T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1512 Esas
KARAR NO: 2022/2010 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2017/168 Esas - 2019/1512 Karar
TARİHİ: 03/12/2019
DAVA: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 29/12/2022
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin davalı ile emekli olduktan sonra celp edilecek sözleşmelerden de anlaşılacağı üzere "Foreks-Kaldıraçlı Alım Satım" sözleşmesi imzalandığını, sözleşme içeriğine göre kesin olmayan kar-zarar, varlık ve teminat yükümlülüğünü yerine getirdiğini, ilerleyen süreçte davalı şirket kötü niyetli olarak bir takım ... plus gün sonu hesaplamaları ... hesap adı ile 2015 yılı itibarı ile davacı müvekkilin hesabında para kalmadığı gerekçesiyle sel pozisyonunu kapattığını, hesabı stop out olarak haksız yere tanımladığını, müvekkilinin davalı kurumla ilgili şikayette bulunduğunu fakat sonuç alamadığını, mağduriyeti devam ettiğini beyan ederek 500 USD kuru 2.000,00 TL 'nin banka reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline ve davalının müvekkile vaki sataşmasının önlenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının yüksek risk tercihi ile yüksek getiri beklentisiyle her türlü riskteki ürüne yatırım yapabileceğini, ana paradan kaybetme riskini göze alabileceğini, sermaye piyasası araçlarında yeterince bilgisi olduğunu, sıklıkla ve yüksek hacimde işlem yapacağını bildirdiğini, yatırım tercihleri doğrultusunda sözleşme imzalandığını, davacının hesap açılışı esnasında tahsis edilen elektronik şifre ile birçok işlem gerçekleştirdiğini, 04/03/2016 tarihine kadar herhangi bir itiraz olmadığını, bu tarihte açtığı pozisyonların otomatik olarak sistem tarafından kapatılmasında (stop out) bir hata olabileceğini belirterek telefonla müvekkiline başvurduğunu, gerekli incelemeler yapılarak sözleşme uyarınca hesapta bulunması gereken yeterli teminat tutarının bulunmaması nedeniyle kapanmış olduğunu, sistemsel bir hata olmadığını, kapanma işlemlerinin tamamen davacının gerçekleştirdiği işlemler neticesinde gerçekleştiğinin tespit edildiğini, bu durumun davacıya bildirildiğini, akabinde Türkiye Sermaye Piyasaları Birliği Müşteri Uyuşmazlıkları Hakem Heyeti 28/03/2017 tarih 2017/677 sayılı yazısı ile davacının 11/01/2017 tarihli başvurusuna istinaden uyuşmazlık konusu hususu detaylıca açıklayan cevaplarımızı ve ilgili tüm belge ve bilgileri talep ettiğini, müvekilinin söz konusu açıklamalarını içeren dilekçesini ve eklerini Hakem Heyeti'ne 24/04/2017 tarihinde sunduğunu, yine davacının SPK Kurulu Aracılık Faaliyetleri Dairesi Başkanlığı'na yapmış olduğu şikayet doğrultusunda, SPK tarafından müvekkil şirketten istenen açıklama, bilgi ve belgelerin 28/04/2018 tarihli dilekçe ile kurula sunulduğunu, davacının iddia ettiği zararın tamamen kendi takdir ve iradesi ile gerçekleştiğini, müvekkilinin zararın oluşmasında herhangi bir illiyet bağı olmadığını beyan ederek hukukun genel ilkelerine, sözleşmeye ve sermaye piyasası mevzuatına aykırı olarak ikame ettiği haksız davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 03/12/2019 tarih 2017/168 Esas - 2019/1512 Karar sayılı kararında; " Taraflar arasındaki uyuşmazlık, ..., kaldıraçlı işlemler sebebiyle açılan maddi tazminata ilişkindir. Dosyadaki bilgi ve belgelerden, taraflar arasında kaldıraçlı alım satım çerçeve sözleşmesinin imzalandığı, davacının, davalı aracılığıyla kaldıraçlı işlem piyasasaında işlemler yaptığı akabinde de Mahkememizde zararının tazmini için iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Yargılama aşamasında taraflarca usulüne uygun olarak bildirilen deliller toplanılmış, dava dosyamız uzman bilirkişiye tevdii edilerek uyuşmazlıkla ilgili olarak rapor tanzimi istenilmiş olup tanzim edilen 25.06.2019 tarihli bilirkişi ve 25.10.2019 tarihli ek bilirkişi raporunda; oluşan zararın ...'in kendi insiyatifinde yapmış olduğu ... ordino numaralı işlemini kendi isteği ile kapatması, yapmış olduğu hedge işleminin tek yönlü bir duruma düşmesi ve bunun sonucunda, sistem tarafından tetikleme işlemlerinin başlaması ile yapmış olduğu pozisyonların en zararda olandan başlayarak kapatılması ve %50 olan teminat seviyesi düzelene kadar satış yapmaya devam ettiği görülmüş olup oluşan zararın foreks işlemleri açısından doğal sonuç olduğu yolunda görüş bildirilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgeler hepbirarada değerlendirildiğinde; ..., kaldıraçlı işlem piyasalarında işlem yapan davacının, bu sistemin risklerini göze alarak bu piyasalarda işlem yapması, sistemin içerisinde riskler barındırıp bu riskin davacı tarafından kabullenilmesi, aksi düşüncede ise davacıyı bu şekilde işlem yapmaya zorlayan Yasal ya da fiili bir durumun olduğunun kanıtlanamaması, tüm bu hususların sözleşme hürriyeti çerçevesinde Yasal olması, dosyada alınan bilirkişi raporunda da yapılan işlemlerde bir usulsüzlük olmadığının belirtilmesi, davacının iddialarını destekler nitelikte haksızlığa uğradığını ispatlayamaması hususları birarada değerlenderilmekle, davacının davasının reddine yönelik aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."gerekçesi ile, Davanın REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, açmış oldukları davalarında; davalının hatasından dolayı uğramış oldukları zararlarının hesaplanmasını ve tazminini talep ettiklerini ancak mahkemeye sundukları delilerinin yeteri kadar incelenmeden ve düzenlettirilen bilirkişi ve ek raporun kendi itirazlarının kapsamamasına karşılık mahkemenin hatalı bilirkişi raporuna dayanarak davalarını reddettiğini, Dava dilekçelerinde, cevaplarında ve bilirkişi raporlarına karşı tüm itirazlarında durumu açıkça izah etmeye çalışmalarına karşılık çabalarının değerlendirilmediğini,Dava süresinde bilirkişinin dava dosyasındaki İntegral Menkul değerlerin ekstrelerini incelemeden rapor düzenlediğini, iddia edilen ... nolu ordinoyu 04.03.2016 tarih ve 15.30.37 saat zaman diliminde açtığını; bu durumun davalı kayıtları ile sabit olduğunu; daha sonra ise müvekkilinin 04.03.2016 tarih ve 15.42.57 saat zaman diliminde eksi 36.00 usa dolar zararla kapattığını; bunun doğru olduğunu ama doğru olmayan durumun ise müvekkilinin bu ordinoyu kapattığında STOP AUT başladığının ileri sürüldüğünü ve bu kapatma işlemine en zararda olan ve tetikleyen ordino denildiğini; bu beyanın gerçeği yansıtmadığını çünkü müvekkilinin eksiye düşmediğini, Ayrıca STOP OUT diye hesaba el koydukları 04.03.2016 tarih ve 19.02.00 saat zaman dilimi ... nolu ordinonun kapanışı ile STOP OUT oldu diyerek hesaba el koydukları zaman diliminin arasında 3. saat 20 dakika olduğunu ve 3.saat 20 dakika sonra STOP OUT' un başlamış olduğunu; bilirkişinin hatalı olarak incelediğini ve hatalı hazırladığı rapora göre karar verildiğini; dava dosyasında sunulan belgelerin hiçe sayıldığını ve kendilerini davacı olarak iddialarınını eksik incelediği için haksızlığa uğradıklarını ispatlayamadıklarını, Aynı şekilde STOP OUT oldu diyerek hesaba iade ettikleri ... nolu buy ordino'nun 03.03.2016 tarihli ekstrede 548.00 usa dolar karda iken 04.03.2016 tarihinde ise eksi 500.25 usa dolar zararda gösterdiklerini ve davalının kayıtları arasındaki bu tutarsızların ise hiç değerlendirilmediğini, Mahkemenin yukarıda izah ettikleri şekilde, bilirkişinin hatalı ve kendi bulguları ile çelişen raporunu dikkate aldığını ve davalarını reddettiğini; oysa bilirkişi raporunda müvekkilinin STOP OUT olduğunda sile hesabının eksi olmadığını belirttiğini, İleri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın mahkemeye iadesine dair karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.Dava taraflar arasındaki kaldıraçlı alım satım işlemleri çerçeve sözleşmesi ve ekleri ile yurt dışı piyasalarında işlem gören türev araçların alım satımına aracılık sözleşmesi ve eklerine dayalı tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karar karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Mahkemece taraflarca gösterilen deliller toplanmış, taraflar arasındaki çerçeve sözleşmeler, hesap özetleri, log kayıtları ve telefon görüşme tutanakları dosya arasına celbedilmiş, sermaye piyasası alanında uzman bilirkişi marifetiyle kök ve davacı itirazları üzerine ek bilirkişi raporu alınmıştır. Dosyadaki belgelere, duruşma sürecini yansıtan tutanak ve gerekçe içeriğine göre, mahkemece ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, taraflar arasındaki 29/07/2015 tarihli kaldıraçlı alım satım işlemleri çerçeve sözleşmesi ve ekleri ile yurt dışı piyasalarında işlem gören türev araçların alım satımına aracılık sözleşmesi ve eklerine göre, davacının kaldıraçlı işlemler, ... işlemleri ve türev araçların alım satımına ilişkin işlemlere ilişkin risk durumuna yönelik aydınlatıldığı, ek risk bildirim formlarında davacının imzasının bulunduğu, davacının 04/03/2016 tarihinde ... ordino nolu işlemini kendi isteği ile kapatması sonucu, davacının hedge işleminin tek yönlü duruma düştüğü, buna nedenle tetikleme başladığı ve davacının hesabında bulundurmak zorunda olduğu teminat seviyesi düzelene kadar, davacının almış olduğu pozisyonlardan en az zararda olandan başlayarak satış yapıldığı, bunun ... işlemleri açısından doğan bir sonuç olduğu hususunun kök bilirkişi raporu ile tespit edildiği, davacının kendi inisiyatifi ile kapama yapmadığı, ayrıca stop out işleminin yapıldığı sırada 588,00-USD karda olduğu yönündeki itirazların ek raporda karşılandığı, davacının ... ordino nolu işlemini kendisinin kapattığının, davacı ile davalı müşteri temsilcisi arasındaki telefon görüşmesi ile sabit olduğu, davacının bu kapamadan sonra meydana gelen tetikleme nedeniyle kapanan pozisyonlardan ötürü zararının 04/03/2016 tarihinde 18.387,24-USD olduğu ve hesabının -500,25-USD zararda olduğu, aynı gün halen açık olan pozisyonunda elde ettiği işlem karı 588,00-USD olmakla birlikte, bu tutar eksi hesaptan düşüldüğünde davacının 04/03/2016 tarihi itibariyle toplam bakiyesinin 87,75-USD olduğu hususlarının ek raporda açıkça tespit edildiği ve davacının istinaf dilekçesinde de ileri sürdüğü rapora itirazların cevaplandırıldığı, dolayısıyla davacının kendi isteği ile kapattığı işlemden ötürü ortaya çıkan tetikleme sonucu uğradığı zarardan davalının sorumluluğunun bulunmadığı, ilk derece mahkemesi hüküm ve gerekçesinde davacı vekilinin istinaf nedenlerinin ayrıntılı olarak karşılandığı, yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da bulunmadığı anlaşılmış olup, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından istinaf eden tarafından peşin olarak yatırılan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 26,30.TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 29/12/2022 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy çokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri (HMK)’nın 1’inci maddesinde mahkemelerin görevinin, ancak kanunla düzenlenebileceği ve göreve ilişkin kuralların kamu düzeninden olduğu belirtilmiştir. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 3’üncü maddesinde tüketici; “ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi”, sağlayıcı; “Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişi”, tüketici işlemi ise "Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi" olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanunun 73/1 bendinde tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğan uyuşmazlıklarda da tüketici mahkemelerinin görevli olduğu belirtilmiş olup, taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olmasının, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engelleyemeyeceği 83/2 bendinde açıklanmıştır.Yukarıda açıklanan hükümler karşısında; tüketici işleminden kaynaklanan uyuşmazlığın veya sözleşmenin TTK'nun 4 ve 5. madde hükümleri kapsamında kalan kanunda özel olarak düzenlenen ve ticari dava sayılan bir sözleşmeden kaynaklanmasının herhangi bir önemi yoktur. Nitekim 6502 sayılı TKHK’nın 49’uncu maddesinde “Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler” başlığı altında finansal hizmetlerin, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade edeceği, finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmeler olduğu belirtilmiştir. Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği'nin 4.maddesinin "a" bendinde; finansal hizmetin her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri, aynı yönetmeliğin 8.maddesinde de; cayma hakkının kullanımı ve tarafların yükümlülükleri düzenlenmiştir. Finansal hizmetlerin tüketici işlemi kapsamına alındığı yukarıda açıklanan yasal düzenlemelerden anlaşılmaktadır. Diğer değişle işin sadece finansal olması işlemin tüketici işlemi olmadığını göstermeyecektir. Yine enflasyonist ülkelerde, bireysel tasarruflarını çeşitli yatırım araçları ile değerlendirmek isteyen gerçek kişilerin, "kar kazanç" elde etme amacıyla hareket ettiklerinden bahisle tüketici sayılamayacakları yönündeki bir kabulün, bireysel tasarruflarını değerlendirmek için finansal mahiyette yatırım veya yatırıma aracılık hizmeti alan bireylerin, TKHK'nun 49. hükmü ile sağlanan yasal güvenceye aykırı şekilde tüketicinin korunmasına ilişkin ilke ve düzenlemelerin kapsamı dışında tutulması sonucunu doğuracağı açıktır. Doktrinde de tasarruf sahibi bireysel yatırımcının bir aracı kurum ile çerçeve sözleşmesi imzalamasının tüketici işlemi olduğu ve tüketici mahkemelerinin görevli olduğu belirtilmektedir ( bkz. Füsun Nomer Ertan; Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi-Tebliğler Tartışmalar, sayfa 24-25). Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/11-2348 esas ve 2019/82 karar sayılı kararında; bu sözleşmelerin tüketici işlemi mahiyetinde olup olmadığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin konu ve kapsamının belirleyen hükümlerinde açıkça bu sözleşmeler çerçevesinde gerçekleştirilecek yatırım işlemlerinin “ticari amaçlı” olduğunun belirtilip belirtilmediğine göre tespit edileceğine karar vermiştir. Somut olayda dava dilekçesi ve ekinde bulunan kaldıraçlı alım satım işlemleri çerçeve sözleşmesi ve ekleri ile yurt dışı piyasalarında işlem gören türev araçların alım satımına aracılık sözleşmesi ve ekleri birlikte incelendiğinde, sözleşmelerin konusu ve kapsamına ilişkin hükümlerde, sözleşmelerin "ticari amaçlı" olduğu hususunda bir açıklık da bulunmadığı anlaşılmıştır. Davacı gerçek kişi tacir olmayıp 6502 Sayılı Kanunun 49 maddesinde tanımlanan finansal hizmetleri alan tüketici konumundadır. Şu halde taraflar arasındaki sözleşmeler 6502 Sayılı Kanunun 49.maddesi kapsamında tüketici işlemi mahiyetinde olup, Tüketici Mahkemesinin görevli olduğu anlaşıldığından, çoğunluk görüşüne katılmıyor, muhalif kalıyorum. 29/12/2022