T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1315 Esas
KARAR NO: 2022/2007 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2015/1259 Esas - 2020/38 Karar
TARİH: 22/01/2020
DAVA: Sözleşmenin İptali
KARAR TARİHİ: 29/12/2022
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, (Bursa 1.Asliye Hukuk Mahkemesininn 2014/596 Es. Sayılı dosyasına) taraflar arasında 24/05/2013 tarihinde yapılan sözleşme ile lazer cihazı alımı gerçekleştirildiğini, alım fiyatına aksesuar, nakliye montaj, eğitimin dahil olduğunu, %8 KDV dahil 65.000 USD satış bedelinin 15.000,00 TL'sinin peşin, kalan kısmın Ekim ayının ilk haftasında başlamak üzere 7.000,00 TL'lik senetlerle ödeneceğini, ödemelerde müvekkili kaynaklı bir sorun yaşanmadığını, ürünün 1-6 hafta içerisinde ayıptan ari olarak teslim edileceğini, 04/07/2013 tarihinde iki personel için makinenin kurulum için getirildiğini, kurulum esnasında cihazdan su fişkırdığını, kurulumu yapan personel tarafından fön makinesi ile kurutulduğunu, ancak çalışmadığını, kurulumun ertesi günü cihazın kendiliğinden çalıştığını, gerekli bildirimler yapılarak cihazın teslim edildiğini, cihazın hiçbir zaman sağlıklı ve düzenli çalışmadığını, beklenen verimi sağlamadığını, müvekkilinin müşteri memnuniyetini sağlayamadığını, davalı firma tarafından noter ihtarnamesine rağmen sorunun giderilmediğini, müvekkilince üretici İtalyan firmasına e-mail yolu ile iletildiğini, verilen cevapta bakım ve arızalardan davalının sorumlu olduğunun belirtildiğini, cihazda kullanıcı hatasından kaynaklanan sorun olmadığını belirterek tararaflar arasındaki sözleşmenin feshi ile sözleşme bedeli olarak ödenen 136.974,24 TL'nin, ayıplı cihazın bir parçasının 3 defa değiştirilmesi sebebiyle ödenen 9.999,25 TL masrafın, müvekkilinin ticari itibari ile uğradığı müşteri kaybından dolayı uğradığı zararlara karşılık şimdilik 21.750,00 TL maddi tazminat olmak üzere toplam 168.723,45 TL'nin ihtarname tebliğ tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davaya bakma görevinin Asliye Ticaret Mahkemesine ait olduğunu, müvekkilinin adresi Beykoz olduğundan mahkememizin yetkisiz bulunduğunu, cihazın tesliminden itibaren arıza çıkardığı ve verimli çalışmadığının doğru olmadığını, kurulum sırasında su fışkırmadığını, ilk arıza ihbarının davacının ihtarnamesi ile yapıldığını, müvekkilinin ihtarname üzerine muadil marka cihaz ile davacının iş yerine gittiğini, 5. Kata çıkarılarak kurulna cihazın davacı tarafından kabul edilmediğini, cihazın müvekkili tarafından alınarak arızasının giderilmesini engellediğini, cihazdaki sorunu tozlu ortamda çalışmasından kaynaklandığını, kullanım klavuzuna ve koşullara uygun kullanılmadığını, müvekkilince davacının engellemeleri üzerine karşı ihtarname keşide edildiğini, cihazın üçüncü bir kişiye müdahale ettirildiğini ve aksesuar eklettirildiğini, bu nedenle garantisinin kalmadığını, müvekkili tarafından davacı ile defalarca iyi niyetli olarak görüşülmeye ve anlaşmaya çalışıldığını belirterek davanın reddi ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 22/01/2020 tarih 2015/1259 Esas 2020/38 Karar sayılı kararında; " uyuşmazlığın, "Taraflar arasında imzalanan 24/05/2013 tarihli Cihaz Satış Sözleşmesiyle satılanda ayıp olup olmadığı, ayıp varsa niteliği, ayıp ihbarının/ihbarlarının zamanında yerine getirilip getirilmediği, cihazda kullanım hatası bulunup bulunmadığı, ayıp varsa sözleşmeden dönmeyi haklı kılacak nitelikte olup olmadığı, netice-i talepte belirtilen 3 ayrı kalemin aynı anda talep edilip edilemeyeceği, davacı alıcının ve davalı satıcının anılan sözleşme ile TTK nın 23/1, TBK nın 207 vd maddeleri ile diğer mevzuat hükümlerine göre sorumluluklarını yerine getirip getirmediği, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığının kabulünde TBK 225/2 maddesi anlamında satıcının sorumlu olup olmayacağı, cihazın garanti kapsamında olup olmadığı, müşteri kaybı olarak belirtilen zararın doğup doğmadığ,ı doğdu ise meydana gelen zararın miktarı, cihaz bedelinin ödenmesine karar verilmesi halinde davacının satılanı ve yararları geri vermeyi kabul edip etmediği, davacının satılandan elde ettiği yararların (04/09/2013 - 13/11/2014) ne kadar olduğu hususlarına" ilişkindir. Tarafların delilleri toplanarak, uyuşmazlığa konu cihaz ve dosya üzerinde tarafların iddia savunma ve delilleri kapsamında belirlenen uyuşmazlıkla ilgili inceleme yapılıp denetime elverişli rapor düzenlenmesi için Tıbbı cihazlar konusunda uzman tercihen öncelikle biyomedikal mühendisi ve Elektrik/Elektronik ve Makina Mühendislerinden oluşacak üçlü bilirkişi heyetinden rapor alınması için Bursa Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmıştır. Bursa 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/108 Tal. Sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporunda; Davacı tarafından 24.05.2013 tarihli Cihaz Satış Sözleşmesi ile satın alınan ve 08.07.2013 tarihinde davacının işyerine kurulumu yapılan ... seri numaralı .... (... + ...) lazer epilasyon cihazının, Ağustos 2014 tarihine kadar sarf malzemesi değiştirilerek kullanıldığı, bu tarihlerde davalı şirket çalışanlarının şirketten ayrılarak ayrı bir şirket kurup ürünün yeni Türkiye distribütörü olması sonucu, davalı şirketin bu tarihten Kasım 2014 tarihine kadar cihazın arızalarıyla ilgilenmediği, 24.05.2013 tarihli sözleşme, Garanti Belgesi Yönetmeliği, Borçlar kanunu kapsamında yükümlü olduğu sorumlulukları yerine getirmediği [Not: Teknik üyenin (Elektrik & Elektronik Müh.) muhalif görüşü ektedir], Davacı tarafa, 2014 Ağustos ayından sonra cihaz arızası konusunda davalı şirket tarafından servis verilmemesi nedeniyle davacının, müşteri ve gelir kaybına sebep olunduğu [Not: Teknik üyenin (Elektrik & Elektronik Müh.) muhalif görüşü ektedir], ... seri numaralı ...(... + ...) lazer epilasyon cihazının sık sık arıza yaptığı, davalı şirketin arıza sebebinin tozlu ortamda cihazın çalıştırılması olarak belirttiği hususun doğru olmadığı, davalı şirketin bu problemi sürekli yüksek bedelli sarf malzeme değişikliği ile çözmeye çalıştığı, ^ cihazdaki arızayı kasım 2014 tarihine kadar çözmeye çalışmadığı, cihazdaki arızayı 2. Türkiye distribütör firmanın devreye girmesi ve sorunun kendisine noter kanalıyla ihtar edilmesi sonrası ilgilenmeye başladığı, kasım 2014 tarihinde üretici firmadan yedek parça temin ettiği, çelişkili davrandığı belirlenmekle, Garanti Belgesi Yönetmeliği gereği garanti süresinde 2. Kez arızalanması ve azami onarım süresinin aşıldığı değerlendirildiğinden, davacının sözleşmeden dönme hakkının bulunduğu değerlendirilmiştir [Not: Teknik üyenin (Elektrik & Elektronik Müh.) muhalif görüşü ektedir]. Muadil olarak getirilen ... marka ... model cihazın, mix atım teknolojine sahip olmaması ve hastaların yüz bölgelerindeki kılcal damar tedavisinde kullanılamayacağı dikkate alındığında heyetimizce muadil cihaz olarak değ erle nd inlemeyeceği netice ve kanaatine varıldığını bildirmişler [Not: Teknik üyenin (Elektrik & Elektronik Müh.) muhalif görüşü ektedir]. Rapor ekinde Elk.Elektronik Müh.... Muhalif Gerekçesinde; A- Bölümü (davalının Borçlar kanunu kapsamında yükümlü olduğu sorumlulukları yerine getirmediğine dair yüklenen Bilirkişi Heyeti çoğunluk görüşüne karşı): Davalının satıcı rolündeki sorumluluklarında yerine getirmekte/zamanında kurumsal refleks göstermede kendinden beklendiği oranında hassasiyet göstermede geç kaldığı dava dosyasından anlaşılmaktadır. Bir başka ifadeyle dosyanın bütününden elde edilen genel izlenim o ki; davalı ... Ltd. Şti. firmasının sorumluluğunda olan ve garanti kapsamında değerlendirmiş olduğumuz sorunlu ürünün tamir ettirilmesinde yükümlü olduğu sorumlulukları yerine getirmede kendinden beklendiği derecede hızlı hareket etmediği için kısmi olarak sorumluluğu yadsınamaz. Bununla beraber aşağıda da tekrardan vurgulanacağı üzere davalının teklif etmiş olduğu ikame cihazla da bu yükümlülüğünü deruhte etme iyi niyetini gösterdiği de telakki edilmektedir. (davacının müşteri ve gelir kaybına sebep olunduğu değerlendirilmeye dair yüklenen Bilirkişi Heyeti çoğunluk görüşüne karşı): İş gücü kaybı (müşteri ve gelir kaybı) noktasını irdelediğimizde de; satıcı (davalı ... Ltd. Şti.) ile davacı (müşteri: ...) arasında ikame ürün (muadil) sağlama dışında özel bir anlaşma olmaması hasebiyle iş gücü kaybının davalı (... Ltd. Şti.) firmasınca karşılanması genel kaideleri zorlamak olur. Diğer taraftan dosyanın bütününden elde edilen genel kanaat o ki; davalı ... Hizmetleri Ltd. Şti. firmasının sorumluluğunda olan ve garanti kapsamında değerlendirmiş olduğumuz arızalı ürünün tamir ettirilmesi külfetinden kısmen kaçınıp davacıyı mağdur ettiği de kaçınılmaz bir gerçektir. Davacı da, ikame ürünü kabul etmemesi ve bundan kaynaklı artan mağduriyetinin tamamını davalıdan talep etmesi de adalet ve hakkaniyetle bağdaşmamaktadır. Davacının İş gücü kaybından kaynaklı mağduriyetinin kısmen kabulü ve bu kabulden kaynaklı hak kaybının yine davalı ... Ltd. Şti. firmasınca karşılanması gerektiği değerlendirilmektedir. Bir başka ifadeyle davacı, mağduriyetinin artmasına kendisi neden olduğundan, hiç kimsenin kendi kusurundan hak elde edemeyeceği İlkesi göz ardı edilerek yazılı gerekçelerle is gücü kaybının tamamının telafisinin karşılanması yoluna gidilmesi doğru görülmemiştir. (davacının sözleşmeden dönme hakkının bulunduğu değerlendirilmeye dair yüklenen Bilirkişi Heyeti çoğunluk görüşüne karşı): ... (... + ...) lazer epilasyon cihazının sık sık arıza yaptığı, davalı şirketin arıza sebebinin tozlu ortamda cihazın çalıştırılması olarak belirttiği hususunda; Bilirkişi Heyetinin 24/11/2016 tarihinde cihazın bulunduğu mahallindeki tespitinde prensipte davalının öne sürmüş olduğu bu savının doğru olmadığı, cihazın ağırlıklı süre fazlalığı olarak yeni mevcut yerine taşınmadan önceki (... Hastanesi 2016 yılı içerisinde taşınmıştır) çalıştığı ortam net bilinmediğinden geçmişe dair yorum yapmanın da sağlıklı olamayacağı değerlendirilmektedir. Cihazda meydana gelen tekniksel arızalar ve davacı tarafından üretim kaynaklı dile getirilen sorunların (muhtelif sarf malzemelerin değişim silsilen hariç) cihazın devreye alındığından takriben 13-14ay sonra meydana gelmiştir (08/07/2013 - Ağustos 2014). Buda hele ki yoğun kullanımlı elektronik cihazlarda tamiri mümkün olası bir arıza olup, bunu gizli ayıp olarak nitelemek teknik anlamda doğru telakki edilmemektedir. Bu bağlamda heyetin almış olduğu çoğunluk kararında geçen arızalanan ve azami onarım süresinin aşıldığı değerlendirilip, davacının sözleşmeden dönme hakkının bulunduğu değerlendirilmesi görüşüne katılmamaktayım. (... marka ... model cihazın Bilirkişi Heyetinin muadil cihaz olarak değerlendirilemeyeceği dair yüklenen çoğunluk görüşüne karşı): Şekil-2'de görüldüğü gibi ... cihazının ... ve ...:yag özellikleri mevcuttur. Bu iki farklı modu aynı anda kullanma olanağı sağlar. Bu durum kullanıcı için tedavide optimum sonuç almak için kullanılır. Şekil- l'de görüldüğü gibi ... model cihazda da Alexandrite ve Nd:yag özellikleri mevcuttur. Fakat mix özelliği yani aynı anda iki alternatifi kullanma özelliğine sahip değildir. Bu durum kullanıcının tam performanslı çalışmasını engelleyecek bir durumdur. Muadil olarak bırakılmak istenilen cihaz (...) ile mix özelliği bulunmadığından dolayı ayrı zamanlı bu iki işlem yapılabilinir. Ancak bu durumunda kullanıcı için performans/iş gücü kaybı yaratacağı da şüphesizdir. Sonuç olarak iki cihazda da aynı işlemleri yapabilir durumdadır. Fakat işlem süresi, muadil olarak sunulan cihazda daha fazladır. Asıl olan şudur ki; davalı firma sözleşmesine geçte olsa sadık kalarak orijinal cihaz yerine ikame bir cihaz teklif etmiş olmasıdır. Şayet ikame cihaz teklifi kabul görseydi bu süre zarfında da orijinal cihaz Bursa merkezden demonte edilip arıza - bakımdan geçmek üzere İstanbul'a sevk olunacaktı. Eş zamanlı olarak da teklif olarak sunulan muadil (ikame) cihaz da müşterinin iş gücü/işletme kaybını büyük oranda giderebilecekti. Zira taraflar arasındaki gerek sözleşmeden gerekse de genel kanattan anlaşılan o dur ki; muadil cihazdan kasıt, belli bir sınırlı zaman diliminde müşterinin mağduriyeti gidermek adına sunulan bir hizmet olup, geçici bir çözümdür. Tüm bu gerekçelerden dolayı davalı firma tarafından orijinal cihaz yerine önerilen ... model cihazın muadil (ikame) cihaz olarak görülebileceği mütalaa edildiğini bildirmişdir. Davalı tarafın bilirkişi heyet raporuna karşı itirazlarının değerlendirilmesi için dosyanın bir kül halinde yeniden Bursa Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilerek önceki bilirkişi heyetinden itiraz doğrultusunda ek rapor alınmasına karar verilmiştir. Bursa 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/52 Tal. Sayılı dosyasından alınan Ek raporda bilirkişi heyeti; Heyetçe tüm dosya kapsamının davalı vekilinin itirazları yeniden incelenmesi sonucu, davalı vekilinin itirazlarının yerinde olmadığı, bilirkişi kök raporunun çok detaylı dosyadaki bilgi ve belgelere göre objektif olarak hazırlandığı ve kök raporda belirtilen görüşlerini değiştirecek bir hususu bulunmadığı görüş ve kanaatine varıldığını bildirmişlerdir. İl dışında bulunan Davacı tanıklarının dinlenmesi için Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmış mahkemenin 2017/124 Talimat dosyasında tanıkların beyanları alınmıştır. Davalının bildirmiş olduğu tanıklar mahkememizce davetiye ile çağrılmak suretiyle duruşmada beyanları alınmıştır. Dava dilekçesinde davacının ticari itibar ve müşteri kaybından dolayı zararlarına karşın şimdilik 21.750 TL maddi zararın karşılanmasını talep ettiği ve dava dilekçesi ekinde ek 11 de iptal olan hastalar başlıklı belgede 25/10/2014 tarihinden 03/11/2014 tarihler arasındaki dönemde kişi isimlerinin ve karşılığında muayene ücretlerinin yazdığı anlaşılmakla mahkememizce talep konusu olan bu maddi zararların davacının ticari defterlerin incelenmek suretiyle bu dönemde bu kişilerin muayenelerin veya tedavilerinin iptal edilip edilmediği, edilmiş olması halinde iptal edilen tedavi veya muayanelere ilişkin düzenlenmiş muayene veya tedavi bedelini gösterir bilgi ve belgelerin araştırılmasına, iptal edildiği belirtilen bu kişilerin bu dönemler akabinde yakın dönemde muayanesinin olup olmadığının da araştırılmasına yönelik davacı tarafın ticari defterleri üzerinde mali müşavir bilirkişisince inceleme yapılması için talimat yazılmasına karar verilmiştir. Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/127 Tal. Sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporunda; Davacı ... tarafından sunulmuş olan 2013 ve 2014 yılına ait ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal sürelerinde yaptırılmış olduğu, Davacı tarafın, ticari defterlerinin incelenmesi sonucunda 2013 ve 2014 yıllarında davalı firma ile ticari İlişkilerinin olduğu ve dava konusu makineyi 04.07.2013 tarihli fatura ile almış olduğu, Dava konusu makinenin ayıplı olmasından dolayı kar kaybına uğradığı belirtilmiş olup 2013 karlılık durumu ile 2014 yılı karlılık durumlarının karşılaştırılması sonucunda karlılık kaybına İlişkin bir durumun olmadığı yani 2014 yılı karlılık durumunun 2013 yılına göre artış göstermiş olduğu, İptal olan hastalar listesinin incelenmesi sonucunda 34 hastanın muayenesinin iptal edildiğinin listede yer aldığı ve bu hastalar ile ilgili muayene ücretleri toplamının 21.720,00 TL olduğu dava dilekçesinde beyan edilmiş ise de iptal işlemleri ile ilgili dosyaya sunulan liste dışında hasta ile tutulmuş herhangi bir tutanak veya başka bir evrak sunulmadığından tarafımca bu durum ile ilgili bir tespit yapılamadığı, Davacı tarafından 2014 yılında 3 adet fatura karşılığında 9.999,25 TL'lik masraf kaydının olduğu, fatura içeriklerinde ... - ... - ... alışlarının olduğu, bu alışlarının makinenin ayıbından mı kaynaklı olduğu yoksa makinenin kullanılmasından dolayı alınması gereken normal alış mı olduğu konusunun teknik bir konu olması nedeni ile davacı tarafından talep edilen 9.999,25 TL'lik masrafın takdirinin Yüce Mahkeme Hakimliğine ait olduğu görüş ve kanaatine varıldığını bildirmiştir. Davacının dava konusu makineden gelir elde edip etmediği ve bu makinenin teslimi anında ve dava tarihi anında ayıplı olup olmadığı hurda olsa bile değerinin ve gerektiğinde yerinde inceleme yetkisi verilmek suretiyle dava konusu olan makinadaki varsa ayıpların katlanabilir nitelikte olup olmadığı davacı tarafından yapıldığı iddia edilen 3. Adet fatura karşılığı ürünlerin dava konusu makinada kullanıp kullanılmadığı varsa davacı kayıtlarındaki dayanağı ve ayrıştırılabiliyorsa davcının dava konusu makinadan elde etmiş olduğu gelir, makinanın iadesi gerekmezse dahi dava tarihi itibariyle hurda değerinin tespiti yönünden rapor alınması için yeniden talimat yazılmasına karar verilmiştir. Bursa 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/227 Talimat sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporunda; Makine Mühendisi bilirkişi, dava konusu cihaz üzerinde yapmış olduğu incelemede; Cihaz çalışmamakta, Üç Modül olması gerekirken, sökülen spot, Cihazı satan Davalı tarafından tekrar yenisi ile değiştirilmemiş, takılmamış, eksik bırakılmıştır. Yine Cihazda yaptığım incelemeler göstermiştir ki, cihaz 5-6 yıldır kullanılmamıştır. Dava konsu makinanın teslimi anında ve dava tarihi anında AYIPLI OLDUĞU , hurda ise bile değerinin, AYIPLARIN KATLANABİLİR NİTELİKTE OLDUĞU, Davacı tarafından yapıldığı iddia edilen 3 Adet fatura karşılığı ürünlerin dava konusu makinada kullanıldığı, Varsa davacı kayıtlarındaki dayanağı ayrıştırılabiliyorsa davacının dava konusu makinadan elde ettiği gelir Mali müşavir tarafından tespit edildiğini, Makinanın iadesi gerekmezse dahi, dava tarihi itibariyle hurda değeri, tamir yapılabilirse bir değer ifade eder. 20.000,00 TL. - 25.000,00 TL. tamir masrafı yapılırsa, faal hale gelirse 2. El Değeri olarak 50.000,00 TL. değeri olabilir. Ancak bu haliyle sadece, faal hale getirilemezse, hurda olarak değeri 500,00 TL. olduğunu görüş ve kanaatinde olduğunu bildirmiştir. Mali Müşavir bilirkişi yapmış olduğu inceleme ve değerlendirmesi sonucunda; Davacı tarafın sunmuş olduğu Ticari defterlerinin tasdiklerinin usul ve esaslara uygun olarak yaptınlmış olduğunun tespit edildiğini, Davacı tarafın, ticari defterlerinin İncelenmesi sonucunda Davalı firma ile 2013 ile 2014 yıllarında ticari bir ilişkileri olduğu ve dava konusu makineyi 04.07.2013 tarihli .. No'lu Fatura ile 136.974.24-TL tutar karşılığında aldığının tespit edildiğini, Davacının 2013 yılı defter kayıtlarının incelenmesi sonucunda Davalı-... Hiz.Ltd.Şti.'den 144.858,24 TL'lik alış kaydının olduğunun tespit edildiğini, İptal listelerinin incelenmesi sonucunda 34 hastanın muayenesinin iptal edildiği ve bu hastalar ile ilgili muayne ücretleri toplamının 21.720,00 TL olduğunun iptal listesinde görüldüğünü, Davacının 2014 yılında 3 adet fatura karşılığında 9.999,25 TL'lik masraf kaydının olduğu Alış Faturaları içeriğinde ...-...-... alışları old8uğunun tespit edildiğini, Davacının 2014 yılı defter kayıtlarının incelenmesi sonucunda Davalı-... Tıbbı Cihazlar ve Sağlık Hizmetleri Ltd.Şti 'ne 8.428,73-TL'lik ÖDEME kaydının olduğunun tespit edildiğini, Davacı Gözde Aliz 2014 yılı defter kalıtlarında Davalı- kayıtlarda davalı ... Hizmetleri Ltd.Şti.'ne 31.12.2014 tarihi itibari ile 1.570,52-TL borcunun 2015 yılına devir etmiş olduğunun tespit edildiğini, Davacının 2013-2014 Yılları Kar Kaybı Yönünden İncelenmesi sonucunda; davacı 2013 yılında 274.587.32-TL Gelir -127.507.82 TL Gider-147.079,50-TL KAR , 2014 yılında 298.322,45-TL Gelir 135.579,75-TL Gider=162.742,70-TL KAR olduğu, 2013 yılında 147.079,50-TL Karı, 2014 Yılında 162.742,70-TL olduğu iki yıl arasındaki fark 15.663.20-TL tutarında kar artışı olduğu GİB (Gelir idaresi Başkanlığı)'na gönderilen Gelir Vergisi Beyannamelerinden tespit edildiğini, 193. Sayılı GV.Kanun 84.Maddesine göre; Yıllık Gelir Vergisi Beyannamesi, muhtelif kaynaklardan bir takvim yılı içinde elde edilen kazanç ve iratların bir araya getirilip toplanmasına ve bu suretle hesaplanan gelirin vergi dairesine bildirilmesine mahsustur. 2013 ile 2014 yılında kesilen Gelir Faturaların toplu olarak Hizmetlerin Hakedişleri adı olarak kesildiği. Gelirin Estetik servisinde bulunan Lazer Epilasyon cihazından yada başka Estetik Hizmetlerinden elde edilmesinin ayrıştırılması 2013-2014 Yılları Beyan edilen Gelir Vergisi Beyannamesi ve faturalar üzerinde yapılması mümkün olmadığını, Y... San.ve Tic.Ltd.Şti. Bursa ...Noterliği'nin ... yevmiye no'lu 27.10.2014 tarihli ihtarnamesine karşı Beykoz ...Noterliği'nin 31.10.2014 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile verdiği cevap ile 24.05.2013 tarihli sözleşmenin tarafı olmadıkları gerekçesi ile itiraz ettiği, dava dosyasında olduğu görülmüştür. Davacı ... 'in 01.09.2014 Tarihli ... nolu Alış Faturası ile 1.580,00-TL tutarında Optik lens aldığı 03.10.2014 tarihinde ... nolu, 01.09.2014 tarihinde de Banka EFT 'si ile ... nolu Yevmiye Maddeleri ile defter kayıtlarına kaydettiğinin görüldüğünü bildirmiştir. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dava taraflar arasında imzalanan 24/05/2013 tarihli Cihaz Satış Sözleşmesiyle satılanda ayıp olup olmadığı, ayıp varsa niteliği, ayıp ihbarının/ihbarlarının zamanında yerine getirilip getirilmediği, cihazda kullanım hatası bulunup bulunmadığı, ayıp varsa sözleşmeden dönmeyi haklı kılacak nitelikte olup olmadığı, netice-i talepte belirtilen 3 ayrı kalemin aynı anda talep edilip edilemeyeceği, davacı alıcının ve davalı satıcının anılan sözleşme ile TTK nın 23/1, TBK nın 207 vd maddeleri ile diğer mevzuat hükümlerine göre sorumluluklarını yerine getirip getirmediği, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığının kabulünde TBK 225/2 maddesi anlamında satıcının sorumlu olup olmayacağı, cihazın garanti kapsamında olup olmadığı, müşteri kaybı olarak belirtilen zararın doğup doğmadığ,ı doğdu ise meydana gelen zararın miktarı, cihaz bedelinin ödenmesine karar verilmesi halinde davacının satılanı ve yararları geri vermeyi kabul edip etmediği, davacının satılandan elde ettiği yararların (04/09/2013 - 13/11/2014) ne kadar olduğu hususlarına ilişkin olup tarafların delilleri toplanarak, uyuşmazlığa konu cihaz ve dosya üzerinde tarafların iddia savunma ve delilleri kapsamında belirlenen uyuşmazlıkla ilgili inceleme yapılıp denetime elverişli raporlarda dikkate alınarak dava konusu cihazın Bursa Medikal park hastanesinde kurulmuş olup mahalinde yapılan incelemede cihazın bulunduğu mahalde ayrıca merkezi sistem havalandırma ve soğutma sistemi ile split klima cihazının bulunduğu zeminin anti bakteriyel malzeme ile kaplanması nedeniyle tozlu bir ortamın olmadığı, üretici firmalar ile distribitör firmalar arasındaki problemlerden dolayı, üreticinin distribütör değiştirmesi durumunda cihazların garanti süresinin sona ermeyeceği, yeni distribütörün cihaz garanti şartlarından üretiici firma ile birlikte müteselsilen sorumlu olacağı, dava dışı distribütör sarf malzeme değişikliği dışında cihazda bulunan arızalı parçalara müdahale etmediği,, Davacının Bursa ... Noterliğinin 27.10.2014 tarihinde ihtarname çekmesi akabinde ... marka ... model cihazı davacının Bursa ilindeki işyerine getirildiği, muadil cihazın mix atım özellği olmadığı için davacı tarafından kabul edilmediği, davalı şirketin 2014 kasım ayı sonu itibariyle onarım için üretiici firmadan parça talep etmesi Borçlar Kanunu 219. Maddesi gereğinde davacının satın aldığı cihazdan beklenen faydayı sağlayamadığından onlardan da sorumlu olup Borçlar Kanunu 227. Maddesi gereğince davalının cihazı 30 gün içinde onarma zorunluluğunun yanında taraflar arasındaki satış sözleşmesinin 4. Maddesinin 5. Bendinde belirtilen ikame muadil cihaz verilmesinin, davalı şirket tarafından 3 aylık periyot içinde yerine getirilmemesi nedeniyle, davacının seçimlik haklarından sözleşmeden dönme hakkını elde edebileceği muadil olarak getirilen cihazın mix atım teknolojisine sahip olmaması ve hastaların yüz bölgelerindeki kılcal damar tedavisinde kullanılamayacağı gerek bilirkişi incelemesiyle gerekse de tanık beyanlarıyla sabit olup davacının 12.03.2019 tarihli duruşmada ki beyanında da dava konusu cihazı sadece 6 ay kullandıklarını iş yerinde iade etmeye hazır oldularını beyan ettiği talimat yoluyla ticari defter ve kayıtlar ile makine incelenerek alınan raporda cihazın 5-6 yıldır kullanılmadığı teslim anında makinenin ayıplı olmasıi makinenin hurda değerinin 50.000,00 TL olduğu, Davacı tarafın, ticari defterlerinin İncelenmesi sonucunda Davalı firma ile 2013 ile 2014 yıllarında ticari bir ilişkileri olduğu ve dava konusu makineyi 04.07.2013 tarihli ... No'lu Fatura ile 136.974.24-TL tutar karşılığında aldığının tespit edildiğini, Davacının 2013 yılı defter kayıtlarının incelenmesi sonucunda Davalı-... Hiz.Ltd.Şti.'den 144.858,24 TL'lik alış kaydının olduğunun tespit edildiğini, İptal listelerinin incelenmesi sonucunda 34 hastanın muayenesinin iptal edildiği ve bu hastalar ile ilgili muayne ücretleri toplamının 21.720,00 TL olduğunun iptal listesinde görüldüğünü, Davacının 2014 yılında 3 adet fatura karşılığında 9.999,25 TL'lik masraf kaydının olduğu Alış Faturaları içeriğinde ... -...-... alışları olduğu, davacının 2013 yılı kayıtları ile 2014 yılı kayıtlarındaki kar durumu tespitinde 2013 yılında 147.079,90TL, 2014 yılında 162.742,70 kar olduğu bu durumda da davacının dava konusu cihazı sadece 6 ay kullandığı bilirkişi raporuyla da belirlenmiş olup cihazın ayıplı olması sebebiyle ve tanık beyanlarıyla da müşteri kaybının çok kısa bir süre içinde yaşandığı ve iptal edildiği davacının kar elde edemediği de ticari defter ve kayıtlarla belirlenmiş olup tüm bunlar dikkate alınarak davalının sorumluluğu devam etmekte olup Davacının,TBK 223 maddesi gereğince satım sözleşmesinin hemen akabinde gözden geçirerek uygun süre içinde davalı satıcıya birdirdiği , ancak satılanın satıcı tarafından kullanılır hale getirilmemesi nedeni ile haklı nedenle fesih talebinin yerinde olduğu,bu nedenle sözleşmenin feshi ile 136.974,24 TL ayıplı mal için ödenen bedel 9.999,25 TL tamirat bedeline ilişkin faturalar dosyada mevcut olup davalı her ne kadar dava konusu mikanadan kaynaklı olarak davacının iade edilen cihaz ile ilgili elde ettiği karın ayrıca düşülmesi ve iade edilmesi gerektiği iddia edilmiş ise de davacının kendisine ait makina ile takip eden yılda elde ettiği gelirin makul olduğu davacının dava konusu cihazla semere elde etmemiş olup aksine cihazın bozuk olması sebebiyle zarar ettiği defter ve kayıtlarda belirlenmiş olup bu hususun bilirkişi tarafından da belirlendiği, davacının dava konusu makinayı alarak ayrıca gelir elde etmeyi düşündüğü ancak makinanın ayıplı olması nedeni ile randevulu müşterilerine hizmet veremediği ve bilirkişi ile belirlenen kar kaybının davacı yönünden oluştuğu gerek defter ve kayıtlarla gerekse de tanık beyanlarıyla sabit olup davacının ticari defter ve kayıtlarında da davacının cihazın alındığı yıl olan 2013 yılındaki kar karının 2014 yılına göre daha düşük olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabul kısmen reddi ile Davacının, haklı nedenle fesih talebinin kabulü ile sözleşmenin feshi ile 136.974,24 TL ayıplı mal için ödenen bedel, 9.999,25 TL tamirat bedeli, 21.720,00 TL müşteri kaybı (kazanç kaybı) 168.693,49 TL 'nin ihtarnamenin tebliğ tarihi de 01/11/2014 tarihinden avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, makinanın davalıya verilmesine, karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur..."gerekçesi ile,
1-DAVANIN KISMEN KABUL-KISMEN REDDİ İLE, Davacının, haklı nedenle fesih talebi ile sözleşmenin feshi ile 136.974,24 TL ayıplı mal için ödenen bedel, 9.999,25 TL tamirat bedeli, 21.720,00 TL müşteri kaybı (kazanç kaybı) 168.693,49 TL 'nin ihtarnamenin tebliğ tarihi de 01/11/2014 tarihinden avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, makinanın davalıya verilmesine, karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Davacının yasal süresi içerisinde yaptığı bir ayıp ihbarının olmadığını, 08.07.2013 tarihinde teslim edilen cihaz ile ilgili 27.10.2014 tarihinde ihtarnamenin keşide edildiği, daha önce davacının herhangi bir ayıp ihbarı olmadığına dair iddiaların değerlendirilmediğini,Bilirkişi incelemesi yapılması için mahkemece yazılan talimata ve içeriğine aykırı olarak keşif yapılmadan ve inceleme gününün tebliğ edilmeden davalı müvekkili yokluğunda rapor tanzim edilmese dair itirazların da değerlendirilmediğini, Yasanın öngördüğü bir gerekçeli karar düzeni, açıklık, her bir vakıanın ayrı ayrı ele alındığı ve tarafların iddialarını ispat için ileri sürdükleri delillerin ayrı ayrı tartışıldığı bir gerekçe olmadığını ve mezkur gerekçeli kararın denetime elverişli nitelikte olmadığını, Yasal süresi içerisinde ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığının tartışılmadığını, davacının, teslim aldığı andan itibaren cihazın ayıplı olduğunu kabul ve iddia etmiş olması dikkate alındığında, Türk Ticaret Kanunu 23. Maddesindeki 2 ve 8 günlük sürelere ve keza Türk Borçlar Kanunu 223.maddesinde öngörülen sürelere riayet edilmediğini, yani süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, davacı tarafın dilekçelerinde ve duruşmadaki sözlü beyanlarında kendilerine teslim edildiği tarihten itibaren cihazın ayıplı olduğunu bildiklerini ifade ettiklerini, cihazın ayıplı olduğunun öğrenilmesinden sonra süresi içerisinde sözleşmenin feshi yoluna gidilmeyip cihazın tamirinin istenmesinin cihazı mevcut haliyle kabul anlamına geldiğini ve bu hususta Yargıtay içtihatları bulunduğunu, davanın reddi gerektiğini, Kabul anlamına gelmemek kayıt ve şartıyla gizli ayıbın varlığı halinde de, alıcının derhal ayıp ihbarında bulunmasının zorunlu olduğunu, davacılar tarafından bu şarta riayet edilmediğini, dosyadan alınan bilirkişi raporlarında da cihazda "açık yahut gizli ayıp" olup olmadığına dair bir tespit yapılmadığını, gizli ayıbın varlığı halinde TBK 223. maddesi gereğince ayıp, satıcıya "HEMEN" bildirilmesi gerektiğini, bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılacağını,Davacı tarafın delil tespiti yoluna gidilmeden cihazı başka bir adrese taşıması nedeniyle iddiasını ispattan vazgeçmiş sayılması gerektiğini, eski adreste cihazın kurulu halde iken ortaya çıktığı iddia olunan arızaların voltaj düşüklüğünden, tozlanmadan, klima ile ortam ısısının belirli bir seviyede tutulması gerektiğinden, cihazın tozlu ortamda kullanılmasından ve sair kullanma kılavuzuna aykırılıklardan dolayı iddia olunan sorunların olabileceğine dair iddialarının incelenmesini isteme hak ve imkanının ortadan kaldırıldığını, davacı tarafın, cihazın bulunduğu adresten başka bir adrese taşıdığını yerel mahkemeye bildirmediğini, taşınma olayından mahkemenin haberdar olması halinde kurulumdan farklı bir adreste keşif kararı verilemeyeceğini, dava ispatlanmadığından davanın reddine karar verileceğini ancak mahkemece bu hususin dikkate alınmayarak, itirazların değerlendirilmediğini, Müvekkili şirketin teknik servisi dışında ve hatta müvekkilinin rakibi olan ... Şti unvanlı başka bir firma tarafından cihaza müdahale ettirilmesi ile müvekkilinin sorumluluğunun ortadan kaldırıldığını, davaya konu cihazın hassas bir cihaz olup, cihazın her tür bakım, onarım, parça ve sarf malzemesi değişiminin müvekkili şirketin teknik servisi tarafından yapılmasının gerekli ve zorunlu olduğunu, Esasen cihaz ayıplı olmayıp, hatalı kullanım nedeniyle giderilebilir nitelikte sorunlar oluştuğunu, Son Bilirkişi raporunda 2014 yılında davacı tarafın müvekkilinden 3 adet fatura karşılığı 9.999,25-TL'lik alış kaydının bulunduğunun tespit edildiğini, işbu faturaların konusunu teşkil eden ..., ... ve ... sarf malzemeleri olup belli atım sayısına sahip olduğundan cihazın kullanılarak gelir elde edildiğinin göstergesi olduğunu, davacının 2013-2014 yıllarında bir önceki yıla göre 15.663,20-TL kar artışı olduğunun raporlarla sabit olup bu durum da 2013-2014 yıllarında cihazın sorunsuz çalıştığını, Hüküm kurmaya elverişli bir bilirkişi raporu bulunmadığını, Cihazdaki ayıbın katlanılabilir nitelikte olduğuna dair son bilirkişi raporundaki tespit ve kanaatin yerel mahkemece dikkate alınmadığını, cihazın davacı tarafça yaklaşık 16 ay süreyle kullanılıp gelir elde edilmiş olması karşısında katlanılabilir nitelikteki ayıp ile ilgili bedelin tümüyle iadesine karar verilmesinin hakkaniyete uygun düşmediğini, Müvekkilinin davacıya muadil cihazı gönderip, var ise arızayı gidermek üzere cihazı almasını davacının kabul etmemiş olmasının özellikle TMK m.2 hükmüne açıkça aykırı ve kötüniyetli olduğunu, Cihazın ayıplı olduğu kabul edilmiş olsa dahi, yasa gereği davacının mezkur cihazdan elde ettiği ve elde etmeyi ihmal ettiği gelirlerinin hesaplanıp bedelden düşülmesi gerektiğini, cihazın takriben 16 ay çalıştırıldığını ve bu süre içerisinde toplam 7 milyon atım sayısına sahip 7 adet Flash Lamb (lamba) kullanıldığı ve gelir elde edildiği taraflara ait ticari defter ve kayıtlarla sabit olduğunu, Gerekçeli kararın Hüküm kısmında 1. maddede cihaz bedelinin davacıya faizi ile birlikte ödenmesine karar verildiğini ve bu meblağın cihazın davacıya iade edilmesi şartı hükme yazılmadığını, Bu durumda davacı cihazı iade etmeden cihaz bedeli ile ilgili müvekkili aleyhine ilamlı icra takibi yapma imkanına sahip olduğunu, müvekkili aleyhine ilamlı icra takibi başlatıldığını, davanın niteliğine nazaran cihazın davalıya iade edilmesi şartıyla cihaz bedelinin davacıya ödenmesini gerekli kılacak mahiyette hüküm kurulması gerektiğini, kararda 9.999,25 TL tamirat bedelinin davalı tarafça davacıya ödenmesine karar verilmiş olması da hatalı olduğunu, cihaz ile ilgili yapılmış herhangi bir tamirat bedeli bulunmadığını, karara konu bu miktarın, cihaza ait bir parça olmayıp, cihazın kullanılarak gelir elde edebilmesi için her biri 1 milyon atım sayısına sahip sarf malzemesi alımına ilişkin olduğunu, davacının bu sarf malzemelerini kullanarak gelir elde ettiğini, cihazın arızalı olması halinde lamba denilen bu sarf malzemelerinin tüketilmesi yahut kullanılabilmesinin mümkün olmadığını, kararda, davacının soyut iddiasına dayalı olarak müşteri kaybı ve randevu iptalleri olduğundan bahisle 21.720,00 TL miktarlı ayrıca hüküm kurulmuş olmasının hatalı olduğunu, davacının bu yönde delili bulunmadığını, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması nedeniyle reddedilen miktar yönünden 29,96 TL vekalet ücreti hesaplanmasının hatalı olduğunu, Asliye Ticaret Mahkemelerinde nispi hesaplanan miktarın, tarifede belirli asgari miktardan az olamayacağına dair yasa hükmü dikkate alınmadığını, İleri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını davanın reddine karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava ticari satış sözleşmesinde, satıcının ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayalı olarak açılmış olup, satım konusu cihazın ayıplı olması nedeniyle sözleşmeden dönme, bedel iadesi ve ayıp nedeniyle uğranılan zararların tazmini istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne ilişkin verilen karara karşı davalı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Taraflar arasında 24/05/2013 tarihli, 1 adet Duetto MT (Alexandrite + Ndyag) lazer cihazı ile aksesuar ve ekipmanlarının montaj ve eğitim dahil olmak üzere davacıya KDV hariç 65.000,00-USD bedelle satışına ilişkin sözleşme yapıldığı, ancak irsaliyeli satış faturasının KDV dahil 136.974,24-TL olarak tanzim edildiği, cihazın 04/07/2013 tarihinde, davacının ... Hastanesi adresine davalı personeli tarafından teslim edildiği ve kurulumunun yapıldığı, fatura bedelinin ödendiği hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı anlaşılmıştır.Davacı tarafından; dava konusu 08/07/2013 tarihinde kurulumunun yapıldığı, kurulum sırasında cihazın su fışkırttığı, kurulumu yapan ekibin kurutma makinesi ile cihazı kuruttuğu, cihazın ertesi gün kendiliğinden çalışmaya başladığı, ancak cihazın daha sonra sürekli arıza verdiği ve cihazdan verim alınamadığı, bunun servis formlarından anlaşıldığı, davalının cihazdaki sorunları gidermediği gibi, bir süre sonra distribütörün değişmesi nedeniyle servis hizmeti de vermediği, sözleşmeye göre üç gün içerisinde arızanın giderilmemesi halinde bırakılması gereken muadil cihazın da bırakılmadığı, parça değişiminin yapılmaması nedeniyle bizzat üretici firma "..." yetkilisi ile yazışıldığını, cihazdaki ayıbın imalat hatasından kaynaklandığı, kullanıcı hatası bulunmadığı ileri sürülmüş, ayıp nedeniyle ödenene bedelin iadesi, cihazın tamiri için yapılan masrafların tahsili ve cihazın kullanılamaması nedeniyle müşteri kaybından ötürü ortaya çıkan maddi zararın tahsili talep edilmiştir. Davalı tarafından; davacının 08/07/2013 tarihinde teslim aldığı cihaz için, 27/10/2014 tarihinde ihtarname keşide ettiği ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı, kurulum esnasında cihazda herhangi bir sorun bulunmadığı, cihazın sağlam ve çalışır durumda davacıya teslim edildiğinin cihaz kurulum formu ile sabit olduğu, dava konusu cihazda yapılan lamba değişiminin sarf malzemesi değişimi olduğu, belli bir atım sayısına ulaşan lambaların değişmesinin gerektiği, bunun ayıpla ilgili bulunmadığı, davalıya ihtarname gönderildikten sonra davacının iş yerine geçici muadil bir cihaz gönderilerek, arızalı olduğu iddia olunan cihazın inceleme,bakım ve onarım için alınmak istenildiğini, ancak davacının 04/11/2014 tarihli tutanağı tanzim ederek cihazda ortaya çıkan sorunun, cihazın tozlu ortamda kullanılmasından ve kullanıcı hatasından kaynaklandığını, davalının üçüncü bir firma olan ... Tıbbi Cihazlar şirketini cihaza müdahale ettirdiğini, hatta parça değişimi yaptırdığını bu nedenle davalının garanti sorumluluğunun da bulunmadığını, cihazın bunu kabul etmediğini, davacının 1,5 yıl boyunca cihazı kullanıp cihazdan gelir elde ettiğini, cihazda oluşan arızanın parça değişimi ile giderilmesi mümkün iken davacının dönme yoluna gidemeyeceğini, aksinin kabulü halinde davacının cihazı, cihazdan elde ettiği ve elde etmeyi ihmal ettiği yararlarla birlikte davalıya iadesinin gerektiğini, bu hususun da bilirkişi incelemesi ile tespit edilmesinin gerektiğini savunmuştur. Davalı vekilinin ileri sürdüğü istinaf sebepleri özetle; mahkemece dinlenen tanık beyanlarının gerekçede tartışılıp değerlendirilmediği, ayıp ihbarının süresinde olmadığına dair savunmalarının değerlendirilmediği, hükme esas alınan teknik bilirkişi raporlarında varlığı iddia olunan ayıbın açık ayıp mı gizli ayıp mı olduğunun tespit edilmediği, davacının dava konusu cihazı kurulu olarak bulunduğu adresten taşıdığı, keşfin de cihazın kurulu bulunduğu ortamda yapılmaması nedeniyle, arızanın cihazın bulunduğu ortamdan ve kullanıcı hatasından kaynaklanıp kaynaklanmadığının incelenemediği, teknik bilirkişi heyetindeki elektrik mühendisi bilirkişinin ayrık raporunun mahkemece değerlendirilmediği, davacının cihaza ... isimli ve davalının rakibi durumundaki üçüncü bir firma tarafından müdahale ettirilmesi nedeniyle davalı sorumluluğunun ortadan kalktığı hususunun değerlendirilmediği, davalıdan tamirat masrafı altında tahsiline karar verilen faturaların, tamirat masrafına ilişkin değil lamba değişimine yönelik sarf malzemesi giderine ilişkin olduğunun mahkemece dikkate alınmadığı, yine cihazdaki arızanın giderilebilir nitelikte olduğuna dair son bilirkişi heyet raporundaki görüşe rağmen sözleşmeden dönme hakkının kullanılamayacağına dair savunmanın değerlendirilmediği, bu durumda davacının ancak bedelde indirim talep edebileceği, davacının geçici muadil cihaz bırakılması ve mevcut cihazdaki arızanın giderilmesi için davalı tarafından geri alınması teklifini kabul etmemiş olmasının sonuçlarının değerlendirilmediği, cihazın ayıplı olduğu kabul edilse dahi, davacının cihazın kullanımından elde ettiği veya elde etmeyi ihmal ettiği gelirlerin bedelden düşülmesinin gerektiği, bedel iadesine karar verilmesine rağmen cihazın davalıya iadesine karar verilmediği, mahkemece 9.999,25-TL tamirat bedelinin davalıdan tahsiline karar verildiği, oysa bu giderin sarf gideri olduğu, kaldıki bu tutarın 1.570,52-TL'sinin ödenmediğinin davacı defterleri ile sabit olduğu, buna rağmen tutarın tamamına hükmedildiği, davacının müşteri kaybına ilişkin iddiasını ispatlayamamasına rağmen, 21.720,00-TL kar kaybı nedeniyle tazminata hükmedilmesinin de hatalı olduğu yönündedir. Dosyaya mübrez servis formları incelendiğinde; 08/07/2013 tarihli davacının da imzasının bulunduğu cihaz kurulum ve servis formu kapsamından dava konusu cihazın davacının işyeri olan ... Bursa Hastanesi'nde tesliminin ve kurulumunun yapıldığı, cihazın davacıya çalışır durumda teslim edildiğinin kayıtlı olduğu; 30/01/2014 tarihli servis formunda, "lamba değişimi" açıklamasının bulunduğu, cihazın flashlamplarının yenisi ile değiştirildiği gereken ayarların yapılarak cihazın çalışır durumda teslim edildiğinin kayıtlı olduğu, formda davacının imzasının bulunduğu; 11/06/2014 tarihli servis formunda; "lamba ömürleri bittiği için lamba değişimi yapılması" açıklamasının yer aldığı, cihazın ... ve ... lambalarının değiştirildiği, güç ayarları ve optik ayarlarının yapıldığı, su eklendiği, toz temizliği yağıldığı, kontrol ve deneme çalışmaları yapıldığı, cihazın faal olarak çalıştığı, kayıtlarının yer aldığı, davacının servis formunda imzasının bulunduğu anlaşılmıştır. Dosyaya mübrez 30/04/2014 tarihli fatura içeriğinden davalının cihazda "... lens" değişimi yaptığı, 1.563,40-TL fatura bedelinin davalıya ödendiği anlaşılmıştır. 01/09/2014 tarihli fatura ise dava dışı ... Tıbbi Cihazlar firması tarafından tanzim edilmiş olup, bu firma tarafından cihazda "... lens" değişimi yaptığı, bu firmaya 1.580,040-TL ödemenin yapıldığı tespit edilmiştir. Mahkemece taraf delilleri toplanmış, sözleşme, faturalar, servis formları, yazışmalar dosya arasında alınmış, taraf tanıkları dinlenilmiş, dava konusu cihaz üzerine talimat yolu ile keşif yaptırılarak kök ve ek bilirkişi raporu alınmış, yine davacının tamir masrafı ve kar kaybı iddiaları bakımından davacı defterleri üzerinde mali bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmış, son olarak bir makine mühendisi bir mali müşavir bilirkişiden yeni bir heyet raporu alınmış, mahkeme davacının tüm talepleri bakımından davanın kabulüne karar vermiştir. Makine mühendisi, biyomedikal mühendisi ve elektrik mühendisi bilirkişilerden oluşan heyet tarafından tanzim edilen 30/01/2016 tarihli kök ve aynı kanaatlerin muhafaza edildiğinin bildirildiği 21/04/2017 tarihli ek bilirkişi raporlarında; servis kayıtları ile taraflar arasındaki görüşmelerden cihazın, Ocak 2014 tarihine kadar sarf malzeme değişikliği yapılarak davacı tarafından sorunsuz olarak kullanıldığı, Nisan 2014 tarihinde, davacının cihazın prob kablosu ve probun aşırı ısındığı şeklindeki şikayeti üzerine cihazda lens değişikliğinin yapıldığı, dava konusu cihazda prob kablosu ve probun ısınma probleminin devam etmesi üzerine Haziran 2014 tarihinde cihazda flash lambaların değiştirildiği, bu değişikliğin davalı firma çalışanları ... ve ... tarafından yapıldığı, servis formunda ...'ın isminin yazıldığı sonra karalandığı, cihaz kurulumu ile 30.01.2014 tarihli servis hizmelinin, üretici Tirma tarafından eğilim verilerek yetkilendirilen ... tarafından yapıldığı, 11.06.2014 tarihindeki servis hizmetinin, davalı şirket çalışanları ... ve ... tarafından yapıldığı, bu kişilerin cihaz bakım ve servisi konusunda üretici firmanın verdiği bilgiler doğrultusunda yetkili olmadığının anlaşıldığı, davalı şirketin yetkili olmayan elemanlarının cihaza bakım yapması ve parça değiştirmesi nedeniyle, davalı şirketin cihaza yeni distribütör firmanın müdahalesi nedeniyle cihazın garanti süresinin bittiği şeklindeki tezinin doğru olmadığı, Üretici firmalar ile Distribütör firmalar arasındaki problemlerden dolayı, üreticinin distribütör değiştirmesi durumunda cihazların garantisinin sona ermeyeceği, yeni distribütörün cihaz garanti şartlarından üretici firma ile birlikte müteselsilen sorumlu olacağı, Ağustos 2014 tarihinde üretici firmanın Türkiye distribütörünü değiştirdiği, yeni firmanın ... San. Ve Tic. Ltd. Şti. olduğunun davacıya bildirildiği, bu firmanın davalı şirketin eski çalışanları tarafından kurulduğu, bu süreçte cihazın tamamen arızalanarak devre dışı kaldığı ve davacının hizmet veremediği, davalı şirketin distribütör değişikliği nedeniyle cihaz arızalar ile ilgilenmediği, davacının bu süreçte dava dışı yeni distribütör ... San. Ve Tic. Ltd. Şti.'den hizmet almaya çalıştığı, ancak satış sözleşmesinde bulunan özel şartlar nedeniyle (muadil cihaz ) yeni distribütörün sarf malzeme değişikliği dışında cihazda bulunan arızalı parçalara müdahale etmediği, Davacının Bursa ... Noterliğinin 27.10.2014 tarih ve ... yevmiye no'lu ihtarnameyi çekmesi akabinde, 04.11.2014 tarihinde düzenlenen ve davalı şirket vekilinin 18.02.2015 tarihli dilekçe ekinde mahkemeye sunduğu tutanaktan, davalının dava konusu ... (... * ...) cihazın arızalandığını kabul ettiği, sözleşme gereği ... marka Elit model cihazı davacının Bursa ilindeki işyerine getirdiği, muadil cihazın mix atım özelliği bulunmaması nedeniyle davacı tarafından kabul edilmediği, Ağustos 2014 tarihinden itibaren sık sık arıza yaparak işletim dışı kalan cihaza davalı şirketin taraflar arasındaki sözleşmeye göre 3 iş günü müdahale etmediği, davalı şirketin cihazdaki arızalı parçaların değişimi için Kasım 2014 tarihinde İtalya'da bulunan üreticiden parça talebi yaptığı, 3 aylık bir süreçte cihazla ilgilenmediği, kendisine konunun resmi yoldan ihtar edilmesi akabinde harekete geçtiği, 04.11.2014 tarihinde muadil olduğu iddia edilen cihazı davacıya kullanmak üzere getirdiği, davacının cihazdan fayda elde edemediği, sözleşmeden dönme hakkının kullanılabileceği, Muadil olarak getirilen ... marka ... model cihazın, mix atım teknolojine sahip olmaması ve hastaların yüz bölgelerindeki kılcal damar tedavisinde kullanılamayacağı dikkate alındığında muadil cihaz olarak değerlendirilmediği kanaati bildirilmiş, elektrik mühendisi tarafından sunulan ayrık görüşte ise; davalının sorumluluklarını yerine getirmekte/zamanında kurumsal refleks göstermede kendinden beklendiği oranında hassasiyet göstermede geç kaldığı, davalı sorumluluğunda olan ve garanti kapsamında değerlendirilen olduğumuz sorunlu ürünün tamirinde kendinden beklendiği derecede hızlı hareket etmediği için kısmi olarak sorumlu olduğu, ancak davacının da, ikame ürünü kabul etmemesi nedeniyle, bundan doğan iş gücü kaybının tamamını davalıdan talep etmesinin hakkaniyete aykırı olacağı, davacının iş gücü kaybından kaynaklı mağduriyetinin kısmen kabulünün gerektiği, davalının arıza sebebinin cihazın tozlu ortamda cihazın çalıştırılmasına yönelik savunması karşısında, heyetin 24/11/2016 tarihinde cihazın bulunduğu mahaldeki tespitlerine göre, prensipte davalının öne sürmüş olduğu bu savının doğru olmadığı, ancak cihazın ağırlıklı olarak mevcut yeni yerine taşınmadan önceki (...Hastanesi 2016 yılı içerisinde taşınmıştır) çalıştığı ortam net bilinmediğinden geçmişe dair yorum yapmanın da sağlıklı olamayacağı, cihazda meydana gelen teknik arızalar ve davacı tarafından üretimden kaynaklandığı dile getirilen sorunların (muhtelif sarf malzemelerin değişim silsileri hariç) cihazın devreye alındığından takriben 13-14ay sonra meydana geldiği, (08/07/2013 — Ağustos 2014), bunun yoğun kullanımlı elektronik cihazlarda tamiri mümkün olası bir arıza olup, bunu gizli ayıp olarak nitelemenin teknik anlamda doğru olmadığı, heyetin davacının sözleşmeden dönme hakkının bulunduğu değerlendirmesine katılınmadığı, sözleşme konusu Duetto cihazının Alexandrite ve Nd:yag özelliklerinin mevcut olduğu, bunun u iki farklı modu aynı anda kullanma olanağı sağladığı, bu özelliğin kullanıcı için tedavide optimum sonuç almak için kullanıldığı, ... model cihazda da Alexandrite ve Nd:yag özelliklerinin mevcut olduğu, fakat cihazın mix özelliği yani aynı anda iki alternatifi kullanma özelliğine sahip olmadığı, bu durumun kullanıcının tam performanslı çalışmasını engelleyeceği, muadil olarak bırakılmak istenilen cihaz (...) ile mix özelliği bulunmadığından dolayı ayrı zamanlı bu iki işlemin yapılabileceği, ancak bu durumun da kullanıcı için performans/iş gücü kaybı yaratacağı, sonuç olarak iki cihazda da aynı işlemlerin yapabilir durumda olduğu, fakat işlem süresinin, muadil olarak sunulan cihazda daha fazla olduğu, davalının sözleşmeye geç de olsa sadık kalarak orijinal cihaz yerine ikame bir cihaz teklif ettiği, şayet ikame cihaz teklifi kabul görseydi bu süre zarfında da orijinal cihazın Bursa merkezden demonte edilip arıza - bakımdan geçmek üzere İstanbul'a sevk olunacağı, eş zamanlı olarak da teklif olarak sunulan muadil (ikame) cihazın da müşterinin iş gücü /işletme kaybını büyük oranda giderebileceği, taraflar arasındaki sözleşmeden anlaşılan o dur ki; muadil cihaz ile kastedilenin, belli bir sınırlı zaman diliminde müşterinin mağduriyetini gidermek adına sunulan bir hizmet olduğu, geçici bir çözüm olduğu, tüm bu gerekçelerden dolayı davalı firma tarafından orijinal cihaz yerine önerilen ... model cihazın muadil fikame) cihaz olarak görülebileceğinin mütalaa edildiği kanaati bildirilmiştir. Davacı defterleri üzerinde yaptırılan mali bilirkişi incelemesi sonucu tanzim edilen 20/09/2018 tarihli bilirkişi raporunda; davacının 2014 yılında 2013 yılına nazaran karlılığının arttığı, iptal olunan hasta listesinin davacı tarafından tek taraflı düzenlendiği, hastalar ile tutulmuş herhangi bir tutanak bulunmadığı, 21.720,00-TL iptal nedeniyle kar kaybı hususunda bu nedenle tespit yapılamadığı, davacı tarafından 2014 yılında 3 adet fatura karşılığında 9.999,25 TL'lik masraf kaydının olduğu, fatura içeriklerinde ... Lens - ... Lamba - ... alışlarının olduğu, bu alışlarının makinenin ayıbından mı kaynaklı olduğu yoksa makinenin kullanılmasından dolayı alınması gereken normal alış mı olduğu konusunun teknik bir konu olması nedeni ile davacı tarafından talep edilen 9.999,25 TL'lik masrafın takdirinin mahkemeye ait olduğu sonuç ve kanaati bildirilmiştir. Mahkemece bu kez bir makine mühendisi ve yeni bir mali bilirkişiden oluşturulan heyet marifetiyle talimat yoluyla 08/08/2019 tarihli rapor alınmış, raporda teknik bilirkişi tarafından cihazın çalışmadığı, cihazda üç modül olması gerekirken, sökülen spotun davalı firma tarafından tekrar yenisi ile değiştirilmediği, eksik bırakıldığı, cihazın beş altı yıldır kullanılmadığı, cihazın teslim ve dava tarihlerinde ayıplı olduğu, hurda ise bile değerinin ayıpların katlanılabilir nitelikte olduğu, davacı tarafından ödenen üç adet fatura konusu ürünün dava konusu cihazda kullanıldığı, makinenin iadesi gerekmese dahi 20.000,00-TL 25.000,00-TL tamir masrafı ile faal hale getirilirse ikinci el değerinin 50.000,00-TL olacağı, hurda değerinin ise 500,00-TL olduğu kanaati belirtilmiş, mali bilirkişi tarafından davacının davalıya kendi defterlerine göre 1.570,52-TL borçlu olduğu, davacının 2014 yılında 15.663,20-TL tutarında kar artışının olduğu, gelirlerin bu cihazın kullanılmasından elde edilip edilmediğinin ayrıştırılmasının mümkün olmadığı, davacının sunduğu hasta iptal listesine göre muayene ücretinin 21.720,00-TL olduğu sonuç ve kanaati bildirilmiştir. Son bilirkişi raporundaki teknik bilirkişinin spot eksikliğinin davalıdan kaynaklandığı yönündeki tespitini davacı beyanını esas alarak yaptığı anlaşılmış olup, teknik bilirkişinin cihazın teslim anında ayıplı olduğuna yönelik tespiti hem önceki teknik heyet raporu ile hem de 08/07/2014 tarihli cihaz kurum/servis formu ile çelişki arzetmektedir. Alınan teknik bilirkişi raporlarının kendi aralarında çelişkili oldukları, tanık beyanlarının ilk teknik heyet kök ve ek raporlarından sonra dosyaya kazandırıldığı, son alınan teknik raporda taraflar arasındaki yazışmaların, tanık anlatımlarının ve önceki teknik raporların irdelenmediği, öte yandan mahkemece alınan raporlardan hangisinin ne sebeple hükme esas alındığı gerekçede açıklanmadığı bir yana, birbiri ile çelişki içerisindeki teknik raporların tamamının gerekçeye esas alındığı, raporların teknik açıdan yeterli, denetime açık ve davalının hem itiraz hem de istinaf dilekçelerinde ileri sürdüğü itirazları karşılar mahiyette bulunmadığı, öncelikle dava konusu ve varlığı iddia olunan ayıpların mahiyeti konusunda raporların hiçbirinde açıklık bulunmadığı gibi, davalının lamba değişimin arıza mahiyetinde olmadığı, belirli bir atış sayısına ulaşan lambaların değiştirilmesi gerektiği yönündeki itirazlarının değerlendirilmediği, buna göre 30/01/2014 ve 11/06/2014 tarihli lamba değişimine yönelik servis formlarının ve 31/01/2014 ve 16/06/2014 tarihli lamba faturalarının olağan lamba değişimi ve sarf gideri olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin raporlarda tartışılmadığı, davalının 30/04/2014 tarihli fatura ile lens değişimi yaptığı, bundan sonra ikinci kez 01/06/2014 tarihinde dava dışı ... firması tarafından lens değişimi yapıldığı, ilk teknik bilirkişiler tarafından Ağustos 2014 tarihine dek cihazın sarf malzemesi değişimi le kullanıldığı, bu tarihten sonra ise distribütör'ün değişmesi nedeniyle dava dışı ... firmasından parça değişimi yaptırıldığı, davalının Ağustos 2014 tarihinden Kasım 2014 tarihine dek davacıya servis hizmeti vermediği yönündeki tespit yapılmış olmakla birlikte, Ağustos 2014 yılında ortaya çıkan arızanın ne olduğu, ayıp mahiyetinde olup olmadığı ve davacı tarafından ... firmasına başvurulmadan önce davalıya ayıp/arıza bildiriminde bulunulup bulunulmadığına dair ne mahkeme gerekçesinde ne de bilirkişi raporlarında herhangi bir değerlendirme yer almadığı, buna nedenle mahkemece ayıp ihbarının süresinde yapıldığına dair kabulünün dayanağının gerekçeden anlaşılamadığı, alınan teknik raporların davalı itirazlarını da karşılar mahiyette ve hükme esas almaya elverişli bulunmadığı anlaşılmış olup, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf dilekçesi yerinde bulunmuştur. Dava konusu cihaz başında daha önce iki kez keşif yapılmış olup; alınan kök ve ek rapordaki ilk teknik bilirkişi heyetinin kanaatleri ile son teknik bilirkişi raporundaki açık çelişkinin de giderilmesi amacıyla; dosyanın tıbbi medikal cihazlar özellikle lazer cihazları alanında uzmanlığı bulunan üç kişilik teknik bilirkişi, mali bilirkişi ve sözleşmeler alanında uzman bir bilirkişiden oluşacak heyete tevdii ile dosya üzerinden; dosyaya mübrez servis formları, faturalar, taraf tanıklarının anlatımları, önceki bilirkişi raporları, davacı ile davalı çalışanı Ümit arasındaki tüm yazışma ve konuşma dökümleri, davacı ile dava dışı üretici firma arasındaki tercümesi dosyaya mübrez yazışmalar, davacı delilleri arasında bulunan günlük temizlik formları ile tüm dosya kapsamında göre; dava konusu cihazda davalı tarafından giderilmeyen ilk arızanın ne zaman ortaya çıktığı, bu arızanın ayıp niteliğinde olup olmadığı, davalının arızanın cihazın bulunduğu ortamda ve kullanıcı hatasından kaynaklandığı yönündeki savunmasının yerinde olup olmadığı, ayıp mevcut ise mahiyetinin(açık, gizli) ne olduğu, davalıya süresinde ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığı, davacının dava dışı ... firmasına yaptırdığı parça değişiminin iddia olunan ayıp ile ilgisinin bulunup bulunmadığı, davalının davacıyı satış ilişkisinin tarafı olmayan ... firmasına yönlendirip yönlendirmediği, dava konusu cihazda lazer lambalarının belirli bir atış miktarından sonra değiştirilmesinin gerektiği, bu nedenle 31/01/2014 ve 16/06/2014 tarihli faturalara konu lambaların sarf malzemesi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, davacının ayıp nedeniyle uğradığını iddia ettiği onarım zararına dayalı alacağının varlığı ve miktarının ne olduğu, sözleşmeden dönme hakkının kullanılabileceğinin kabulü halinde TBK'nun 229 maddesinde düzenlenen dönmenin sonuçlarına ilişkin hükümler nazara alınarak, davacının satılan cihazla birlitke cihazdan elde ettiği ve davalıya iadesi gereken tespiti mümkün bir yarar bulunup bulunmadığı hususlarında teknik açıdan yeterli, mahkeme denetimine açık, davalı itirazları ile önceki raporlar arasındaki çelişkileri de giderir rapor alınarak, elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Kabule göre de; davacının davalıya ödediğini ve iadesini talep ettiği üç adet fatura toplamından 1.570,52-TL'nin davalıya ödenmediği davacı defterlerinden anlaşılmış olup, mahkemece faturaların toplam tutarının iadesine karar verilmesi hatalı olduğu gibi, davacı tarafından tanzim edilen hasta iptal listesi ve hasta isimleri karşısına davacı tarafından yazılan muayene ücretleri toplamına ilişkin tutarın, listenin doğruluğunu kanıtlar hangi delil esas alınarak davacı zararı olarak kabul edildiğinin gerekçede açıklanmaması hatalı olmuş, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi de yerinde bulunmuştur. 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-a6 maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması." hali, kararın kaldırılarak, dosyanın mahkemesine iadesi sebepleri arasında gösterilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine, karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/01/2020 tarih ve 2015/1259 Esas - 2020/38 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE,2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf talep eden tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine, 4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 5-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 29/12/2022 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.