tarafça rapora karşı herhangi bir itiraz ve beyan sunulmamıştır.Huzurdaki dava itirazın iptali davasıdır. Dava dilekçesi ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde uyuşmazlığın davacı ile davalı arasında ticari ilişki bulunup bulunmadığı, davacı tarafın davalı taraftan bu aralarındaki ilişki nedeni ile alacaklı olup olmadığı, davacı taraf alacaklı ise bu alacağın miktarının ne olduğu, alacağın takip tarihi itibari ile likit olup olmadığı, icra inkar tazminatı şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususlarında toplandığı anlaşılmaktadır.Dilekçeler aşaması tamamlanmakla mahkememizin ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, tarafların sulh olma imkanı bulunmadığından uyuşmazlık noktaları belirlenip tahkikat aşamasına geçilerek deliller toplanıp bilirkişi raporu alınmak suretiyle sonuca gidilmiştir.TTK’nın 18. maddesinde tacir olmanın hükümleri arasında sayılan yükümlülüklerin biri de bu Kanun hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri tutmaktır. Defter tutma yükümlülüğü Kanunun 64. maddesinde ayrıca düzenlenerek her tacirin, ticari defterleri tutmak ve defterlerinde ticari işlemleriyle ticari işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak ilişkilerini ve her hesap dönemi içinde elde edilen neticeleri, bu kanuna göre açıkça görülebilir bir şekilde ortaya koymak zorunda olduğu belirtilmiştir.Her iki tarafında tacir olması nedeni ile 28/02/2020 tarihli celsede tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmasına, hazır bulunmayan davalıya ticari defter inceleme gün ve saatinde ticari defterlerini incelemeye esas olmak üzere HMK 222 gereği sunmak üzere kesin süre verilmesine, bu süre içerisinde gereği yerine getirilmediği takdirde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının davalıya İHTARINA, ihtar yerine geçmek üzere iş bu duruşma tutanağının tebliğine karar verilmiş ve ilgili duruşma tutanağı davalı tarafa tebliğ edilmiştir. Ancak pandemi nedeni ile anılan inceleme gününde inceleme yapılması mümkün olmamış, 19/06/2020 tarihli celsede yeniden inceleme günü tayin edilmiştir.Davalı tarafa ara karar tefhim edilmesine rağmen verilen süre içerisinde davalı tarafça karar gereği yerine getirilmediği gibi herhangi bir beyanda da bulunulmamıştır. Kendisine tefhim yapılmasına rağmen davalı tarafça ticari defterler sunulmamıştır. Hazırlanan 11/08/2020 tarihli bilirkişi raporundan ve dosya kapsamından taraflar arasındaki ticari ilişkinin varlığı konusunda herhangi bir ihtilaf bulunmadığı, davacının ticari defterlerinin açılışlarının usulüne uygun yapıldığı, davacının cari hesap alacağına ilişkin faturaların muhasebe programında muhasebe kayıtlarında yer aldığı, ticari defterlere göre takip tarihi itibari ile davacının davalıdan kaydi olarak 256.009,00-TL alacaklı olduğu olduğu anlaşılmaktadır.Davalı tarafça icra dairesine sunulan borca itiraz dilekçesinde teslime dair itirazda bulunulduğundan teslim formunda adı geçen personelin SGK dökümü istenmiş, SGK tarafından mahkememize gönderilen 08/01/2020 tarihli kayıtlardan ...'ın davalı nezdinde çalıştığı anlaşılmıştır.Her ne kadar anılan bilirkişi raporu yalnızca davacı tarafa ait ticari defterler üzerinden yapılmış ise de, davalı tarafa ihtar yapılıp süre verilmesine rağmen ticari defterlerinin incelenmesi için gerekli iş ve işlemleri yapmadığı, davalının bu borcu ödediğine dair herhangi bir savunmasının bulunmadığı, davalı tarafça herhangi bir ödeme belgesinin sunulmadığı anlaşılmakla mevcut delillerden yeterli kanaat oluşmuştur. Araştırılacak başka bir husus kalmaması, davanın basit yargılamaya tabii olması, basit yargılama usulünde sözlü yargılama aşamasının bulunmaması, davalı tarafça hiçbir duruşmaya iştirak edilmemesi, verilen sürelere riayet edilmemesi nedeniyle 7251 sayılı kanun ile basit yargılamaya dair dava değeri sınırının 500.00,00 TL olarak belirlenmesi karşısında sözlü yargılamaya geçilmeksizin tahkikata son verilerek, dosya kapsamına ve HMK'ya uygun olduğu değerlendirilen bilirkişi raporu esas alınarak sonuca gidilmiş ve itiraz haksız ve alacak likit olduğundan kabul edilen alacak toplamı üzerinden hesaplanan icra inkar tazminatına hükmedilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."gerekçesi ile, "-Davanın KABULÜ ile; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Es sayılı takibine vaki itirazın İPTALİNE; takibin kaldığı yerden DEVAMINA -Kabul edilen alacağın %20 nispetinde hesaplanan 51.201,80 TL İcra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE," karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle, ilk derece mahkemesinde görülen davada usulsüz tebligatlarla, kanuna aykırı ve suç unsuru taşıyan delillerle sonuca gidildiğini, müvekkilinin karardan, davacının 24/11/2020 tarihinde müvekkili şirkete ait menkul malların haczi için gelindiğinde haberdar olduğunu, bu hususu mahkemeye bildirdiklerini; ilgili haciz tutanaklarının icra dosyasında mevcut olduğunu, Davacı tarafından başlatılan icra takibinde ödeme emrinin müvekkilinin mevcut adresi olan ... Mah. ... Cad. No:... Dilovası/Kocaeli adresine tebliğ edildiğini; müvekkilinin yasal adresinin icra dosyasında mevcut olan adres olup ilgili adrese Ticaret Sicil Gazetesi'nde 16/05/2018 Tarihinde tescil edildiği şekilde yerleştiğini,(EK-1: 23/05/2018 Tarihli Ticaret Sicil Gazetesi)(EK-2: Müvekkil şirket MERSİS sorgusu ekran görüntüsü), müvekkilinin vekil vasıtasıyla yaptığı itiraza ilişkin dava şartı arabuluculuk görüşmesi yapıldığını, anlaşılamadığını ve davacı tarafından istinaf başvurusuna konu işbu davanın ikame edildiğini; davacının usulsüz olduğunu düşündükleri işlemlerinin de bu aşamada başladığını, Davacının dava dilekçesinde hukuka aykırı olarak müvekkilinin eski adresini gösterdiğini, dava dilekçesinin müvekkilinin eski adresi olan ... Mah. ... Cad. ... Sok. No:... Ataşehir/İstanbul adresine ne usul ve yasaya aykırı olarak Tebligat Kanunu m.35'e göre tebliğ edildiğini, müvekkilinin eski vekili olan Av. ... ve diğer vekiller adına çıkarılan Kartal ...Noterliği'nin 11/01/2019 tarih ve ... yevmiye numaralı vekaletnamesinde de müvekkilinin adresinin güncel adresi olup Ticaret Sicilde de bu adresin kayıtlı olduğunu, En başından bilinçli ve kötüniyetli olarak yanlış adres verildiğini, tüm tebligatların adres araştırması yapılmaksızın usul ve yasaya aykırı olarak, müvekkilince usulüne uygun adres nakli yapmış olmasına rağmen, müvekkilinin eski adresine Tebligat Kanunu m.35'e göre tebliğ edilmesi nedeniyle, tüm tebligatların usulsüz olduğunu, müvekkilinin hukuki dinlenilme ve savunma hakkının açıkça ihlal edildiğini, Yargıtay 19.HD. 27/01/2020 tarih ve 2020/147 E.-2020/51 K. Numaralı ilamında da belirtildiği şekilde usulsüz tebligatla yapılan yargılamanın hukuka aykırı olacağını, Davanın yetkisiz ve görevsiz mahkemede ikame edildiğini; davacının herhangi bir vergi mükellefiyeti olmadığı gibi tacir vasfını da haiz olmadığını; bu nedenle işbu davanın asliye ticaret mahkemesinde görülmesinin hukuken mümkün olmadığını;Davacının iddiasını kabul etmemekle beraber müvekkilinin yerleşim yerinin Gebze/Kocaeli olup yetkili mahkemelerin Gebze mahkemeleri olduğunu; bu nedenle yetkiye ilişkin emredici kurallar gereği işbu dosyanın Gebze mahkemelerinde görülmesi gerektiğini, Müvekkilinin davacı ... ile bir ticari ilişkisi olmadığı gibi davacı tarafından da dosyaya ticari ilişkiye dair bir bilgi, belge ibraz edilemediğini, davacının başlattığı icra takibinde borcun kaynağı olarak herhangi bir belge ibraz etmediğini; borcun kaynağı olarak sadece "teslim edilen mal satım bedelinin ödenmesi talebidir." ibaresinin yer aldığını; ancak dava dosyasına daha sonra açıklanacağı üzere üzerinde oynama, tahrifat ve değişikliklerin yapıldığını, davacının dosyaya hiçbir geçerliliği olmayan teslim fişlerini ibraz ettiğini; bunun dışında ne bir fatura ne bir makbuz ne de bir irsaliye sunulmadığını; bu noktada davacının mahkemeyi yanıltma amacının açık olduğunu; hukuken bir ticari ilişkin ve ticari alacağın olmazsa olmazının fatura olduğunu; dosya içeriğinde buna ilişkin herhangi bir belgenin bulunmadığını; eğer usulüne uygun tebligat yapılmış olsaydı müvekkili tarafından ibraz edilecek delillerle bu durumun kolaylıkla açıklığa kavuşturulacağını, Dosya içeriğine sunulan evraklar üzerine oynama yapılarak mahkemenin yanıltıldığını; davacı tarafından dosyaya sunulan Dökümhane Teslim Fişleri'nin müvekkilinin ticari ilişki içerisinde olduğu üçüncü bir şirkete verildiğini; bu evrakların asıllarını müvekkili şirket nezdinde saklandığını; işbu davadan haberdar olunca müvekkili şirket nezdinde yapılan araştırmalarda bu hususun açıklığa kavuşturulmuş olduğunu, müvekkili tarafından derhal gerekli hukuki girişimlerde bulunulduğunu; bunun neticesinde Gebze Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulduğunu ve bu dosyanın 2020/25363 Soruşturma numarasıyla yürütülmekte olduğunu, Dosya içeriğinde yer alan teslim fişlerinin orjinalleri soruşturma dosyasında mevcut olup evraklar üzerinde oynandığının çıplak gözle bile anlaşıldığını; bu nedenle davacı tarafından haksız ve hatta bir suç unsuru taşıyan iddiaların hukuk düzeni tarafından korunmasının kabul edilemez olup işbu kararın kaldırılması gerektiğini, Davacının vergi mükellefiyeti olmadığı gibi bilirkişi incelemesinde dava dışı bir şirketin defterlerinin incelendiğini; istinaf başvurusuna konu dosyada bir bilirkişi incelemesi yaptırıldığını; bilirkişi mali müşevir ...'ın davacının defterlerini incelediğini iddia ederek müvekkili davacıya 256.009,00-TL borçlu olduğuna kanaat getirdiğini; ancak dava dosyasında mevcut Gelir İdaresi Başkanlığı'nın cevabında belirtildiği üzere davacının herhangi bir mükellefiyet kaydı olmadığının sabit olduğunu,Tüm bunlara ek olarak yine dosya içeriğinde mevcut olan defterlerin, ... San. Ve Tic. Ltd. Şti. Unvanlı ... Mersis numaralı şirkete ait olduğunun anlaşıldığını, bilirkişinin bu açık hukuka aykırı uygulamasının açıkça hukuka aykırı olup hatta bir suç unsuru taşıdığını;İleri sürerek, yukarıda detaylıca açıklandığı ve re'sen de gözönüne alınacak gerekçelerle ve ek beyanda bulunma haklarını saklı tutarak; öncelikle İstanbul 21.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/1160 E-2020/509 K. Sayılı ilamının ÇOK AÇIK SEKİLDE usul ve yasaya aykırı olması sebebiyle kararın icrasının önlenmesi amacıyla teminatsız olarak tehiri icra taleplerinin kabulüne; hukuka aykırı olarak verilen karar neticesinde müvekkilinin tazmini çok zor veya imkansız zararına yola açabileceğinden İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasının tedbiren durdurulmasına; sonrasında kararın esastan incelenmeden kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine; aksi halde kararın kaldırılarak davacının iddiasını ispat edememesinden dolayı davanın esastan reddine; yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. 11/01/2021 Tarihli ek istinaf dilekçesinde özetle, esas istinaf dilekçesiki istinaf sebbeplerine ek olarak; ilk derece mahkemesince taraf teşkilinin sağlanmadığını, icra dosyasında vekil aracılığı ile borca itiraz dilekçesi sunulmasına rağmen, HMK'nun 73, 7201 Sayılı Tebligat Kanunu'nun 11 ve Tebligat Kanunu'nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 18. Maddelerine aylırı şekilde vekile tebligat yapılmadığını, bu hususun kaldırma sebebi olduğunu, Yargıtay 12. HD'nin E. 2020/1607 K. 2020/4600 T. 15.6.2020 tarihli, Yargıtay 6. HD'nin E. 2007/7994 K. 2007/9777 T. 24.9.2007 tarihli, Yargıtay 11. HD'nin E. 2002/13116 K. 2003/5466 T. 26.5.2003 tarihli, Yargıtay 12. HD'nin E. 2003/1875 K. 2003/4659 T. 7.3.2003 tarihli, Yargıtay 12. HD'nin E. 2000/17816 K. 2000/17879 T. 20.11.2000 tarihli kararlarında bu hususun vurgulandığını, İlk Derece Mahkemesi tarafından, tüm tebligatların usulsuz şekilde müvekkilin eski adresine yapılmasına karşın, İstanbul Kozyatağı Vergi Müdürlüğü'ne gönderilen 4.11.2019 tarihli müzekkerede müvekkilinin gerçek ve resmi ve icra takibindeki adresinin gösterildiğini; cevabi müzekkerede, Kocaeli Uluçınar Vergi Dairesince müvekkillerine ait BA/BS Formları gönderildiğini ve adresinin açıkça belirtildiğini; bu hususun, HMK 'da düzenlenen Yargılama İlkelerine ve yargılamanın gerektirdiği usul esaslarına uyulmadığını gösterdiğini, Dosyada bilirkişi raporu tanzimi için gerekli ve inceleme konusu yapılacak belgenin bulunmadığını, davacının her hangi bir ticari faaliyetinden söz edilemeyeceğini, davacıya ait vergi kayıtlarının celbi hakkındaki, GİB İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Gaziosmanpaşa Vergi Dairesi Müdürlüğünün 8.11.2019 tarihli cevap müzekkeresinde "...'ın herhangi bir mükellefiyet kaydına rastlanılmadığının bildirildiğini, yine müzekkere ekinde gönderilen belgelerden 31/12/1998 tarihinden sonra davacının vergi mükellefiyeti bulunmadığının anlaşıldığını, celp edilen, BA/BS Formlarında da davacının hiç bir şekilde adının geçmediğini, müvekkili şirketin davacı ile hiç bir ticari ilişkisinin olmadığını; bilirkişi tarafından, taraflara ait olmayan belgelerle, yalnızca, fatura niteliği taşımayan, tahrifatlı teslim fişleri esas alınarak ve cari hesap bulunmadan inceleme yapıldığından bahisle kanaat ve sonuç belirtilerek rapor sunulmasının usule aykırı olduğunu; davacının alacağa dayanak olarak sunmuş olduğu Dökümhane Teslim Fişlerinin fatura mahiyetinin bulunmadığı gibi davacı ile ilgisinin de bulunmadığını, teslim fişlerinin icra dosyasına da eklenmediğini, davacının bu teslim fişlerini dava dışı 3. Şahıs firmadan temin ettiğini ve üzerinde oynama ve tahrifat yaptığını, ekleme yaparak kendi ismini yazdığını, tutar yazmak suretiyle adeta fatura niteliği kazandırmak istediğini ve dolandırıcılık kastı ile dayanak olarak itirazın iptali davasında kullandığını, Müvekkilinin asansör imalatıyla iştigal ettiğini; işi gereği piyasadaki firmalardan almış olduğu ham madde karşılığı teslim fişi ve irsaliyeli fatura verdiğini; teslim fişlerinin herhangi bir borç beyanına ilişkin olmadığı gibi yalnızca bir mal teslimini gösterdiğini, Müvekkilinin zaman zaman dava dışı ... Sistemleri -... firması ile ticari ilişkide bulunduğunu; davacı tarafın, dava dışı firma yetkilisi ...'in oğlu olup müvekkille hiç bir ticari ilişkisinin olmadığını; davacının, müvekkilin dava dışı ... Sistemleri -...'a mal karşılığı vermiş olduğu teslim fişlerini ele geçirmiş olduğunun, üzerine kendi ismini yazmış ayrıca tutar yazarak ve tahrif ederek dolandırma amacıyla fatura mahiyeti kazandırmaya çalıştığının, icra takibi başlatarak, mahkemede kullanmış olduğunun açıkça anlaşıldığını; oysa bu teslim fişlerinin içerdiği mal teslimine ilişkin faturaların müvekkilce düzenlenerek 3. Şahıs firmaya verildiğini; bu nedenle taraflarınca davacı ve dava dışı 3. Firma yetkilisi hakkında Resmi Belgede Sahtecilik ve Nitelikli Dolandırıcılık Suçlarından suç duyurusunda bulunulmuş olup Gebze Cumhuriyet Başsavcılığı Soruşturma No:2020/25363 sayılı soruşturmanın açıldığını, Bilirkişinin mahkemece kendisine verilen görevi yerine getirdiğinden bahsedilemeyeceğini; 3.8.2017 tarihli RG: 30143 sayılı Bilirkişi Yönetmeliği 54. Maddesi uyarınca bilirkişinin, eksik belge tespiti ve celbi talebinde bulunma yetkisinin olup bu yetkisini kullanmadığını; aksine, rapor hazırlamaya ve incelemeye elverişli ticari belge ve kayıt bulunmamasına rağmen, davacıya ait ticari defterlerin incelendiğinden bahisle, davacının sunduğu tahrifatlı ve sahte ve fatura niteliğini haiz olmayan teslimat fişlerinde yazılan tutarın alacak olduğu kanaat ve sonucuna ulaştığını bildirdiğini; bilirkişinin yine, dosyadaki BA/BS Formlarının incelendiğini belirttiğini, ancak formlarda taraflar arasında ticari ilişki bulunduğunu gösterir kayıt ve ibare bulunmadığını ve davacının adının hiç bir şekilde geçmediğini belirtmediğini; buna rağmen kanaat ve sonuç belirttiğini, bilirkişi raporuna esas alınan ve dosya içeriğinde mevcut olan "defterlerin" ... San. Ve Tic. Ltd. Şti. Unvanlı ... Mersis numaralı şirkete ait olduğunun anlaşıldığını; bilirkişinin, öncelikle, Temel bilirkişilik ilkeleri gereği, görevini dürüstlük kuralları çerçevesinde bağımsız, tarafsız ve objektif olarak yerine getirmekle yükümlü olduğunu; somut davada bilirkişinin en hafif anlamda dahi, raporu ağır ihmal suretiyle gerçeğe aykırı şekilde düzenlediğini ve hükme esas alınmasına sebebiyet verdiğini; bu hususun, bilirkişi Yönetmeliğinin 51/d Maddesi uyarınca bilirkişinin cezai sorumluluğunu gerektirir mahiyette olduğunu, Davacı tarafın İlk Derece Mahkemesinden usulsüz şekilde elde ettiği karar ile müvekkile hacze giriştiğini ve bir anda 381.418,61 TL'lik haciz tehdidi ile karşı karşıya kalan müvekkilinin, avukatıyla görüşmesine dahi fırsat verilmeden 150.000,00 TL ve 80.000-TL şüpheli avukatının banka hesabına aktarmak zorunda bırakıldığını,Müvekkilinin mallarının haczedildiğini, bu da yetmezmiş gibi dosya kapak hesabını aşacak şekilde 457.500,00 TL'lik bir protokol imzalatıldığını; protokol içeriğinde borca katılma, borcun yenilenmesi gibi hususlar içermekte olduğunu, müvekkilinin telafisi mümkün olmayan şekilde dolandırıldığını; ayrıca müvekkiline protokol sureti verilmediğini; davalı ve vekilince dolandırıcılık kastıyla müvekkile iki adet TTK'nda düzenlenmiş olan şekil şartlarına ve yasal mevzuata aykırı şekilde iki adet bono düzenlenerek imzalatıldığını; müvekkiline aynı zamanda alacaklı kısmını boş bırakılarak imzalatılan senetlerin 3. kişi ve kişilere devri tehlikesi ile karşı karşıya bırakıldığını; senetlerin bir avukat tarafından değil alelade bir şahısça hazırlanmış gibi usule ve yasal mevzuata aykırı şekilde düzenlendiğini, Taraflarınca davacı aleyhine İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde 2020/690E sayılı Menfi Tespit davasının açıldığını, Müvekkilinin ticari faaliyeti durma noktasına geldiğini ve halen haciz ve muhafaza tehdidi ile usulsüz senetlerin 3. Kişilere devredilebilmesi tehlikesi ile karşı karşıya olduğunu; müvekkili bakımından HMK m.389/1 maddesinde düzenlenmiş olan ihtiyati tedbir şartlarının gerçekleştiğini; İhtiyati Tedbir Kararının verilmemesi halinde müvekkilinin çalışanlarının maaşlarını ödeyemez, malzeme tedarikçilerine ödemelerini yapamaz hale geleceğini; bunun da müvekkili şirketin ticari faaliyetinin durmasına ve iflasına sebep olacağını; davacı bakımından ise ihtiyati tedbir kararının kabulünden dolayı hiçbir zarardan söz etmenin mümkün olmayacağını; müvekkili bakımından ise dava lehine sonuçlansa dahi karşı tarafın her hangi bir ticari iştigali ve malvarlığı bulunmadığından hakkın tesliminin mümkün olmayacağını, bu nedenle İVEDİ olarak teminatsız veya uygun görülecek bir teminat karşılığında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı icra takibinin takibin durdurulmasına karar verilmesinin talep edildiğini, İleri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının icrasının önlenmesi amacıyla teminatsız olarak tehiri icra kararı verilmesine, İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı takibin tedbiren durdurulmasına; istinaf incelemesinin duruşmalı olarak görülmesine ve davanın reddine; davanın yeniden görülmesinin mümkün olmaması halinde istinaf incelemesi neticesi usul ve yasaya aykırı ilk derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; taraflar arasında varlığı iddia olunan satış ilişkisi kapsamında, davalıya teslim edilen ürünlerin bedellerinin tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf; dava dilekçesine ekli beş adet dökümhane teslim fişine konu metallerin davalı çalışanının imzası karşılığında davalıya teslim edildiğini, malların bedellerinin ödenmediğini, başlatılan ilamsız takibe ise haksız itiraz edildiğini ileri sürerek eldeki davayı ikame etmiştir. Davalı tarafça cevap dilekçesi sunulmamış, istinaf dilekçesinde; ilk derece mahkemesi yargılamasında yapılan tüm tebligatların usulsüz olduğu, dava tarihi itibariyle davacının adresinin ... Mah. ... Cad. No:... Dilovası/Kocaeli olduğu, bu hususun ilgili ticaret sicillerine tescil ve Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilan edildiği, davalının eski adresine şartları oluşmamasına rağmen TK 35 maddesine göre tebligat yapıldığı, icra dosyasına itiraz dilekçesi ile vekalet sunan vekile de tebligat yapılmadığı, taraf teşkilinin sağlanmadığı, tacir olmayan davacının açtığı davada Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevli olmadığı, taraflar arasında hiçbir ticari ilişki bulunmadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporuna ek ticari defterlerin davacıya değil dava dışı ... San. Ve Tic. Ltd. Şti.'ne ait olduğu, davacının üçüncü kişiye ait dökümhane teslim fişleri üzerinde tahrifat yaptığı, bu hususta suç duyurusunda bulunulduğu yönündeki istinaf sebepleri ileri sürülmüştür. Davalı Şirket'in incelenen İTO kaydı ve Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi ilan örnekleri kapsamından; şirketin ... olan merkez adresini, ... Mah. ... Cad. No:... Dilovası/Kocaeli adresine naklettiğinin Gebze Ticaret Sicil Müdülüğü'ne 16/05/2018 tarihinde tescil ettirdiği, ayrıca merkez nakli hususunun 23/05/2018 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilan edildiği, şirketin İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü nezdindeki kaydının merkez nakli nedeniyle terkin edildiği hususunun 30/05/2018 tarihinde İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'ne tescil ve 05/06/2018 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilan edildiği anlaşılmıştır. Davalı Şirket'in gerek dava gerekse takip tarihi itibariyle adresi ... Mah. ... Cad. No:... Dilovası/Kocaeli'dir. Nitekim ödeme emri de bu adrese tebliğ edilmiştir. Dava dosyası incelendiğinde, dava dilekçesinde davalı şirketin eski adresi olan ... adresinin yer aldığı, mahkemece bu adrese yapılan ilk tebligatın bila tebliğ dönmesi üzerine, dava dilekçesi ve eklerinin bu adrese TK 35 maddesine göre tebliğ edildiği, akabinde yargılamadaki tüm tebligatların ve gerekçeli kararında aynı adrese TK 35 maddesine göre tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Tebligat Kanununun 35/4 fıkrasına göre; daha önce tebligat yapılmamış olsa bile, tüzel kişiler bakımından resmî kayıtlardaki adres esas alınarak, tebligat yapılamayan tüzel kişinin resmi adresine yeniden tebligat çıkartılarak tebliğ olunacak evrakın bir nüshası eski adrese ait binanın kapısına asılır ve asılma tarihi tebliğ tarihi sayılır. Somut olayda; davalı şirketin dava tarihi itibariyle sicile kayıtlı resmi adresine tebligat çıkartılmadığından, eski adrese TK 35 maddesine göre çıkarılan tebligatlar usulsüzdür. Dava dilekçesi ve ekleri davalıya usulüne uygun olarak tebliğ edilmeden ve taraf teşkili sağlanmadan, davalının katılımına olanak sağlanmaksızın yargılama yapılarak karar verilmesi Anayasanın 36. maddesi ile düzenlenen hak arama özgürlüğünün, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ve HMK'nın 27 maddesinde belirtilen hukuki dinlenilme hakkının, ihlali mahiyetinde olup, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmüştür. Dava tarihi 25/10/2019 olup, davanın 6102 Sayılı TTK'nın yürürlük tarihi olan 01/07/2012 tarihinden sonra açıldığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde hangi işlerin ticari dava olarak nitelendirileceklerinin belirlendiği, anılan kanunun 5.maddesinde asliye ticaret mahkemesi ile asliye ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğunun düzenlendiği, taraflar arasında varlığı iddia olunan satış ilişkisinin TTK'nun 4 maddesinde sayılan ve mutlak ticari dava konusu olan hukuki işlemlerden olmadığı, alınan bilirkişi raporunda incelenen ve birer örneği rapora ek yapılan ticari defterlerin davacıya değil dava dışı ... San. Ve Tic. Ltd. Şti.'ne ait oldukları, şu halde gerçek kişi davacının tacir olup olmadığının, dava tarihi itibariyle faaliyetinin Vergi Usul Kanununa göre esnaf sınırını aşıp aşmadığının, davanın nispi ticari dava olup olmadığının ve Ticaret Mahkemesi'nin görevli olup olmadığının tespiti bakımından zorunlu olduğu, zira kamu düzenine ilişkin olan görev kurallarının aynı zamanda dava şartı olduğu, dosya kapsamında bu yönde yapılmış bir araştırma bulunmadığı, HMK'nun 355 maddesi uyarınca bu eksikliğin dairemizce re'sen gözetilmesi gerektiği, ayrıca bu hususun istinaf sebebi de yapıldığı anlaşılmış olup, mahkemece bu hususun gözetilmemesi de isabetsiz olmuştur. Sonuç itibariyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 355 ve 353/1-a4 ve 353/1-a6 maddeleri uyarınca kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine, kaldırma sebebine göre davalı vekilinin sair istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/10/2020 tarih ve 2019/1160 Esas - 2020/509 Karar sayılı kararının HMK'nın 355, 353/1-a4,a6 maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, istinaf karar harcının talep halinde iadesine, 3-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 4-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 5-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 09/02/2023 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.