T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/2136 Esas
KARAR NO: 2022/2006 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/09/2018
NUMARASI: 2015/803 Esas 2018/908 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
KARAR TARİHİ: 29/12/2022
Dairemizden verilen 18/12/2019 tarih 2018/1444 Esas - 2019/1812 Karar sayılı kararı Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 09/12/2021 tarih ve 2020/344 Esas 2021/7014 Karar sayılı ilamıyla bozulmakla, dosya incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, taraflar arasında tapuda Hatay ili, Antakya ilçesi, ... parsel olarak kayıtlı bulunan taşınmazın ... tarafından kiralanması ve üzerindeki akaryakıt ve LPG istasyonunun müvekkili tarafından işletilmesi ile ilgili olarak toplamda 5 yıl süreli kira sözleşmesi, bayilik sözleşmesi ve dikey ilişkiye ilişkin sair bazı sözleşmeler akdedildiğini, müvekkili tarafından taraflar arasındaki sözleşmelerin 27/05/2015 tarihinde sona ereceği bu tarihten sonrası için yeni bir sözleşme akdedilemeyeceğinin davalıya ihtarname ile bildirildiğini, davalının sözleşmelerin sona erdiğini, kabul ettiğini fakat tonaj taahhüdünü bahane ederek ihtarnameler ile taraflar arasında akdedilen bayilik sözleşmesi ve tonaj taahhütnamesi ile muhatabın akaryakıt ve madeni yağ ürünlerinin satışı ve pazarlanmasının kararlaştırıldığını, bu taahhüdün hiçbir dönem yerine getirilemediğini, cezai şart olarak toplam 88.653 USD cezai şartın muhataba ödenmesinin ihtar edildiğini, müvekkili şirket tarafından düzenlenen Hatay ... Noterliği’nin 29.08.2014 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinde, Akaryakıt istasyonunda satışa arz edilen tüm akaryakıt ürünlerinin muhatap şirketten alındığını, davalı şirket tarafından tek taraflı hazırlanarak, müvekkili şirkete imzalatılan sözleşmelerdeki tonaj miktarlarının istasyonda satışının mümkün olmadığını ve bu kadar ürünün müvekkili şirket tarafından satın alınmasının fiilen imkansız olduğunu, ısrar edilmesi halinde sözleşmenin karşılıklı olarak feshine hazır olunduğunu aksi halde ilgili tonaj taahhüdü hükümlerinin B.K. 19. ve 20. madde uyarınca batıl olduğunu ve talep edilemeyeceğini, hiçbir dönem gerçekleşmeyen tonaj taahhüdünün karşısında bilinçli olarak suskun kalınarak akde ve ticari ilişkiye devam edildiğini, davalı tarafından ticari menfaat sağlanmaya devam edildiğini, bu nedenle geçerli olsa dahi ilgili taahhüt uygulamasından zımnen feragat edildiğini cevaben bildirdiklerini, davalı şirket tarafından keşide edilen faturalara noter yoluyla itiraz edildiğini, davalı şirket tarafından söz konusu cevabi ihtarname ve itiraz edilen faturalara rağmen sözleşmenin feshedilmediğini, sözleşme süresi sonuna kadar bilinçli olarak ifa edildiğini ve söz konusu tutarlar müvekkili şirketin akaryakıt bedellerinin ödemelerini gerçekleştirdiği ödeme sisteminden bu konuda hiçbir kabul yada mahkeme kararı olmaksızın haksız ve hukuka aykırı olarak tahsil edildiğini, davalı şirkete Hatay ... Noterliğinin 24.09.2014 tarih ve ... yevmiye no ile 08.09.2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnameleri keşide edilerek söz konusu tutarların rıza dışında tahsil edildiği ve bu nedenle iadesi ihtaren bildirildiğini, davanın kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ... E. sayılı dosyasına vaki itirazının iptalini ve takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, müvekkili şirket ile davacı arasında 27.05.2010 tarihinde tapuda Hatay ili, Antakya İlçesi, ... Mahallesi, Parsel; ... olarak kayıtlı ve ... Caddesi No: ... HATAY adresinde bulunan taşınmazın davacı tarafından işletilmesi ile ilgili olarak 5 yıl süresince geçerli olmak üzere Bayilik ve Kira Sözleşmesi, Taahhütname ve sair sözleşmeler akdedildiğini, taraflar arasındaki Taahhütname uyarınca, davacının 27.05.2010 tarihli Bayilik Sözleşmesi gereğince, bayilik ilişkisinin devam ettiği süre boyunca müvekkili şirketten ve/veya müvekkili şirketin göstereceği yerden satın alacağı süper benzin, normal benzin, kurşunsuz benzin ve motorin akaryakıtlarından beher yıl toplam asgari 4500 m3, madeni yağlarda beher yıl asgari 10 m3 satış yapmayı ve mücbir sebepler ve müvekkili şirket tarafından ikmal yapılamaması halleri dışında her ne şekilde olursa olsun belirtilen satışlara ulaşılamaması durumunda satılamayan beher m3 akaryakıt başına 50 $ USD, madeni yağlar için m3 başına 600 $ USD. tutarındaki cezai şartı ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, müvekkili şirketin söz konusu taahhütnameden doğan haklarını bir veya birden fazla kereler geriye dönük olarak kullanmamış olmasının söz konusu haklarından feragat ettiği şeklinde yorumlanamayacağının ayrıca hüküm altına alındığını, zımnen feragatin söz konusu olmayacağını, müvekkili şirketin davacı tarafa, tamamlanamayan akaryakıt ve madeni yağlar tonaj taahhüdü için, Beyoğlu ... Noterliğinin 13.08.2014 tarih ve ... yevmiye no ile keşide edilen ve davacıya tebliğ edilen ihtarname ile davacının vermiş olduğu tonaj taahhüdünün eksik kalması sebebiyle meydana çıkan toplam 82.653 USD. +6.000 USD cezai şart tutarının ihtara gerek kalmaksızın en geç 31.12.2014 tarihine kadar ödemesini, aksi halde temerrüde düşeceğini ve söz konusu borcun tahsili için her türlü yasal girişime başvurulacağını bildirdiklerini, yine Beyoğlu ...Noterliğinin 31.07.2015 tarih ve ... - ... yevmiye no ile keşide edilen ve davacıya tebliğ edilen ihtarnameleri ile akaryakıt tonaj taahhüdünün eksik kalması sebebiyle toplam 61.459 USD cezai şart tutarını başkaca bir ihtara gerek kalmaksızın 31.12.2015 tarihine kadar ödenmesini, madeni yağ tonaj taahhüdünün eksik kalması sebebiyle meydana çıkan 6.000 USD cezai şart tutarını başkaca bir ihtara gerek kalmaksızın 31.12.2015 tarihîne kadar ödenmesini, aksi halde temerrüde düşeceğini ve söz konusu borcun tahsili için her türlü yasal girişime başvurulacağını ihtaren bildirildiğini, müvekkili şirketin her yıl sonunda taahhüdün ihlaline rağmen mal vermeye devam etmiş olması sözleşmedeki taahhüdün ihlali halinde uygulanacak cezai şartlardan feragati anlamına gelmediğini beyanla davanın reddine, dava masraf ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 19/09/2018 tarih ve 2015/803 Esas - 2018/908 Karar sayılı kararında;"İddia, savunma, toplanan deliller, takip dosyası kapsamı, bilirkişi raporları kapsamı, birlikte değerlendirilmiş, davacı vekili tarafından, davalı taraf aleyhine 22/08/2014 tarihli ve ... seri nolu 177.703,95 TL bedelli, 22/08/2014 tarih ve ... seri nolu 12.900,00 TL bedelli faturalara istinaden tahsil edilen tutarların haksız ve hukuka aykırı olarak tahsil edildiği iddiası ile bu tutarların istirdatı için İstanbul ... İcra Dairesinin ... E. Sayılı dosyasında icra takibi başlattığı, davalı tarafın süresi içerisinde alacağa ve tüm ferilerine itirazı üzerine takibin durduğu davacı tarafçada icra inkar tazminatı tayini talebini de kapsar şekilde iş bu itirazın iptali davasının açıldığı, davacı tarafın incelenen ticari defterlerinin TTK kanunun 70. Maddesi gereğince yaptırılması gereken kapanış tasdik işlemlerinin 2010 ve 2011 yıllarında yaptırılmadığı, 2012-2013-2014 ve 2015 yıllarında süresinde yaptırıldığı, incelenen davacı taraf defterlerinde davacının davalıya herhangi bir borcunun bulunmadığı, davaya konu faturalarında davacı defterlerinde kayıtlı bulunmadığı, davalı tarafın inceleme konusu yapılan 2010-2011-2012-2013-2014-2015 mali dönemlerine ait ticari defterinin ait olduğu yılda yürürlükte olan TTK ve VUK hükümlerine göre tutulduğu, 2015 yılı ticari defterlerinin e-defter olduğu, ticari defterinin yasal süreleri içeresinde açılış ve kapanış tasdiklerinin yaptırılmış olduğu, davalı taraf kayıtlarında 28/05/2013-27/05/2014 dönemleri arasında davacı tarafa 2.846,94 m3 akaryakıt satışı yapmış olduğu, taraflar arasında akdedilen taahhütname uyarınca 1.653,06 m3 eksik akaryakıt satışı olduğu, ayrıca madeni yağ satışının olmadığı, davacı taraf kayıtlarında davalı taraf adına tanzim edilen dava ve takip konusu 28/05/2013-27/05/2014 dönemleri için tanzim edilen 177.703,95 TL ve 12.900,00 TL miktarlı eksik satımdan kaynaklanan tonaj taahhüdü faturalarının yer aldığı, taraflar arasında akdedilen 27/05/2010 tarihli bayilik sözleşmesi ve ekleri taahhütnamede akaryakıt ve madeni yağ beher yıl asgari miktarlarının belirtildiği ve tonajın altında kalındığında uygulanacak olan cezai şartların hüküm altına alındığı ayrıca taahhütnamede iş bu taahhütnameden doğan hakların davalı tarafça bir veya birden fazla kereler geriye dönük olarak kullanılmamış olmasının söz konusu haklardan feragat ettiği şeklinde yorumlanamayacağı hususununda davacı tarafça taahhüt edildiği ayrıca davalı tarafından birçok kez davacıya gönderilen ihtarnameler ile taraf arasındaki bayilik sözleşmesi uyarınca davacının verdiği tonaj taahhütnamesi doğrultusunda cezai şartın doğmuş olduğu ve taahhüt edilen tonajın tamamlanmaması durumunda doğan cezai şartın tahsil edileceğinin ve davacının bu hususta cezai şartı ödemesinin, aksi halde temerrüde düşeceğinin ihtar edildiği, açıklanan bu sebeplerle ve emsal yargıtay kararları da dikkate alınarak davalının, davacının yerine getirmemiş olduğu tonaj taahhütleri sebebiyle cezai şart talep etme hakkının bulunduğu sonucuna varılmakla yerinde görülmeyen davanın reddine ilişkin..."gerekçesi ile, Yerinde görülmeyen davanın REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Yerel mahkemenin ret kararının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, Yerel mahkeme tarafından davanın reddi gerekçelerinde maddi vakıalara dahi aykırı olarak hüküm kurulduğu, zira davalının tonaj taahhütleri ile ilgili olarak ihtarnameler gönderdiği belirtilmişse de yerel mahkeme tarafından alınan bilirkişi raporunda bu konuda ihtarname bulunmadığı açıkça tespit edildiğini, Yargıtay HGK 2012/19-670 Esas 2013/171 sayılı ilamı incelendiğinde de, davacının taleplerinin reddi gerektiğinin anlaşılacağını, zira yıllık olarak kararlaştırılan tonaj taahhütlerinin hiçbir zaman yerine getirilememesine karşın ödemelerin hiçbir ihtirazi kayıt konulmaksızın kabul edilmesi ve yıllarca cezai şartın uygulanmaması ve sözleşmenin sonuna kadar susularak ticari münasebetin devam ettirilmesi ve ticari yarar sağlanması nedeniyle Yargıtay HGK kararı uyarınca talepte bulunulamayacağını, Ayrıca bilirkişi raporunda da sunulan emsal Yargıtay kararı ile de tespit edildiği üzere davacının süresi içerisinde gönderilen hiçbir ihtarnamesi bulunmadığı, bu nedenle haklı davanın kabulü gerektiğini, (Yargıtay 11. H.D. E. 2015/11706 K.2016/9320 T:05/12/2016) Davalı dağıtım şirketinin müvekkili şirket tarafından sözleşme süresi sona gelmesi ve anlaşılmayacak olması nedeniyle gönderilen fesih ihtarı sonrasında geriye dönük olarak bu talepleri gündeme getirmiş olup, bu konuda da zaten doğrudan bir ihtarı değil sadece cevabi ihtarnamesi bulunmadığını, Davalı şirketin talepleri ayrıca rekabet mevzuatına da aykırı olup, bu nedenle de talep edilemeyeceğin, zira rekabet kurumu tarafından hazırlanan ve T.C. Enerji Piyasası Düzenleme ve Denetleme Kurumuna sunulan akaryakıt sektör raporunun ilgili kısmı hususunda yerel mahkemece hiçbir değerlendirme yapılmadığını, Yerel mahkeme tarafından müvekkili şirketin defter ve kayıtları da usulüne uygun olmasına karşın sadece davalı dağıtım şirketin defter ve kayıtları üzerinden gerçeğe aykırı olarak eksik alım hesaplaması yapıldığı, oysa ki talimat vasıtası ile müvekkili şirketin kayıtları hakkında alınan talimat raporunda davalının hesaplamasının gerçeğe aykırı olduğu tespit edildiği, dolayısıyla müvekkili şirketin satışları bu tutarın üzerinde olup taahhütnameye ve gerçeğe aykırı bir hesaplama ile hüküm kurulduğunu, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DAİREMİZİN İLK KARARI: Dairemiz 10/12/2020 tarih 2019/508 Esas - 2020/1444 Karar sayılı ilk kararı ile; "...Somut olayda, taraflar arasında beş yıl süreli bayilik sözleşmesi düzenlendiği, davacının yıllık belli miktarda akaryakıt alım taahhüdünde bulunduğu, eksik alım yapması halinde cezai şart ödeyeceğinin öngörüldüğü, 5 yıllık süreçte davacının hiçbir zaman yıllık taahhüdüne uygun alım yapmadığı, buna rağmen taraflarca sözleşmenin devam ettirildiği ve benimsendiği, satış taahhüdü yerine getirilmese dahi sözleşmenin devam edeceği konusunda davacıda haklı bir güvenin oluştuğu, davalının eksik alıma rağmen bu duruma ses çıkarmayıp halen mal vermeye devam ettiği, ancak, beklemediği şekilde, bayilik sözleşmesinin davacı bayi tarafından sürenin sonunda yenilenmeyeceğinin davalı şirkete Hatay ... Noterliğinden çekilen 26/05/2014 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile bildirilmesinden sonra davalı şirketin Beyoğlu ... Noterliğinden çekilen 06/08/2014 tarih ve ... -... yevmiye nolu ihtarnameleri davacıya göndermiş ve 28/05/2013-27/05/2014 dönemleri arasında eksik akaryakıt alımı yapıldığını bildirip cezai şart talep edilmiş ise de, söz konusu ihtarnamenin yıllık alım yapılmaya başlanmadan gönderilmesi gerektiği ve alım başladıktan sonra ihtarı göndermesinin sonuca etkisi olmadığı, davacı sözleşmenin 1., 2.,3 ve 4. yıllarında taahhüt edilen ürün miktarını almadığı halde davalının sözleşme hükmünü uygulamadan sözleşmedeki kendi edimlerini yerine getirmeye devam ettiği, davalının ödemelerini kabul ettiği, davacı herhangi bir çekince koymadan edimlerine devam ettiği için ilk dört yıl için ceza koşulu talebinde bulunamayacağı ve davaya konu faturlarda 4.cü yıla ait eksik alımdan kaynaklı cezai şart faturası olduğu, Davacı şirket tarafından detay açıklaması yapılan faturalara Hatay ... Noterliğinden çekilen ihtarname ile itiraz edilip iade edildiği, davacı tarafça iade edilen faturaların ödeme sisteminden sözleşme feshedilmediği için ödemelerinin gerçekleştirdiği beyan edilmiş olup buna göre takibe ve davaya konu eksik alım nedeniyle kesilen cezai şart fatura ödemelerinin davacı bayie iadesi gerektiği tesbit edilmiş , takipten önce ödeme talebi davacı tarafça Hatay ... Noterliğinden çekilen 24/09/2014 tarihli ihtarname ile ihtarnamede belirtilen ödemelerin bildirilen hesaba ihtarname tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde ödenmesi talep edilip noter ihtarı muhataba 30/09/2014 tarihinde tebliğ edilmiş olup buna göre asıl alacak ve 08/10/2014-27/05/2015 tarihleri arasında işleyecek temerrüt faizi yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken yukarıdaki gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi yerinde olmayıp davacı vekilinin istinaf sebebi kısmen yerinde görülmüştür. (Yargıtay 19 HD.nin 2017/2487 Esas, 2018/4064 Karar sayılı kararı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2015/11706 Esas- 2016/9320 Karar sayılı kararı benzer mahiyettedir.) Sonuç itibariyle yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına, dairemizce yeniden hüküm kurulmak suretiyle; Davanın kısmen kabulüre, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 190.603,95 TL. Asıl alacak, 08/10/2014-27/05/2015 tarihleri arasında işlemiş temerrüt faizi (%10,5 değişen oranlarda avans faizi) yönünden devamına,fazlaya ilişkin işlemiş faiz talebinin reddine, kabul edilen asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur." gerekçesi ile, Davacının istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile; İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19/09/2018 tarih ve 2015/803 Esas - 2018/908 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle, 1-Davanın KISMEN KABULÜNE, Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin; 190.603,95.TL asıl alacak, 13.103,37.TL (08/10/2014-27/05/2015 tarihleri arasında) işlemiş temerrüt faizi olmak üzere toplam: 203.707,32.TL. yönünden devamına,2-Fazlaya ilişkin işlemiş faiz talebinin reddine, 3-Kabul edilen asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, karara karşı davalı vekili tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.
YARGITAY BOZMA İLAMI: Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 21/09/2022 tarih 2021/1838 Esas - 2022/6141 Karar sayılı ilamında; " Bölge Adliye Mahkemesince, yukarıda özet olarak yazıldığı gibi davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, varılan sonuç dosya içeriği ve toplanan kanıtlara uygun düşmemiştir. Zira, davacı tarafından imzalanan taahhütnamede; ''....şirketinizden ve/veya göstereceği yerden satın alacağım benzin, normal benzin, kurşunsuz benzin ve motorin akaryakıtlarından, beher yıl toplam asgari 4500 m3, madeni yağlarda beher yıl asgari 10 m3 satış yapmayı, mücbir sebepler ve ...(davalı) tarafından ikmal yapılmaması halleri dışında, her ne şekilde olursa olsun, yukarıda belirtilen satışa ulaşamamamız halinde, satamadığımız beher m3 akaryakıt başına 50 USD., madeni yağlar için m3 başına 600 USD. tutarında cezai şartı, yazılı olarak talep edildiği tarihte derhal, nakden ve defaten STP'ye ödeyeceğimizi beyan ve taaahhüt ederiz....,'' şeklinde yer alan hükmün yanısıra, “….’nin işbu taahhütnameden doğan haklarını bir veya birden fazla kereler geriye dönük olarak kullanmamış olmasının sözkonusu haklardan feragat ettiği şeklinde yorumlanamayacağını da kabul ve beyan ederiz.” şeklinde bir hüküm yer almaktadır. Bu durumda davalı ihtirazi kayıt koymadan her yıl davacıya ürün vermişse de, taahhütnamenin bu hükmü dikkate alınarak geriye dönük cezai şart isteminde bulunabilecektir. Taraflar arasındaki bayilik sözleşmesi ve sözkonusu taahhütname hükmü uyarınca, davacının verdiği tonaj taahhütnamesi doğrultusunda cezai şartın doğmuş olduğu, taahhüt edilen tonajın tamamlanmaması durumunda doğan cezai şartın tahsil edileceği ve davacının bu hususta cezai şartı ödemesinin, aksi halde temerrüde düşeceği hususları davalı tarafından davacıya bir ihtarname ile de bildirilmiştir. Bu durumda, davacının yerine getirmemiş olduğu tonaj taahhütleri sebebiyle davalının cezai şart talep etme hakkının bulunduğu değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile kısmen kabul kararı verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir." gerekçesi ile, Yukarda açıklanan nedenlerle, davalının temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiş ve Dairemizce de önceki kararda direnilmiştir.
DAİREMİZİN DİRENME GEREKÇESİ; yukarıda özetlenen Dairemizin bozulan karar gerekçesinde belirtildiği üzere, taraflar arasında beş yıl süreli bayilik sözleşmesi düzenlendiği, davacının yıllık belli miktarda akaryakıt alım taahhüdünde bulunduğu, eksik alım yapması halinde cezai şart ödeyeceğinin öngörüldüğü, 5 yıllık süreçte davacının hiçbir zaman yıllık taahhüdüne uygun alım yapmadığı, buna rağmen taraflarca sözleşmenin devam ettirildiği ve benimsendiği, satış taahhüdü yerine getirilmese dahi sözleşmenin devam edeceği konusunda davacıda haklı bir güvenin oluştuğu, davalının eksik alıma rağmen bu duruma ses çıkarmayıp halen mal vermeye devam ettiği, davacının süre sonunda sözleşmenin yenilenmeyeceğini bildirmesi üzerine, davalının eksik alıma ilişkin geçmişe dönük cezai şart faturaları düzenleyerek davacıdan tahsil ettiği tespit ve kabul edilmiştir. Dosyada mübrez ve somut olaya uygun görülen YHGK'nın 21/06/2022 T. 2019(19)11-775 E.2022/962K. Sayılı ilamında ; "davalının yıllık ürün alım taahhüdüne uymaması nedeniyle davalılardan cezai şart talep etmesinde kural olarak bir usulsüzlük bulunmamakta ise de bu cezai şartın talep edebilmesi için cezai şartın oluştuğu yıldan sonraki yıllarda ürün verirken ihtiraz-i kayıt koyarak bu hakkını saklı tutması gerekir (TBK m. 179/2; BK m. 158/2). Cezayı isteme hakkının saklı tutulması (çekince, ihtirazi kayıt), yenilik doğuran bir irade beyanı olup, ifa anında açıkça yapılmalıdır. Saklı tutma, teslim-kabul tutanağına düşülecek bir kayıtla veya ifayı kabulden önce yapılacak yazılı bildirimle yahut iş bedelinin ceza alacağı kesilerek ödenmesi gibi buna delalet eden bir eylem veya işlem ile gerçekleştirilebilir. Açık feragat ise, borçluya yöneltilen ve varması gereken bir irade beyanıyla veya sözleşmeye önceden ifanın çekincesiz kabul edileceğine ilişkin bir hükmün konulmasıyla olur. Bazen de, çekincenin varlığı bazı koşulların gerçekleşmesine bağlanabilir. Davacı taraf taahhütnamedeki asgari alım taahhüdünü yerine getirmeyen davalı şirkete karşı takip eden yıllar bakımından her yıla ilişkin edimin yerine getirilmesi için ihtar çekildiğini veya müteakip teslimleri ihtiraz-i kayıt koyarak yaptığını ispat etmesi gerektiği" açıkça belirtilmiştir. Yargıtay bozma ilamında, taraflar arasındaki sözleşme hükmüne göre davacının cezai şart talep etme hakkını saklı tutuğundan bahisle davalının cezai şart talep edebileceğine karar verilmiş ise de, davacının sözleşme süresince taahhüdünün aksine sürekli eksik alım yapmasına rağmen somut olayda, yukarıda yazılı YHGK kararında da belirtildiği şekilde davalı yanca ifa anında yani yeni dönemde ürün verilirken hiç bir şekilde çekince veya ihtirazi kayıt konmadığı, taraflar arasındaki fiili uygulamaya göre davalının, sözleşmeyle saklı tuttuğu eksik alıma ilişkin cezai şart alacağından sözleşmenin devamı için zımnende olsa feragat etmek suretiyle suskun kalarak satış taahhüdü yerine getirilmese dahi sözleşmenin devam edeceği konusunda davacıda haklı bir güvenin oluşturulduğu, sözleşmenin taraflar arasında fiilen bu şekilde revize edilip benimsenerek uygulandığı, dolayısıyla sözleşmenin fiilen uygulanma biçimine göre davalının sözleşme hükmüne istinaden cezai şart talep edemeyeceği gibi, hakkın varlığı söz konusu olsa bile bu hakkın sözleşme sonunda ileri sürülmesi de taraflar arasındaki ticari ilişkinin kapsamı ve işleyişi dikkate alındığında iyiniyet ve dürüstlük kuralına uygun olmayacağı değerlendirildiğinden, TBK 179/2 hükmü, önceki dairemiz kararı gerekçesi ile YHGK kararında belirtilen kriterler dikkate alınarak bozma kararı dairemizce benimsenememiş ve dairemizin önceki kararında ısrar edilerek aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Dairemizin 10/12/2020 tarih ve 2019/508 Esas- 2020/1444 Karar sayılı kararında DİRENİLMESİNE, 2-Davacının istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile; İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19/09/2018 tarih ve 2015/803 Esas - 2018/908 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle, Davanın KISMEN KABULÜNE, Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin; 190.603,95.TL asıl alacak, 13.103,37.TL (08/10/2014-27/05/2015 tarihleri arasında) işlemiş temerrüt faizi olmak üzere toplam: 203.707,32.TL. yönünden devamına, 3-Fazlaya ilişkin işlemiş faiz talebinin reddine, 4-Kabul edilen asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 5-Dairemiz karar tarihi itibariyle alınması gerekli 13.915,25.TL karar ve ilam harcından peşin alınan 2.483,90.TL harcın mahsubu ile bakiye 11.431,35.TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 6-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında davacı tarafından sarf edilen 2.483,90.TL peşin harç, 307,10.TL tebligat/posta gideri ile 1.900,00.TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam: 4.691,00.TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına (%99 kabul) göre 4.644,09.TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 7-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında davalı tarafından sarf edilen yargılama gideri bulunmadığından, bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına, 8-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden, Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca kabul edilen miktar yönünden hesap ve taktir olunan 22.709,51.TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 9-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden, Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca ret edilen miktar yönünden hesap ve taktir olunan 1.955,81.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, 10-Bakiye gider avansı varsa karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN: 11-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 121,30.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 44,40.TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iaesine, 12-Davacı tarafından sarf edilen 121,30.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 31,50.TL dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi'ne gidiş dönüş gideri olmak üzere toplam 152,80.TL' nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 13-Artan gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine, 14-İstinaf yönünden davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 2. Kısım 2. Bölüm 17/c maddesine göre hesap ve takdir olunan 11.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Dair olarak, hazır olan taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğu ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 29/12/2022
MUHALEFET ŞERHİ Somut olaydaki uyuşmazlık; TBK'nın 179/2 maddesinin uygulanmasına ilişkin Dairemizin önceki kararına dayanak teşkil eden Yargıtay 11. ve 19. Hukuk Dairelerinin istikrarlı kararları ile her iki dairenin birleştikten sonra önceki yorumlarından dönerek bozma kararında olduğu gibi taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine üstünlük tanıyarak verdiği kararlar ile davacı tarafça dosya ibraz edilen ve sayın çoğunluğun direnme kararına da dayanak teşkil eden YHGK'nın 21/06/2022 T. 2019(19)11-775 E.2022/962K. Sayılı ilamındaki farklı hukuki yorumdan kaynaklanmaktadır. TBK'nın 179/2 maddesinde; "Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir." hükmü düzenlenmiştir. Bu düzenlemedeki cezai şarta ilişkin hükümler emredici nitelikte değildir. Taraflar bunların aksini kararlaştırabilirler. Tarafların bu madde kapsamında cezai şarta ilişkin sözleşmede kararlaştırdıkları sözleşme koşulları, TBK'nın 21. maddesinde düzenlenen genel işlem koşulu sayılma hali, aynı kanunun 27.maddede düzenlenen kesin hükümsüzlük halleri bulunmadığı takdirde aynı kanunun 26. maddesindeki düzenlemeye göre sözleşme özgürlüğü kapsamında geçerli ve tarafları bağlayıcı olmalıdır. Bu doğrultuda taraflar arasındaki uyuşmazlık öncelikle sözleşme de belirlenen koşullara göre değerlendirilerek çözüme kavuşturulmalıdır. Belirtilen yasal düzenleme dikkate alındığında TBK'nın 179/2. maddesindeki "ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça" halinin aksinin sözleşmeyle kararlaştırılıp kararlaştırılamayacağı hususu asıl uyuşmazlık noktasıdır. Yargıtay HGK 2019(19)11-775 E.2022/962 K. Sayılı ilamında; "Cezayı isteme hakkının saklı tutulması (çekince, ihtirazi kayıt), yenilik doğuran bir irade beyanı olup, ifa anında açıkça yapılmalıdır. Saklı tutma, teslim-kabul tutanağına düşülecek bir kayıtla veya ifayı kabulden önce yapılacak yazılı bildirimle yahut iş bedelinin ceza alacağı kesilerek ödenmesi gibi buna delalet eden bir eylem veya işlem ile gerçekleştirilebilir." şeklinde tanımlamıştır. Bu tanımlamaya göre, saklı tutma iradesinin ifa anında ortaya konması aranmaktadır. Ancak belirtilen kararda çekince veya ihtirazi kayıt koyma halinin aksinin sözleşmeyle kararlaştırılıp kararlaştırılmasının mümkün olup olmadığı, mümkün değil ise hangi hukuki neden ve/veya nedenlerle geçersiz sayılarak sözleşme koşuluna itibar edilmeyeceğine dair herhangi bir hukuki değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Görülen davada bozma ilamında da belirtildiği üzere taraflar, sözleşmede cezai şart talep etmeye ilişkin saklı tutma (çekince, ihtirazi kayıt) şartına ilişkin açık bir düzenleme yapmışlardır. Sözleşmeyle eksik alıma ilişkin cezai şart talep edilebilmesi için ifa anında çekince veya ihtirazi kayıt koyma zorunluluğu ortadan kaldırılmıştır. Sözleşmenin bu hükmü uyarınca davalı, ihtirazi kayıt koymadan her yıl davacıya ürün vermişse de, geriye dönük cezai şart isteminde bulunabilecektir. TBK'nın 179/2 maddesindeki düzenlemenin emredici nitelikte olmaması, TBK 21 ve 26. Maddesinde düzenlenen hususların somut olayda yer almaması nedeniyle ve aynı kanunun 26. Maddesi hükümleri gereğince, taraflar arasında sözleşmeyle kararlaştırılan cezai şart talep hakkının saklı tutulmasına dair koşulun, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde geçerli ve bağlayıcı olması gerektiğinden, Yargıtay bozma ilamının yasal düzenlemelere, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve dosya kapsamına uygun olduğunu düşündüğümden, bozmaya uyma kararı verilmesi gerekirken direnme kararı verilmesine ilişkin sayın çoğunluğun kararına katılmıyor muhalif kalıyorum.