T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/875 Esas
KARAR NO: 2022/996 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2015/1084 Esas - 2018/1003 Karar
TARİH: 28/09/2018
DAVA: Sözleşmenin Aynen İfası-Tazminat
KARAR TARİHİ: 16/06/2022
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili, davalı idare tarafından 2015 yılında split klima temin ve montajı için ihale yapıldığını ve ihaleyi alan müvekkili ile sözleşme akdedildiğini, müvekkilince klima montajına başlanıldığını, ancak muayene ve kabul heyetinin düzenlediği tutanak doğrultusunda, 15/05/2015 tarih ve ... sayılı yazı ile montajı yapılan cihazların enerji verimlilik ve ses seviyelerinin şartnameye uymadığının ileri sürüldüğünü, müvekkilinin 18/05/2015 tarih ve ... referans sayısı ile yaptığı itirazda, cihazların şartnameye uygun olduğu, cihaz etiketlerindeki rakamların farklı enerji verimlilik ve ses değerlerini göstermesi nedeniyle idarenin yanılgıya düştüğü hususları açıklanarak yeniden inceleme talep edildiğini, ancak davalının Mal Alımları Denetim Muayene Ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin Muayenede İzlenecek Yöntem Başlıklı 15.maddesini görmezden gelerek ikinci bir muayene yaptırma gereği duymadığı gibi fiziksel muayene sonucunu olumsuz bulduğu halde, ihale sözleşmesinin 30.1.maddesine dayanarak ve tamamen keyfi olarak cihazların akredite edilmiş laboratuvarda teste tabi tutulmasını talep ettiğini, ancak Türkiye'de akredite edilmiş bir laboratuarın mevcut olmadığını, bu incelemenin Almanya'da yaptırılabilecek olduğunu, oysa sözleşmenin 9.maddesinde ihale konusu cihazların temini ve montajı için işe başlama tarihinden itibaren 100 takvim gününün kararlaştırılmış olduğunu, ilgili akredite kuruluşu (TUV/Almanya) ile yapılan görüşmede incelemeye en erken 01/11/2015 tarihinde başlanıp 15/12/2015 tarihinde bitirilebileceğinin belirtilmiş olduğunu, buna göre sözleşme süresinin sona erdiği 19/08/2015 tarihine kadar müvekkiline yüklenen edimin ifasının imkansız hale geldiğini, ayrıca ihale konusu cihazların akredite laboratuvarda testi için KDV hariç 24.170,00 Euro talep edildiğini, toplam ihale bedelinin (382.370,00 TL) %19'una tekabül eden bu miktarın yaklaşık maliyet hesabına dahil edilmemesi müvekkilimin mağduriyetine sebep olmakta ve Kamu İhale Kanunu'nun 9. maddesine aykırılık teşkil etmekte olduğunu, müvekkilinin montajı yapılan ihale konusu cihazların teknik şartnamede belirtilen nitelikleri taşıdığının ürün kataloglarından anlaşılabileceği gibi uzman bilirkişilerce mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılan inceleme ile anlaşılabileceğini, kendi kusurundan kaynaklanmayan sebeplerle taahhüdü yerine getirmenin imkansız olduğunu anlayan müvekkilinin TUV/Almanya ile yaptığı mail yazışmalarını eklemek suretiyle durumu davalı idareye açıkladığını, bunun üzerine davalının sözleşmenin 34.1. maddesine göre 20 günlük ek süre vererek müvekkiline gecikme cezası uygulanacağını ve sözleşmenin 07/09/2015 tarihinde feshedileceğini bildirdiğini, oysa sözleşmenin ek süre 08/09/2015 tarihinde sona erecek olduğunu, kaldı ki müvekkilinin ihale sözleşmesine konu edilen klimaların teslime hazır olduğunu 27/08/2015 tarih ve ... sayılı dilekçe ile bildirdiği halde idare tarafından kabul edilmediğini, müvekkilinin sözleşmenin ifası için gereken tüm çabayı göstermekle birlikte davalı idarenin ifayı imkansız hale getiren kötüniyetli yaklaşımı karşısında başkaca bir seçenek kalmaması nedeniyle sözleşmenin karşılıklı feshi ile teminatın iadesinin talep edildiğini, davalının da 16/09/2015 tarihinde aldığı yönetim kurulu kararına ilişkin ... sayılı bildirim ile sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiğini ve kesin teminatı nakde çevirdiğini ileri sürerek ihale sözleşmesinin ifayı imkansız hale getiren davalı idare tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğinin tespitine, ceza olarak alınan kesin teminat bedeli 22.950,00 TL’nin faizi ile birlikte iadesine, sözleşmenin taraflar arasında aynen ifasına, bunun mümkün olmaması halinde sökülen ve 2.el statüsü kazanan klimalar için montaj ve demontaj ile birlikte 5.964,90 TL ve yoksun kalınan kar için şimdilik 1.000,00 TL olmak üzere toplam 6.964,90TL’sinin faizi ile birlikte tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, teknik şartnamenin 2.1.3 maddesinde iklimlendirme cihazlarının en az A+ ve üstü olacağına dair ibare yer yer almasına rağmen bu şarta uyulmadığının tespit edildiğini, yine montajı yapılan 24.000 btu/h split klimanın SEER değeri 5,9 uygun olup, SCOP değerinin ise 3,8 uygun olmadığının etiket değerlerinde okunmuş olduğunu, aynı etiket değerlerinde split cihazın ses desibel değerleri aynı sözleşmenin 2.1.15.maddesindeki değerlere uygun olmadığının tespit edildiğini, durumun ihtaren davacıya bildirildiğini, davacı tarafın cevabi yazısında işin teknik ve idari şartnameye uygun olduğu yönünde bir savunmada bulunulmadığını, orijinal ambalaj kutularından bağımsız olarak etiketlerdeki enerji verimlilik değerleri ve ses debisel değerlerinin teknik şartnamede belirtilen değerlerin dışında olduğunun muayene kabul heyeti tarafından tespit edildiğini, bu nedenle sözleşmenin 30.1 maddesinin dördüncü paragrafı hükmü uyarınca davacıya, talep edilen klimaların kendilerinin gözetiminde akredite edilmiş laboratuvarda teste tabi tutulmasının ihtar edildiğini, montajı yapılan klimaların davacı tarafından 08/06/2015 tarihinde sökülerek alındığını, ancak müvekkilinin bu talebi 20/08/2015 tarihine kadar davacı firma tarafından teknik şartname ve sözleşmeye aykırı olarak yerine getirilmediğini, davacının 28/07/2015 tarihli yazısında akredite edilmiş labaratuvarların yurt dışında bulunduğunu, en yakın test tarihinin 01/11/2015 tarihine verildiğini ve testin 15/12/2015 tarihinde sonuçlanacağını, ayrıca firmaya ayrı bir mali yük getireceğini belirterek firmalarının ve idarenin bu süreçten zarar görmemesi için sözleşmenin karşılıklı feshedilerek kesin teminatın iadesinin talep edildiğini, davacının yükümlülüklerini yerine getirmemiş olması nedeniyle 20/08/2015 tarih ... sayılı yazılı ihtar ile sözleşmenin bitiş tarihi göz önüne alınarak sözleşmenin 34.l maddesine istinaden sözleşmeye uygun olarak klimaların teslimatının gerçekleşmesi için 20 günlük ek süre verildiğini ve bu sürenin de 07/09/2015 tarihinde sona ereceğinin, bu tarihe kadar montajlı teslimatın yapılması hususunun ihtar edildiğini, davacının 27/08/2015 tarihli dilekçesi ile cihazları telim için gerekli adres bilgilerini mail olarak talep etmeleri üzerine müvekkili muayene kabul heyetinin firma yetkilileri ile irtibata geçerek montajı yapılacak klimaların montajlardan önce firma deposunda orijinal ambalajlarında kontrollerin yapılmasına beraber karar yerildiğini ve inceleme sonucu depodaki klimaların daha önce takılan ilk klimalar ile aynı klimalar olduğunun, sadece klimaların enerji verimlilik ve ses desibel değerlerine ait etiketlerin değişik olduğunun tespit edildiğini, şartname ve sözleşmeye uygunsuzluk durumunun firmaya 31/08/2015 tarih 441sayılı yazı ile bildirildiğini, davacıya tanınan 20 günlük ek ihtar süresinde de teslimat yapılmadığından sözleşmenin müvekkilinin sözleşmeyi feshetmesi hükümlerinin düzenleyen 35.1 maddesinin 35.1.1 maddesi a bendinde yer alan “yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirtilen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere İdarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam ermesi,” ve aynı sözleşmenin 371 maddesinde " sözleşmenin feshedilmesi halinde yüklenicinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatı paraya çevrilmek suretiyle gelir kaydedilir” hükümlerine istinaden sözleşmenin feshedildiğini ve teminatlarının gelir kaydedildiğini savunarak davanın istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 28/09/2018 tarih ve 2015/1084 Esas 2018/1003 Karar sayılı Kararı ile; “Dava taraflar arasında yapılan ihale sözleşmesinin davalı tarafından feshedilmesi nedeniyle açılan tazminat davasıdır. Yargılama sırasında bilirkişi heyetinden alınan kök ve ek rapor mahkememizce yeterli görülerek itibar edilmiştir. Tebliğin değerlendirilmesi ile İSKİ Kağıthane Genel Müdürlük binasında asansör makine dairesine monte edilen ... Marka ...-... Model Numaralı 18.000 Btu/h gücündeki klima cihazı ile ... Marka ...-... Model numaralı 24.000 Btu/h gücünde split klima cihazlarının teknik şartnamede istenilen verimlilik ve ses seviyesinde olduğunun ispatlanamayacağı ortaya çıkmıştır. Bu durumda tarafların itirazlarını doğrulayacak Teknik Yöntemin, klimaların bir akredite edilmiş laboratuvarında test edilmesidir. Zaten bu durum Davalı İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından ... firmasından talep edilmiştir. Davacı ... firmasının TÜV Almanya ile yaptığı görüşmelerde en erken test tarihinin (01.11.2015-15.12.2015 arası) olduğu ve bu tarihin çok geç olduğunu ve bu arada sözleşmeye göre mal teslimat süresi olan 100 günün aşılacağını ve bu testin şirketine ek maliyet getireceğini beyan ederek 28.07.2015 tarihli yazısında Sözleşmenin feshini talep etmiştir. Davalı İSKİ Genel Müdürlüğü de bunun üzerine 20 günlük ek süre vererek daha sonra sözleşmenin 35.1.1 maddesi a bendine dayanarak sözleşmenin feshine gitmiştir. Dolayısıyla burada tartışmalı klimaların akredite edilmiş laboratuvarda test edilmesi mümkün olmamıştır. Test edilmemesi sorunun, test yerinin sadece yurtdışındaki bir laboratuvarın olması, en erken test tarihinin geç olması ve yükleniciye ek bir mali yük getirmiş olmasıdır. Bu durumda davacı ... şirketinin tartışmalı klimaların akredite edilmiş laboratuvarda test edilmesini sağlayamadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, tartışmalı klimaların teknik özelliklerinin değerlendirilmesi için en somut bilgi ve belge, Davalı İstanbul Büyükşehir Belediyesi İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Muayene ve Kabul heyetinin 12.05.2015 tarihinde montajı yapılacak klimalar üzerinde yapmış olduğu inceleme tutanağı ve daha sonra yine 27.08.2015 tarihinde muayene kabul heyetinin firma depolarındaki klimaların orijinal ambalajlarında yaptığı ikinci kontrolde ambalajlardaki klimaların, 12.05.2015 tarihinde tutanakla firmaya iade edilen klimaların marka, model, seri numaraları aynı olan klimalar olduğu sadece klimaların enerji verimlilik ve ses desibel değerlerine ait etiketlerin farklı olduğunu tespit raporudur. Yukarıdaki bu iki tutanak raporu ile birlikte dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ile İSKİ Kağıthane Genel Müdürlük binasında asansör makine dairesine monte edilen ... Marka ...-... Model Numaralı 18.000 Btu/h gücündeki klima cihazı ile ... Marka ...-... Model numaralı 24.000 Btu/h gücünde split klima cihazlarının teknik şartnamede istenilen verimlilik ve ses seviyesinde olmadığına, böylece DAVACI ... Tic. A.Ş.’nin sözleşmesinde belirtilen nitelikte Teknik şartnameye uygun özellikte ve verimlikte klima cihazları temin etmediği ve böylece sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmediği, İhale sözleşmesinin davalı İstanbul Büyükşehir Belediyesi İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından yapılan fesihin, yukarıda açıklandığı gibi klima cihazlarının sözleşmede istenen teknik özelliklerde sağlanmamış olduğundan, ihalenin feshinin haklı nedenlere dayandığı, Sözleşme 37.1 maddesinde’’ sözleşmenin feshedilmesi halinde yüklenicinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatı paraya çevrilmek suretiyle gelir kaydedilir,’’ hükmünün düzenlendiği anlaşılmakla;Uğradığını iddia ettiği zararları ispat yükünün Davacı taraf üzerinde olduğu, Davacı tarafın bu iddialarını ispatlamadığı,davacı sözleşme edimlerini teknik yönden yerine getirmediğinden klima cihazlarını sökerek geri alan Davacının, bu nedenle maddi zararının oluşmadığı, sözleşmenin davalı tarafından feshinin haklı olması nediniyle Davacının iddia ettiği zararlarından kusuru olmayan Davalı tarafın sorumlu olmayacağı anlaşılmakla; davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.” gerekçeleri ile; “Davanın REDDİNE,” karar verilmiş ve verilen karara karşı, taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle: Mahkeme gerekçesinde, kök rapordaki tespit doğrultusunda müvekkilinin kendi ürünlerine ait enerji verimlilik ve ses seviyesini gösteren etiketleri dava dosyasına sunmadığının belirtildiğini, oysa teslim ve montajı yapılan cihaz etiketlerine ilişkin görselleri davalı tarafından cevap dilekçesinin ekinde dosyaya sunulmuş olup, taraflar arasındaki uyuşmazlığın bu etiketlerin nominal enerji verimlilik değerine göre hazırlanmış olmasından kaynaklanmakta olduğunu, zira teknik şartnamenin “Mevsimsel Enerji Verimliliği” standartlarına göre hazırlanmış olduğunu,
Uyuşmazlık konusu cihazların teknik şartnameye uygun olduğunu, zira “Mevsimsel Enerji Verimliliği” (EN 15825) standartlarında enerji sınıfları A+++, A++, A+, A, B, C, D olarak belirtilirken, “Nominal Enerji Verimliliği” (EN14511) standartlarında enerji sınıfları A, B, C, D, E, F ve G olarak gösterilmekte olduğunu, buna göre, EN 14511 standardına göre enerji etiketi A (en yüksek) olarak görülen dava konusu cihazın, EN 15825 standartına göre düzenlenen etiket sistemine karşılık gelen değeri SEER 6,5 (A++) ve SCOP 4,2 (A+) olup, teknik şartnameye uygun olduğunun tartışmasız kabulünün gerektiğini, zira nominal enerji verimliliği (EN 14511) ısıtma için +7°C ve soğutma için +35°C sabit dış hava sıcaklığı kabul edilerek hesaplanırken, mevsimsel enerji verimlilik yönteminde (EN 15825) ısıtma modu için -7°C, +2°C, +7°C, +12°C sıcaklıktaki tüketim değerleri, soğutma modu için +20°C, +25°C, +30°C, +35°C sıcaklıklarındaki tüketim değerlerinin hesaba dâhil edilmekte olduğunu, Montajı yapılan 24.000 btu/h split klimanın SEER (soğutma verimlilik katsayısı) değeri 5,9 (A+ enerji seviyesi) uygun olup, SCOP değeri ise 3,8 (A enerji seviyesi) uygun olmadığına ilişkin mahkeme gerekçesinin hiçbir hukuki dayanağının bulunmadığını, kök raporda bu hatalı tespite itirazları üzerine düzenlenen ek raporda “24.000 BTU/H SPLİT KLİMA CİHAZLARININ ETİKETİNDE SCOP DEĞERİ 3,8 OLUP, 8% TOLERANSI=0,3 İLE (3,8+0,3=4,10) ALT SINIR DEĞERİ OLAN 4,0 DAN BÜYÜK OLDUĞU VE SÖZLEŞMEDE ARANAN STANDARDI KARŞILADIĞI KABUL EDİLMİŞTİR” şeklinde tespit yapılmış olduğunu, 24.000 Btu/h split cihazın ses desibel değerleri iç ünite 63 dB, dış ünite 68 dB olduğu okunmuş olup, teknik şartnameye uygun cihazlar olmadığının tespit edilmiş olduğunu, ancak, dava konusu ihale sözleşmesinin teknik şartnamesinde ses seviyelerinin “Ses Basınç mı” yoksa “Ses Güç mü” olduğunun açık bir şekilde belirtilmemiş olduğunu, ayrıca, şartnamenin 2.1.15 maddesinde “İç ve dış ünitelerin ses seviyesi Tablo-2 ye göre olacaktır. İç ünitelerin desibel değeri için fanın 1. kademesinin değeri baz alınacaktır” düzenlemesine göre değerlerin çok düşük olması ve o tarihe kadar sektörde kataloglara “Ses Basınç Seviyesinin” konuluyor olması nedeniyle bu birimi ifade ettiğinin kabulünün gerekmekte olduğunu, müvekkiline ait ürünlerin “Nominal Enerji Verimlilik” standardına (EN14511) göre hazırlanan etiketlerinde ise cihazların “Ses Güç Seviyesi” yazılmış olduğunu, ihale şartnamesinde açıkça belirtilmemiş olan bu hususa ilişkin her iki taraf iddialarının ticari örf ve adetler ile birlikte değerlendirilmesi gerekirken, mahkeme tarafından davalı idarenin hatalı tespitleri ile sonuca varılmış olmasının haksız ve hukuka aykırılık teşkil etmekte olduğunu, Dava konusu uyuşmazlığın çözümü için konusunda uzman bilirkişi tarafından cihazlar üzerinde hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde fiziki inceleme yapılması, farklı mevsimsel enerji etiketlerinin, tabii oldukları testler ile ölçümleme sistemlerinin her türlü bilimsel yöntemle karşılaştırılması gerekirken eksik inceleme neticesinde davalı idare tarafından düzenlenen ve tamamen subjektif nitelikte olan tutanağa dayanarak değerlendirme yapılmasının haksız ve hukuka aykırılık teşkil etmekte olduğunu, ayrıca, dava sürecinde Türkiye’de de akredite laboratuvarlar kurulmuş olup, gerektiğinde cihazların teste tabi tutulmasının da mümkün olduğunu, Mahkeme tarafından hükme esas alınan kök ve ek bilirkişi raporlarında, uyuşmazlığın temelini oluşturan farklı enerji verimlilik standartlarına ilişkin karşılaştırma ve hesaplamaya yer verilmediği gibi cihazlar üzerinde herhangi bir fiziki inceleme de yapılmadığını, sırf davalı idarenin tutanak ve fotoğraflarıyla sınırlı olarak değerlendirme yapıldığını ve dava konusu iddialarının tamamını cevaplanmadığını, bilirkişi kök raporunda cihazların enerji verimlilik ve ses basınç değerlerine ilişkin mevzuatta düzenlenen tolerans paylarının dahi dikkate alınmadığını, yapılan hesaplama hatalarının bir kısmının itirazları üzerine düzenlenen ek raporda düzeltildiğini, kök raporunda dava konusu ihale sözleşmesine ilişkin yasal mevzuat hükümlerinin değerlendirilmediğini, ek raporda ise “mal kabul yönetmeliğindeki fiziki muayenenin bu olaydaki klimaların kabulünde geçerli olmadığına” ilişkin tümüyle hatalı bir tespit yapılarak yönetmelik hükümlerine aykırı olmasına rağmen davalı idarenin talebi doğrultusunda klimaların akredite laboratuvarda test edilmesi gerektiğinin belirtildiğini, Bilirkişi raporlarında müvekkilimin maddi ve manevi zararın bulunmadığına yönelik tespitinin maddi vakaya aykırı olmasının yanı sıra hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, zira, müvekkilinin davalı idare tarafından reddedilen klimalar nedeniyle ölçüsüz bir stok edindiğini, monte edip sökmek zorunda kaldığı bir kısım klima 2. el statüsüne düştüğü için değer kaybettiğini, teminatına el konularak yasaklılık kararı verilmesi nedeniyle kazanç ve itibar kaybına uğradığını, Montajı yapılan cihazların enerji verimlilik ve ses seviyelerinin şartnameye uygun olmadığına ilişkin muayene ve kabul heyetinin düzenlediği rapora, müvekkili tarafından itiraz edildiği halde, Mal Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin 15. Maddesinde gösterilen zorunlu prosedüre uyulmadığını, ilk muayenede bulunmamış kişilerden oluşan en az 3 kişilik heyete ikinci bir muayene yaptırılmadığını, yine aynı madde hükmüne göre ancak ikinci muayenede kabul kararı vermesi halinde, laboratuvar incelemesi yaptırılması gerekirken, davalı idare tarafından ikinci muayene yaptırılmadığı gibi, fiziksel muayene sonucu olumsuz olduğu halde, tamamen keyfi olarak cihazların akredite edilmiş laboratuvarda teste tabi tutulmasının talep edildiğini, ayrıca bu talep yaklaşık maliyet hesabına dahil edilmediği için Kamu İhale Kanunu'nun 9. maddesine de aykırılık teşkil etmekte olduğunu, Mahkemece sözleşmeyle ilgili zorunlu sürelerin hesaplanmadığını, işin teslimi için 100 gün ve 20 gün sürelerinin sonu 08/09/2015 tarihi olduğu halde, 07/09/2015 tarihine kadar süre verilip, bu tarihte sözleşmenin feshedildiğini, bu açık yasaya aykırılığın mahkemece hiç değerlendirilmediğini, Kamu ihale mevzuatı hükümlerine aykırı olan tüm bu hususlara ilişkin yerel mahkeme tarafından herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadığını, Gerek ihale sürecinde, gerekse sözleşmenin ifası ve feshi sırasında, kamu gücüne dayalı otoritesini keyfi olarak kullanarak hukuki mevzuata aykırı hareket eden davalı idare muayenede reddettiği cihazlar için akredite bir laboratuvarda testi ön şart olarak ileri sürerek sözleşmenin ifasını imkansız hale getirdiğini, ayrıca, sözleşmenin yerine getirilmesi için bir çözüm önerisinde bulunmak veya Kamu İhale Kanunu'nun 23. maddesine göre mücbir sebep nedeniyle sözleşmeyi feshetmek yerine, kötü niyetli hareket ederek müvekkilinin zarara uğramasına sebep olduğunu belirterek hükmün kaldırılmasını istemiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davanın 22.950,00-TLteminat bedelinin tazmini ve 6.964,90-TL zarar tazmini talebiyle açıldığını, ancak kararda 22.950,00-TL yönünden vekalet hesaplaması yapıldığını, vekalet hesabında 6.964,90-TL zarar tazmini talebinin unutulmuş olduğunu belirterek hükmün vekalet ücreti yönünden düzeltilmesini istemiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, mal alım sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle irat kaydedilen teminat tutarının iadesi, sözleşmesinin aynen ifası, aynen ifanın mümkün olmaması halinde uğranılan zararların tazmini istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı, davalı tarafça sözleşme uyarınca montajı yapılan klimaların teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımadığına ilişkin tutanak düzenlendiğini, taraflarınca yeniden inceleme talep edildiği halde talepleri reddedilerek akredite bir labaratuvarda test yapılmasının talep edildiğini, oysa klimaların teknik şartnameye uygun olduğunu, ayrıca test sürecinin sözleşme süresi sona ermeden tamamlanamayacak olması nedeniyle sözleşmenin ifasının imkansız hale geldiğinin davalıya bildirildiğini, buna rağmen davalının talebini yinelemesi ve klimaları teslime hazır oldukları halde taleplerinin kabul edilmemesi nedeniyle sözleşmenin karşılıklı olarak feshini ve teminatın iadesini talep etmek zorunda kaldıklarını, davalının ise sözleşmeyi tek taraflı feshederek teminatı irat kaydettiğini ileri sürerek sözleşmenin haksız olarak feshedildiğinin tespiti ile irat kaydedilen teminat tutarının istirdatını, sözleşmenin aynen ifasını, aynen ifanın mümkün olmaması halinde monte edilen klimalara ilişkin zarar ve yoksun kalınan karın tazminini istemiş; davalı ise, klimaların etiket değerlerinin teknik şartnamede belirtilen değerlere uygun olmadığını, ayrıca daha sonra teslime hazır halde olduğu belirtilen klimaların da ilk takılan klimalarla aynı olduğunun, sadece etiketlerinin değişik olduğunun tespit edildiğini, feshin ve teminat irat kaydının sözleşmeye uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Davacının ilk talebi, sözleşmenin feshinin haksızlığının tespiti ve irat kaydedilen tutarın iadesi taleplerinin yanında ayrıca sözleşmenin aynen ifası talebi ise de, kök raporda aynen ifanın mümkün olmadığı belirtilmiş, mahkemece dava tazminat davası olarak nitelendirilmiş, davacı istinafında da aynı nitelendirme yinelenmiş olmakla, davacının aynen ifa yönündeki seçimlik hakkından vazgeçtiği sonucuna varılmıştır. Taraflar arasında akdedilen 29/04/2015 tarihli Mal Alımına İlişkin Sözleşme, teknik özellikleri teknik şartnamede belirtilen split klima temini ve montajı işini konu alan 382.370,00 TL bedelli sözleşme olup, 8.2. m. uyarınca ekleri sırasıyla idari şartname, teknik şartname ve sözleşme olarak belirtilmiştir. Yine sözleşmenin 10.3. m. uyarınca sözleşmesi süresi 100 gün olarak belirlenmiş, 10.4 m. uyarınca zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile teslim programında değişiklik yapılabileceği kabul edilmiştir. Sözleşmenin 25.maddesinde ise, mücbir sebepler nedeniyle veya idareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilecek haller ve şartları düzenlenmiştir. Sözleşmenin 30.1 m. uyarınca, sözleşme konusu malların denetim, teset, muayene ve kabul işlemlerinin idarece kurulacak en az 3 kişilik muayene ve kabul komisyonu tarafından Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik hükümleri doğrultusunda alıma ilişkin sözleşme ve teknik şartnamede belirtildiği şekilde gerçekleştirileceği, idare gerek gördüğü takdirde yapılacak tüm masraflar yükleniciye ait olmak üzere cihazların enerji verimliliği sınıfı yönünden standartlara uygunluğunun akredite bir labaratuvarda teste tabi tutulacağı hususu düzenlenmiştir. Sözleşmenin 35.1.a m. uyarınca yüklenicinin taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi, ihtara rağmen durumun devam etmesi halinde idarenin sözleşmeyi feshedebileceği, 37.6m. uyarınca ise sözleşmenin feshi halinde kesin teminatın irat kaydedileceği düzenlenmiştir. Tarafların kabulünde olduğu üzere 11/05/2015 tarihinde işe başlanmış, 12/05/2015 tarihinde davalı tarafça montajı yapılan ürünlerin teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımadığı tespit edilmiş ve uygun ürünlerin takılması talep edilmiş, buna karşılık davacı 18/05/2015 tarihli cevabi yazısında, klimaların teknik şartname ve ilgili Tebliğe uygun olduğu belirtilerek yeniden inceleme talep edilmiş, bunun üzerine davalının 02/06/2015 tarihli yazısında sözleşmenin 30.1.m uyarınca masrafı davacıya ait olmak üzere akredite bir labaratuvarda teste tabi tutulması talep edilmiştir. Akabinde davacı 29/07/2015 tarihli yazısında davalıya cevap vererek, Türkiye’de akredite labaratuvar olmadığı, kendilerine yapılan yurtdışı teklifinde ise en erken 01/11/2015 tarihinde teste başlanıp 15/12/2015 tarihinde testin sonuçlanabileceğinin bildirildiği ve test bedelinin de sözleşme bedelinin %19’una tekabül ettiği, öte yandan telif edilen klimaların teslime hazır halde bekletilmekte olduğu, test süresinin sözleşme süresini aşacak olması ve test bedelinin ihale tahmini bedeli içinde olmaması nedeniyle anlaşmazlık oluştuğu belirtilerek tarafların zarar görmemesi adına sözleşmenin karşılıklı feshi ile teminatın iadesi talep edilmiştir. Davalı ise 14/08/2015 tarihli yazısında, sözleşme süresinin 18/08/2015 tarihinde sona ereceğini, davacıya 20 günlük ek süre verildiğini, buna göre 07/09/2015 tarihinde sona erecek olduğunu bildirmiş, bila tarihli yazısında ise, 27/08/2015 tarihinde davacı talebi üzerine yapılan incelemede klimaların seri numaralarının aynı olduğu, sadece enerji verimliliği ve desibel değerlerine ilişkin etiketlerin değiştiğinin tespit edildiği, ek sürenin devam etmekte olduğu bildirilmiştir. Davacı 02/09/2015 tarihli yazısında sözleşmenin ifasının imkansız hale geldiğini belirterek teminatın iadesi ile sözleşmenin feshini istemiş ve davalının 16/09/2015 tarihli yönetim kurulu kararı ile sözleşmenin feshi ile teminata el konulmasına karar verilmiş, 18/09/2015 tarihinde teminat mektubu tazmin edilmiştir. Dosya kapsamında mevcut bilirkişi kök ve ek raporunda, davalı tarafça sunulan etiket görselleri, ihale dökümanları, tarafların yazışmaları ve ilgili mevzuat dikkate alındığında, ihale konusu klimaların teknik şartnamede belirtilen özelliklerin tamamını taşımadığı, istenilen enerji verimlilik ve ses seviyesinde olmadığı tespit edilmiştir. Davacı tarafça sözü edilen 2002 yılında yürürlüğe giren Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin “Muayenede İzlenecek Yöntem” başlıklı 15.m. “ (1)Muayenelerde önce fiziksel nitelikler kontrol edilir. Fiziksel niteliklerinin tamamı ihale dokümanında belirtilen hükümlere uygun bulunmayan malın numuneleri, laboratuvar muayenelerine gönderilmez. Fiziksel muayenede niteliklerin bazıları uygun çıkmazsa muayene yarıda bırakılmaz, muayene işlemi tamamlanır.(2)Yükleniciler, fiziksel muayene sonucu verilen red raporuna usulüne göre itiraz ederek ikinci bir muayeneyi isteyebilirler. Bu takdirde, mal aynen korunmak suretiyle ilk muayenede bulunmamış olan kişilerden kurulacak en az üç kişilik ikinci bir komisyona muayene yaptırılır. Bu komisyonun vereceği kararlar kesin olup, muayene ve kabulün bu karar esas alınarak sonuçlandırılacağına ilişkin hükme ihale dokümanında yer verilmek zorundadır.(3)İkinci komisyon fiziksel muayenede itiraz konusu olan kısımları inceler. Sonuç olumsuz ise red raporu verilir. Bu durumda laboratuvar muayenelerine geçilmez ve bu rapora itiraz edilemez. (4)Sonuç olumlu ise, laboratuvar muayenelerine geçilir. Bu niteliklerin de uygun bulunması halinde kabul raporu düzenlenir.”şeklinde düzenlenmiş ise de, bilirkişi ek raporunda da isabetli bir şekilde belirtildiği üzere bu madde fiziksel muayene gerektiren durumlar için düzenlenmiş olup, somut olayda ise klimaların teknik şartnameye uygun olmadığı hususu etiketler üzerinde yapılan inceleme ile tespit edilmiştir. Yine söz konusu Yönetmeliğin 17.m. uyarınca, alımın niteliğinin laboratuvar muayenesi gerektirmesi halinde laboratuvar muayeneleri yapılarak sonuç hakkında rapor düzenlenecek, idareler ihale dokümanında laboratuvar muayenelerinin kimin tarafından hangi yöntemle yaptırılacağı ile masraflarının kime ait olacağı ve hangi sonucun muteber alınacağı belirtecektir. Yukarıda da açıklandığı üzere sözleşmenin 30.1 m. uyarınca, sözleşme konusu malların denetim, test, muayene ve kabul işlemlerinin idarece kurulacak en az 3 kişilik muayene ve kabul komisyonu tarafından Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik hükümleri doğrultusunda alıma ilişkin sözleşme ve teknik şartnamede belirtildiği şekilde gerçekleştirileceği, idare gerek gördüğü takdirde yapılacak tüm masraflar yükleniciye ait olmak üzere cihazların enerji verimliliği sınıfı yönünden standartlara uygunluğunun akredite bir labaratuvarda teste tabi tutulacağı hususu düzenlenmiştir. Somut olayda ürün etiketlerinin ürün özelliklerini belirten yasal belgeler olduğu, dolayısıyla etiketlerde belirtilen ürün özelliklerinin teknik şartnamede belirtilen özellikleri karşılamaması halinde, fiziksel muayene ile tespit yapılamayacağı ve açık sözleşme hükmü de dikkate alındığında davalı tarafça akredite labaratuvarda test yaptırılması talebi kabul edilebilir olup, sözleşme süresini dikkate almadan bu yöndeki 02/06/2015 tarihli talebe yaklaşık 2 ay itiraz etmeyen davacının 29/07/2015 tarihli yazısı ile söz konusu edimin ifasının imkansız olduğu yönündeki itirazı haklı görülmemiştir. Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 9.m. “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” şeklinde düzenlenmiş ise de, sözleşmeyi ve eklerini imzalarken sözleşmenin 30.1.m. hükmünü bilen davacı sözleşme bedeline itiraz etmemiş, sözleşmeyi bu haliyle kabul etmiştir. Yine davacı sözleşmenin 25.m. uyarınca bu durumun mücbir sebep olarak kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de, anılan maddede mücbir sebep halleri sınırlı olarak sayılmış, kaldı ki davacının kendi kusuru ile neden olduğu bu durum mücbir sebep olarak kabul edilmemiştir. Bu itibarla davalının 16/09/2015 tarihinde sözleşmeyi feshi ve teminatı irat kaydetmesi haklı olup, davacının alacak ve tazmin talepleri haklı görülmemiştir. Mahkemece davanın reddi yönünde verilen kararda usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamakta olup, davalı tarafın harçlandırılmayan 6.964,90 TL tazminat bedeline yönelik vekalet ücreti talebi de haksızdır. Açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin yerinde görülmeyen istinaf başvurularının esastan reddi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b1 maddesi uyarınca ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf kanun yoluna başvuranlar tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınması gereken 80,70.TL istinaf karar harcından, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 44,40.TL harcın mahsubu ile bakiye 36,30.TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davalıdan alınması gereken 80,70.TL istinaf karar harcından, davalı tarafından peşin olarak yatırılan 54,40.TL harcın mahsubu ile bakiye 26,30.TL'nin bu davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 5-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep edenler üzerinde bırakılmasına, 6-Artan gider avansı varsa talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay' da temyiz yolu açık olmak üzere 16/06/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.