T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/407
KARAR NO: 2022/561
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARI VEREN
MAHKEME: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/11/2019
DOSYA NUMARASI: 2013/274 Esas - 2019/1431 Karar
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 06/04/2022
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirketin 2009 yılından beri ticari ilişki içinde olduğunu, davalının ödemelerini aksatmaya başladığını, bu sebeple borçlu şirketin, alacaklarını davacı şirkete temlik etmeye başladığını, ancak bu temliklerin de borcu kapatmaya yetmediğini, 02.01.2012 tarihinde taraflar arasında bayilik sözleşmesi imzalandığını, borçlu şirketin bayilik sözleşmesine de sadık kalamadığını, 14.08.2012 tarihinde Protokol imzalandığını, davacı şirketin borçlu şirkete borcunu ödemesi için birçok fırsat tanımasına rağmen davalının borçlarını ödeyemediğini, davacı şirketin davalıya iyiniyeti ile yaklaşarak, borçlunun borcunu bitirmesi için Konsinye Usulü Satış yapması hususunda anlaştıklarını, buna göre; davacının "Tek Satıcılık Sözleşmesi" ne dayanarak Hollanda menşeli ... şirketinden ithal ettiği tıbbi malzemeleri konsinye usulü ve komisyon karşılığında davalı tarafa teslim edeceğini ve bu ürünleri hastanelere satmasını sağlayacağını, anılan ticari ilişkide davacının söz konusu malların mülkiyetini kendisinde tutacağını, ancak zilyetliğini ve tasarruf hakkını davalı tarafa geçireceğini, davaya konu hukuki uyuşmazlığın temelinde davalı ile davacı arasında 2010 yılı itibariyle başlayan ve sonrasında devam eden ticari ilişki süresince tarafların depo sayımları (konsinye ürünlerin sayımı) sonrasında ortaya çıkan sayısal tutarsızlıkları gidermek amacıyla: 2012 yılının Mayıs ayında yaptıkları ortak stok sayımının olduğunu, bu sayımda tarafların satılan konsinye ürünlerin miktarı konusunda mutabık kaldıklarını, 28.12.2012 tarihinde tekrar sayım yapılmasına karar verildiğini, sayımda davacı şirketin davalı yana teslim etmiş olduğu konsinye setler ile davalı yanın hastanelere satmış olduğu ürünler arasında tutarsızlık olduğunun ortaya çıktığını, davalı yanın davacı şirketten almış olduğu konsinye setleri ameliyatlarda kullanmak üzere hastanelere teslim ettiğini ancak ameliyatlarda setlerin içinden ne kadar ürün kullanıldığını davacı şirkete bildirmediğini ve dolayısıyla davacı şirketin fatura kesemediğini, davacı şirketin daha sonra öğrenmiş olduğu bilgilerden, davalı yanın davacı şirkete ait olan konsinye setlere ilişkin ürünlerle ilgili hastanelere kendi adına fatura kestiği , tüm ödemeyi kendi aldığının ortaya çıktığını, davacı şirketin ... numaralı 28.03.2013 tarihli 68.695,81 TL tutarında, ... numaralı 28.03.2013 tarihli 97.453,79 TL tutarında, ... numaralı 28.03.2013 tarihli 114.828,87 TL tutarında, ... numaralı 28.03.2013 tarihli 250.589,12 TL tutarında, ... numaralı 28.03.2013 tarihli 279.872,82 TL tutarında ve ... numaralı 28.03.2013 tarihli 220.313,60 TL tutarında faturalar nedeniyle borçlu şirketten faiz ve masraflar hariç toplam 1.036.912,78 TL alacaklı olduğunu, fatura bedellerinin vadelerinde ödenmediği gibi, toplam borç meblağı üzerinden muhtelif dönemlerde dahi ödeme yapılmadığını bu nedenlerle İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile cebri icra takibine geçtiklerini, söz konusu takibe karşı borçlu tarafından borca itiraz dilekçesi verilerek takibin durduğunu, davalı tarafından yapılan itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı firma ile müvekkili firma arasında uzun yıllardır devam eden ticari ilişkinin mevcut olduğunu, bu ticari ilişkinin 15/04/2009 tarihli bayilik sözleşmesi ile başladığını, bu dönemde müvekkili firmanın davacının ithal ettiği ... marka ürünleri davacıdan aldığı sağlık ürün setlerini İstanbul, Adapazarı, Kocaeli, Çorlu, Tekirdağ, Edirne ve Kırklareli ilinde satışa ve pazarlamaya yetkili kılındığını, bu sözleşmenin uzun bir dönem uygulandığını, davalı firmanın davacıdan satın aldığı ürünleri sözleşmede belirtilen ürünlerle sınırlı olarak tek yetkili olarak satıp pazarladığını, 02.01.2012 tarihinde yeni bir bayilik sözleşmesinin akdedildiğini, bu sözleşme uyarınca müvekkilinin yalnızca sözleşmenin ekinde belirtilen isimleri tek tek sayılan hastanelerde davacı tarafından teslim edilen ürünlerde pazarlamasını yapacak fakat satışa konu ürünlerin faturasının doğrudan davacı tarafından düzenleneceğinin kararlaştırıldığını, ilgili sözleşmeye göre davalı davacıdan aldığı malları kendi adına da satabileceğinin düzenlendiğini, bayilik durumunun 31/12/2012 tarihinde sözleşme süresinin sona ermesi nedeniyle sona erdiğini, aradaki bayilik sözleşmesi sona erince müvekkili şirketin kendisinde olan malzemeleri iade faturalarıyla davacıya teslim ettiğini, davalı tarafa hiçbir zaman teslim edilmeyen bir kısım ürünlerle ilgili davalıya yapılan 6 adet 28/03/2013 tarihli faturaların düzenlendiğini ve davalıya gönderildiğini, bu faturaların tamamının Beyoğlu ...Noterliğinin 04.04.2013 tarihli ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davacıya iade edildiğini ve bu ürünlerin teslim edilmediğini belirterek itiraz edildiğini, faturaların tamamına itirazda bulunduğunu, takip konusu yapılan faturada gösterilen ürünlerin müvekkiline teslim edilmediğini bundan ötürü müvekkilinin davacıya hiçbir borcunun bulunmadığını, taraflar arasında devam eden 4 yıllık ticari ilişki boyunca davacı firma tarafından gönderilen malların sevk irsaliyesi ile teslim alındığını, ticari ilişkinin sevk irsaliyesi ve teslim fişi ile süregeldiğini, çalışma şeklinin sözleşmede de yazılı olduğu halde taraflar arasındaki ticari ilişki sona erene kadar ürünler sevk irsaliyesi ile teslim edilip alındığını, HMK.'nın hükümleri ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre teslim keyfiyetinin yazılı belge ile ispat edilmesi gerektiğini,davaya konu edilen fatura içeriği ürünlerinin/malzemelerinin davalı firmaya teslim edilmediğini, davacının kendi deposunda eksik çıkan malzemeleri müvekkili firmaya fatura ederek açığını kapatmaya çalıştığını, davacının toplu olarak kestiği ve yaklaşık 1.Milyon bedelli fatura içeriğini müvekkili firmanın bayi sıfatıyla o güne değin hiç satmadığı ve pazarlamadığı ürünleri bile dahil ettiğini, davacı tarafın tek yetkili olarak ithal ettiği ürünlerin davalı firma aracılığıyla satıldığının gerçeği yansıtmadığını, 15/04/2009 tarihli bayilik sözleşmesinde İstanbul, Adapazarı, Kocaeli, Tekirdağ, Çorlu ve Kırklareli illeriyle sınırlı olmak üzere satışa ve pazarlamaya yetkili kılındığını, 02/01/2012 tarihli sözleşmeye göre ise, İstanbul'da bulunan ve sözleşmenin ekinde belirtilen hastanelerle sınırlı kalmak koşuluyla müvekkilinin pazarlama ve satışa aracılık ettiğini, davacının ürünleri teslim ettiğini yazılı belge ile ispat etmesi gerektiğini belirterek, davanın reddine ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 14/11/2019 tarih ve 2013/274 Esas - 2019/1431 Karar sayılı kararı ile; " ...Taraflarca sunulan tüm deliller, ihtarnameler,faturalar,icra dosyası, 13/05/2019 tarihli bilirkişi raporu göz önüne alındığında, taraflar arasında davaya konu ürünlerin teslim edilip edilmediği konusunda ihtilaf bulunduğu, davacı tarafın ürünlerin teslim edildiğini, davalı tarafın da bu ürünlerin kendilerine teslim edilmediğini iddia ettiği, davalı tarafın kendisine gönderilen 20 adet faturaya itiraz ederek, davacıya iade ettiği, taraflar arasındaki bayilik sözleşmesinin 5. maddesinde şirket tarafından bayiye sevkedilecek mal, teslim alındı tutanağı imzalandıktan sonra bayinin sorumluluğuna girer düzenlemesinin bulunduğu, ayrıca Vergi Usul Kanununa göre de taşınan veya taşıttırılan mallar için sevk irsaliyesinin düzenlenmesinin ve taşıma irsaliyesinin bulunmasının zorunlu bulunduğu, davaya konu irsaliyeli faturalar incelendiğinde, eksiksiz teslim alan bölümünün imzasız olduğu, davacı tarafından sunulan konsinye ürün iadelerine ilişkin ve ikinci ek klasördeki davacı irsaliyelerinin ise, teslim alınan ve teslim edilen bölümlerinin imzalı olduğu, dava konusu malların davalının ilgili hastanelere fatura düzenleme yetkisi olmadığı halde düzenlediği faturalarla sattığı malların belirlenmesi duruumunda davaya konu malların davalıya teslim edildiği hususunun belirleneceği davacı tarafından iddia edilmiş ise de; taraflar arasındaki sözleşmenin 3. maddesinde '' söz konusu ciro, hastanelere şirket tarafından kesilecek fatura tutarında yine şirkete yansıtılan komisyon, iskonto, ceza ve kesinti düşürüldükten sonra oluşan net tutara bayiye yapılan nakit karşılığı satışlar ilave edilerek hesaplanacaktır...." sözleşmenin 6. maddesinde "... Bayi tarafından iş bu sözleşmenin ek 1'inde yer alan hastanelere yapılacak olan satışların faturası şirket tarafından düzenlenecektir. Bayi iş bu sözleşmede belirtilen kurumlara satış yapması karşılığında şirketten nakit ödeme alması söz konusu değildir. Bayi haketmiş ve faturalandırmış olduğu iskonto karşılığında şirketten mal alacaktır. Söz konusu bu malların iş bu sözleşmeye konu hastanelere satılması konusunda ise bayi bu kurumlara doğrudan fatura düzenleyecektir. ... " hükümleri göz önüne alındığında davalının söz konusu hastanelere mal satma ve kendi adına fatura düzenleme yetkisinin bulunmadığı, davacının dava konusu faturalara dahil ettiği ürünlerin davalının komisyon karşılığı hakettiği mallar ile nakit olarak aldığı mallardan olmadığını ispat etmesi gerektiği, buna göre dava konusu malların davalıya teslim edildiğinin hastane yazıları ve ekindeki fatura ve listelerin incelenmesi ile ispatlanamayacağı, taraflar arasında süregelen ticari ilişkide davacı tarafaından davalıya gönderilen malların sevk irsaliyesi veya teslim fişleriyle teslim alındığı, bu nedenlerle davaya konu ürünlerin de sevk irsaliyesiz veya teslim fişi olmadan teslim edildiği iddiasının kabulünün mümkün olmadığı, bilirkişi raporunda davaya konu olayın meydana geldiği tarihte tekil takip sisteminin aktif olmadığı, bu sebeple davacının konsinye olarak davalıya bırakıldığını ve davalının kendi adına sattığını iddia ederek dava konusu 6 adet fatura ile bedelini talep ettiği tıbbi cihazların geçmiş izninin tespitinin mümkün olmadığının belirtildiği, davaya konu faturalardaki malların davacı tarafından davalıya teslim edildiğine dair herhangi bir delil bulunmadığı, faturalara davalı tarafından süresi içerisinde ve usulüne uygun olarak itiraz edildiği hususları göz önüne alındığında davacının iddiasını ispat edemediği sonuç ve kanaatine varılarak davanın reddine, davacının icra takibi yapmakta kötü niyetli olduğu ispat edilemediğinden davalınnı kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur. " gerekçeleri ile; " 1-Davanın reddine, 2-Davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Dava dilekçesindeki beyanlarını tekrar ederek, ilaveten; tahkikat aşamasında bilirkişi incelemeleri yapılmış ise de; söz konusu bilirkişilerin dosyaya vakıf olamamaları, dosyayı anlayamamış olmaları nedeniyle haksız, eksik ve hatalı raporlar düzenlendiklerini, dosyada görev yapan ilk bilirkişi heyetinin eczacı bilirkişi dışında davayı anladığını ve doğru tespitlerde bulunduklarını, yazılı itirazlarına rağmen, mahkemece, hatalı bilirkişi raporu baz alınarak karar verildiğini, Müvekkili şirket ile borçlu/davalı şirket arasında yaklaşık 2009 yılında ticari ilişki başladığını, zaman içinde borçlu şirketin müvekkili şirkete olan borcunun arttığını, ödemelerin aksamaya başladığını, bu sebeple borçlu şirketin, alacaklarını müvekkili şirkete temlik etmeye başladığını, ancak iş bu temlikler de borcu kapatmaya yetmediğinden 02.01.2012 tarihinde taraflar arasında bayilik sözleşmesi imzalandığını, borçlu şirket bayilik sözleşmesine de sadık kalamadığından, 14.08.2012 tarihinde Protokol imzalandığını, davalı borçlunun borçlarını ödeyemediğini, bu sebeple de İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile borçlu hakkında; protokol, bayilik sözleşmesi, karşılıksız çıkan çekler, cari hesap ve fatura alacağına dayalı ilamsız icra takibi başlatıldığını, bu takibe de davalı tarafça haksız ve dayanaksız olarak itiraz edildiğini, açılan itirazın iptali davasında davalarının kabul edildiğini ve alacaklarının tahsil edilebildiğini, Diğer taraftan, müvekkil şirketin davalı borçluya tüm iyi niyeti ile yaklaşarak, borçlunun borcunu bitirmesi için Konsinye Usulü Satış yapması hususunda dahi anlaştığını, buna göre; davacı müvekkilin “ Tek Satıcılık Sözleşmesi “ne dayanarak Hollanda menşeli ... şirketinden ithal ettiği tıbbi malzemeleri konsinye usulü ve komisyon karşılığında davalı tarafa teslim edecek ve bu ürünleri hastanelere satmasını sağlayacak olduğunu, anılan ticari ilişkide müvekkilinin söz konusu malların mülkiyetini tutacağını, ancak zilyetliğini ve tasarruf hakkını davalı tarafa geçireceğini, Konsinye usulü satış ilişkisi kapsamında; müvekkili şirketin, içinde ameliyat malzemeleri olan konsinye setlerini davalıya teslim ettiklerini, davalı şirket çalışanlarının da bu setleri çalıştıkları hastanelerde ameliyatlarda kullanılmak üzere hastane görevlilerine teslim ettiklerini, ameliyata giren doktorun konsinye setlerden ürün kullandığını, ameliyat sonunda davalı şirket çalışanlarının konsinye setlerin içinden ne kadar ürün kullanıldığını hesaplayıp, müvekkili şirkete bildirdiklerini, müvekkili şirketin konsinye setler içinden kullanılan ürün adedine göre hastaneye fatura kestiğini, davalı şirketin ise, yapmış olduğu hizmet faaliyetleri için bu fatura bedelinin % 30’u oranında hizmet bedeli olarak müvekkili şirkete fatura kestiğini, müvekkili şirketin bu ticari faaliyeti doğrudan doğruya hastanelerle iletişim kurarak kendisi yapabilecek olmasına rağmen, davalı şirketin konsinye ürünleri satmaya aracılık etmesini sağlamasının müvekkili şirketin iyi niyetinin bir kanıtı olduğunu, böylelikle borçlunun ekonomik kazanç elde etmesine yardımcı olduğunu, aksi halde davalı yanan müvekkili şirkete olan borcunun katlanarak artacağını, İşbu davaya konu hukuki uyuşmazlığın temelinde davalı ile müvekkili arasında 2010 yılı itibariyle başlayan ve sonrasında devam eden ticari ilişki süresince tarafların depo sayımları (konsinye ürünlerin sayımı) sonrasında ortaya çıkan sayısal tutarsızlıkları gidermek amacıyla; 2012 yılının Mayıs ayında yaptıkları ortak stok sayımı bulunduğunu, işbu sayımda tarafların satılan konsinye ürünlerin miktarı konusunda mutabık kaldıklarını, mutabık kalındığına ilişkin sayım tutanaklarının dosyada mevcut olduğunu, 28.12.2012 tarihinde tekrar sayım yapılmasına karar verildiğini, yapılan sayımda müvekkili şirketin davalı yana teslim etmiş olduğu konsinye setler ile davalı yanın hastanelere satmış olduğu ürünler arasında tutarsızlık olduğunun ortaya çıktığını, buna göre davalı yanın müvekkili şirketten almış olduğu konsinye setlerini ameliyatlarda kullanılmak üzere hastanelere teslim ettiğini, ancak ameliyatlarda setlerin içinden ne kadar ürün kullanıldığını müvekkili şirkete bildirmediğini, dolayısıyla müvekkili şirketin hastaneye fatura kesemediğini, Zira müvekkili şirketin daha sonra öğrenmiş olduğu bilgilerden, davalı yanın müvekkili şirkete ait olan konsinye setlere ilişkin ürünlerle ilgili hastanelere kendisinin fatura kestiği dolayısıyla tüm ödemeyi kendisinin aldığı hususlarının ortaya çıktığını, bunun tespiti için mahkemece hastanelere müzekkereler yazıldığını, hastanelerden gelen fatura kayıtları ile de davalının kendi adına fatura kestiğinin teyit edildiğini, 14.04.2015 ve 12.06.2015 tarihli dilekçeleri ile de hastanelerden gönderilen faturaları ve faturaların da ekinde şirket tarafından satılan ürünlerin kime ait olduğunu gösterir UBB kayıtlarının tek tek açıklandığını, bu UBB kayıtlarından da açıkça anlaşılacağı üzere; müvekkili şirket tarafından bahse konu hastanelere kesilen tüm faturalarda yer alan ürünlerin tek satıcısı oldukları ... şirketine ait olan “...” marka ürünler olduğunu, Dosyada mevcut ilk bilirkişi raporlarında zararın miktar olarak tespiti yapılamamış ise de; davalının müvekkiline ait konsinye olarak teslim edilen ürünleri hastanelere satıp fatura kestiğinin tespit edildiğini, bu konuda ilk heyet tarafından raporda “..Sayın Mahkemenizce sağlık hizmeti veren yerlere davalı tarafından davacıdan aldığı ürünler için satış faturası düzenleyip düzenlemediği sorulmuş ve muhtelif sağlık hizmeti veren hastanelerden gelen yazılarda davalının 2012 yılında fatura düzenlediği belirtilmiş ve dosyaya davalı tarafından direkt olarak düzenlenen faturalara sunulmuş bulunmaktadır. Bu husus da davalının direkt olarak fatura düzenlediğini ortaya koyduğu anlamını taşımaktadır..” şeklinde tespitte bulunulduğunu, Fakat; tek tek ürünlerin tespitinde zorluk yaşadıkları için “..3. davacının yukarıda anılan itiraz dilekçesindeki anlatım da nazara alınarak, mevcut dosya durumuna göre (..kıyasen ve takdiren TBK 50/II hükmünü de icabında gözeterek..) davacı yan yararına hüküm vermek..” tespiti ile davada haklı oldukları, davalı yanın eylemleri nedeniyle zarara uğradıkları, mevcut delillerin bunu teyit ettiği, ancak zararın miktarı tayin edilemiyorsa da zararın miktarının hakkaniyete göre belirlenebileceği görüş ve kanaatinin beyan edildiğini, Mahkeme nezdinde tahkikat devam ederken birçok defa hakim değişikliği olduğunu, zararın varlığının kabul edildiğini, miktar olarak tespitine çalışılırken ilk heyette atanan eczacı bilirkişinin dosyaya bir türlü vakıf olamaması üzerine hakimlerin de değişmesiyle yeni bir heyetten rapor alınmasına karar verildiğini, Davanın reddine karar verilmesine neden olan bilirkişi heyeti raporunun ise tamamen hatalı tespitler içerir şekilde dosyaya ibraz edildiğini, bilirkişi heyetinin 19.03.2019 tarihinde duruşmadan 2 gün önce dosyayı teslim aldıklarını, 13.05.2019 tarihinde de raporu ibraz ettiklerini, uygulamada bilirkişilerin dosya yoğunlukları, dosyaları teslim süreleri göz önüne alındığında 2 aydan kısa bir süre içinde, evveliyatlı olan dosyadaki tüm evrakların doğru bakış açısıyla incelenebilmesi, objektif ve doğru tespitler yapılabilmesinin mümkün olamadığını, çelişkilerle dolu, kabul edilemez, davanın tüm maddi gerçeklerini yok sayan, sözleşmeyi yanlış yorumlayan bir rapor hazırlandığını, Bilirkişilerin raporun 5. ve 6. sayfasında GDMN kodunun içeriğini izaha çalıştığını, sonrasında da teknik değerlendirme kısmında ".. Dava konusu olay meydana geldiğinde tekil takip sisteminin aktif olmadığı değerlendirilmiş, bu sebeple davacının konsinye olarak davalıya bırakıldığını ve davalının kendi adına sattığını iddia ederek dava konusu 6 adet fatura ile bedelini talep ettiği tıbbı cihazların geçmiş izini tespit etmek mümkün olamamıştır.." (!) gibi bir beyanda bulunulduğunu, Dosyada mevcut önceki bilirkişi raporlarında sadece zararın miktarının tespit edilemediğini, davalının müvekkiline ait konsinye olarak teslim edilen ürünleri hastanelere satıp fatura kestiğinin tespit edildiğini, fakat; tek tek ürünlerin tespitinde zorluk yaşadıkları için “..3. davacının yukarıda anılan itiraz dilekçesindeki anlatım da nazara alınarak, mevcut dosya durumuna göre (..kıyasen ve takdiren TBK 50/II hükmünü de icabında gözeterek..) davacı yan yararına hüküm vermek..” tespiti ile davada haklı oldukları, davalı yanın eylemleri nedeniyle zarara uğradıkları, mevcut delillerin bunu teyit ettiği, ancak zararın miktarı tayin edilemiyorsa da zararın miktarının hakkaniyete göre belirlenebileceği görüş ve kanaatinin beyan edildiğini, Yeni heyetin de yapması gerekenin; ilk kök rapordan beri ifade edildiği üzere, davalı tarafa teslimi gerçekleşen, bilgileri dışında hastanelere satışı yapılan bu ürünlerin bedelinin yani zararlarının tespiti olduğunu, ancak; bilirkişilerin, olayı başka bir boyuta taşıdığını, ürünlerin geçmiş izinin takibinin mümkün olmadığı, sözleşme hükümleri gereğince davalının da fatura kesme yetkisi olduğu, davalının komisyon karşılığı hak ettiği mallar ile nakit olarak aldığı malların ayrımının yapılmadığı, bu şekilde ispatlanamayacağı iddia edilerek, hatalı tespitlerle yine hesaplama yapmaktan imtina edildiğini, Bilirkişiler tarafından, bu noktada, sözleşmenin 6. maddesinden bahsedilerek davalının da fatura kesme yetkisi olduğu kabul edilmeye çalışılsa da, sözleşmede bahsedilen durumun bu olmadığını, asıl kuralın birinci fıkrada yazılı olduğu üzere; davalının satışını yaptığı ürünlerin faturalarının şirket tarafından kesileceği olduğunu, ancak ciro taahhütlerini tutturan davalının, faturalandırmak kaydıyla iskonto tutarı kadar yeni mal alabilecek ve bu malların faturasını kendisinin kesebilecek olduğunu, Sözleşmenin 6. Maddesine göre, davalının, ancak ciro taahhütlerine uymak ve "faturalandırmak " kaydıyla iskonto tutarı kadar " yeni ürün " alabileceğini ve bunların faturasını düzenleyebilecek olduğunu, fakat; davalı tarafça davaya cevap dilekçesinde bile, bu konuda hiç izahat yapılamadığını, iddia ettikleri hangi malları komisyon karşılığı aldıkları, ciro taahhütlerini yerine getirip getirmedikleri konularında hiç beyanda bulunulamadığını, sadece "..bizim de fatura kesme yetkimiz var, bu nedenle davacı haksız.." denilebildiğini, Bilirkişi raporunda da; tek yapılan yorumun, davalının ciro taahhütlerini tutturduğu olduğunu, ancak; bunun için de ilk kök rapora atıf yapıldığını, nasıl ve ne şekilde ciro taahhütlerinin tutturulduğu konusuna hiç girilmediğini, bilirkişinin varsayımlarla kabul etmeye çalıştığı ciro taahhütlerinin tutup tutmadığı hususunun belirsiz olduğunu, ne bir iskonto tutarını gösterir belge, ne iskonto faturası, ne de davalının komisyon karşılığı yeni ürün aldığını gösterir bir belge olmadığını, çünkü; davalının iskonto faturası keserek bir alım yapmadığını, Davalı tarafın, o dönem sözleşmeyi hiçbir şekilde dikkate almayarak, müvekkilinin kendisine konsinye olarak bıraktığı ürünleri müvekkilinden gizli olarak hastanelere sattığını, sorunlar ortaya çıkıp dava aşamasına gelinince de "bizim de fatura kesme yetkimiz var" diyerek davadan kurtulmaya çalıştığını, fakat dava konusu edilen malların hiçbir şekilde davalının fatura kesme yetkisi olan mallar olmadığını, davalının fatura kesme yetkisinin hiçbir zaman olmadığını, oluşmadığını, Bunlara hiç değinmeyen bilirkişilerin, davalının fatura ettiği ürünlerin komisyon karşılığı ürünler olabileceği gibi afaki bir varsayıma gidebildiğini, ciro taahhütlerinin tutturulamadığını, iskonto faturası kesilerek yeni ürün alımı yapılmadığını, davalının elindeki konsinye ürünleri hastanelere sattığını, bunun dışında hiçbir delil yokken, bilirkişilerce tamamen afaki bir yorumla, "davalı faturalardaki ürünleri komisyon karşılığı almış olabilir" denilebildiğini, aksine; davalının, hastanelere sattığı bu ürünlerin, kendilerine konsinye ürün olarak bırakılan ürünler olduğunu, sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrası fatura kesme ve bedelini tahsil etme yetkisinin de kendilerine ait olduğunu, Kaldı ki; 2012 Mayıs ayı stok listeleri ile mutabık kalınarak davalıya bırakılan ürünlerin belli olduğunu, sonrasında sorun yaşandığı, 2012 Aralık ayında yeniden sayım yapıldığının da ortada olduğunu, davalı tarafın komisyon karşılığı ürün aldığına dair ise hiçbir emare bulunmadığını, davalı tarafça, onlarca hastaneye çok yüksek tutarda fatura kesildiğini, ürün satıldığını, bunların komisyon kapsamında olamayacağının buradan bile anlaşıldığını, Davalının iddialarının da bilirkişi raporunun da dayanaksız ve afaki olduğunu, davalının sözleşme şartlarına aykırı olarak kendilerine ait ve taraflarına konsinye ürün olarak bırakılan ürünleri hastanelere sattığı ve fatura düzenlediği, böylelikle zararlarına sebebiyet verdiği hususlarının somut olarak ortada olduğunu ve tespit edildiğini, sadece zararlarının tayini gerektiğini, Diğer taraftan, bilirkişi raporunda dava konusu 6 adet faturadaki malların davacı tarafından davalı yana teslim edildiğine dair dosya kapsamında somut belge ve bilgilerin olmadığının iddia edilebildiğini, Davalı tarafın, ürünlerin teslim alınmadığını ifade ederken bile çelişkili bir şekilde ürünler için fatura kesme yetkileri olduğunu, bu ürünlerin de o kapsamda olduğunu iddia etmeye çalıştıklarını, bu çelişki ile de görüldüğü üzere, tüm iddiaların tutarsız olduğunu, malları teslim almadıkları beyanında bulunan davalı tarafın, aynı zamanda "ürünleri komisyon karşılığında hastanelere satma yetkimiz var" diyebildiğini, bilirkişilerin de bu çelişkiyi devam ettirdiğini, Dosyada mevcut sevk irsaliyeleri ile bizzat ürünlerin teslim edildiğinin, davalı ... ve teslim alan çalışanlarının imzası bulunduğunun ortada olduğunu, yine hem önceki bilirkişilerin, hem de huzurdaki bilirkişilerin kendi tespit ettikleri üzere, tarafların şirket kaşesi ve imzasını taşıyan stok sayımları sonucunda mutabık kalındığına dair belgeler mevcut olduğunu, kaldı ki bu konuda raporun 4 ve 5. sayfasında dosyadaki delillerin incelenmesinde bu teslim evraklarından bizzat kendilerince de bahsedildiğini, iki tarafın da imzasının bulunduğunun belirtildiğini, buna rağmen, raporun sonunda "dava konusu faturalardaki malların, davacı tarafından davalı yana teslim edildiğine dair dosya kapsamında somut belge ve bilgilerin bulunmadığı..." şeklinde beyanda bulunulabilmesinin de anlaşılamadığını, Davanın, davalı tarafa konsinye olarak bırakılan ürünlerin, stok sayımında eksik çıkması sonrasında, eksik ürünlerin faturalandırılmasına dayalı olduğunu, bilirkişilerin, yapması gereken tek şeyin, davalı tarafa bırakılan ürünleri, hastanelere satışı yapılan ürünleri ve fatura konusu ürünleri eşleştirmeleri ve hesaplama yapmaları olduğunu, 3 yılı aşkın inceleme süresince hiçbir bilirkişinin bu eşleştirmeyi yapmadığını, davanın asıl noktası olan bu eşleştirmeden kaçınmak için sürekli başkaca tespitlerle yollar arandığını, Dosyadaki raporun kabul edilemez, çelişkili, eksik ve olduğunu, dosyada mevcut önceki raporlar ve izah edildiği üzere, davalıya teslim ettikleri tüm konsinye ürünlerinin, en az haliyle de davalı tarafça hastanelere satışı yapılan ürünler kadar alacaklı olduklarının ortada olduğunu, dava değerinin ve bu anlamda alacaklarının tespiti gerekirken, davanın haksız olarak reddedildiğini, Davanın geldiği aşama göz önünde bulundurularak, ilk bilirkişi raporundaki bilirkişi görüşleri doğrultusunda hakkaniyet indirimi yapılarak, davanın kabulüne karar verilmesini, fazlaya dair tüm hakları saklı kalmak kaydıyla, davanın daha fazla sürüncemede kalmaması için fahiş bir fark olmaması kaydıyla kabul ettiklerini mahkemeye beyan etmelerine, bu şekilde karar verilmeyecekse, bilirkişilere sadece hesaplama konusunda yetki verilerek ek rapor istenmesini, dava konusu fatura içeriğindeki ürünlerin dosyadaki belgelerle eşleştirilmesinin yapılmasını ve tutarlarının hesaplanmasını, en az olarak da davalının tüm hastanelere düzenlediği faturaların toplam tutarının hesaplanmasının istenmesini talep etmelerine rağmen, mahkemece bu bilirkişi raporuna göre karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, taraflar arasındaki konsinye usulü satış hususunda anlaşmaya aykırılık nedeniyle uğranıldığı iddia edilen zararın tazmini için başlatılan icra takibine yapılan itirazın İİK 67 madde uyarınca iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili dava dilekçesinde, taraflar arasında 02/01/2012 tarihli bayilik sözleşmesi bulunduğunu, buna göre, müvekkilinin “Tek Satıcılık Sözleşmesi“ne dayanarak Hollanda menşeli ... şirketinden ithal ettiği tıbbi malzemelerin davalı tarafça Konsinye Usulü Satışının yapılacağını, konsinye usulü satış kapsamında, müvekkilinin içinde ameliyat malzemeleri olan konsinye setlerini davalıya teslim ettiklerini, davalı şirket çalışanlarının da bu setleri çalıştıkları hastanelerde ameliyatlarda kullanılmak üzere hastane görevlilerine teslim ettiklerini, ameliyata giren doktorun konsinye setlerden ürün kullandığını, ameliyat sonunda davalı şirket çalışanlarının konsinye setlerin içinden ne kadar ürün kullanıldığını hesaplayıp, müvekkili şirkete bildirdiklerini, müvekkili şirketin konsinye setler içinden kullanılan ürün adedine göre hastaneye fatura kestiğini, davalı şirketin ise, yapmış olduğu hizmet faaliyetleri için bu fatura bedelinin % 30’u oranında hizmet bedeli olarak davacı şirkete fatura kestiğini, 28.12.2012 tarihinde yapılan stok sayımında, müvekkili şirketin davalı yana teslim etmiş olduğu konsinye setler ile davalı yanın hastanelere satmış olduğu ürünler arasında tutarsızlık olduğunun ortaya çıktığını, yapılan araştırmada davalının müvekkili şirkete ait olan konsinye setlere ilişkin ürünlerle ilgili hastanelere kendisinin fatura kestiği dolayısıyla tüm ödemeyi kendisinin alarak müvekkilinin zarara uğramasına sebebiyet verdiğini, zararın tazmini için düzenlenen faturalara da itiraz edildiğini beyan etmiştir. Davalı vekili icra takibine itirazında ve davaya cevap dilekçesinde; takibe dayanak faturalara konu malların kendilerine teslim edilmediğini savunmuş, ikinci cevap dilekçesinde ise; 02/02/2012 tarihli sözleşmenin 6. maddesindeki düzenleme uyarınca, müvekkili bayinin davacı şirketin ürünlerinin tanıtım ve pazarlamasını yaptığını ve bu ürünün faturasını ilgili hastaneye davacı şirketin düzenlediğini, davalı bayinin ise yapmış olduğu bu hizmet karşılığı davacı firmadan ürünlere göre değişiklik gösteren oranlarda iskonto aldığını, işbu iskonto tutarı kadar davacıya fatura kestiğini ve davacının da fatura bedeli karşılığı olarak müvekkilinin bu miktarda mal verdiğini ve müvekkilinin de işbu malları kendi adına fatura düzenleyerek ilgili hastanelere/ kurumlara satabildiğini, yani müvekkilininin hizmet bedeli karşılığı davacıdan aldığı malları kendi adına fatura düzenleyerek ilgili hastanelere satabilme yetkisinin açıkça sözleşmede düzenlendiğini beyan etmiştir. Davacı şirketi ile davalı bayi arasında 02.01.2012 tarihinde Bayilik Sözleşmesinin; 2. maddesinin " Bayiliğin konusu, Şirket'in Türkiye'de münhasıran satıcısı olduğu malzemelerin İstanbul'da bulunan EK 1'de belirtilen hastaneler ile sınırlı kalmak koşuluyla Şirket'in verdiği yetkiler usulünde Bayi firması tarafından pazarlanması, satışa aracılık edilmesi ve tanıtımıdır. " 3.1. maddesinin " Bayi, Şirket'in Türkiye'de münhasır satıcısı olarak bulunduğu ürünlerin satışı, pazarlanması ve tanıtımını işbu sözleşme ile belirlenen esas ve usullerde gerçekleştirmekle yükümlü ve sorumludur. Bu maddede belirtilen illerin/ hastanelerin coğrafi sınırlarında, Bayi, tek yetkili Bayi olup Şirket tarafından bu coğrafi sınırlarda başkaca Bayilik sözleşmesi akdedilmeyeceği gibi Bayi'nin yazılı rızası olmadan başkaca hiçbir kişi veya tüzel kişiliğe ürün temin edilmeyecektir. Taraflar sözleşmenin EK 1'de yer alan hastanelerle sınırlı olmak kaydıyla Bayi'in münhasır yetkisini ve tek satıcılığını kabul ederler. " 3.2. maddesinin " Bayi, işbu Sözleşmenin yürürlüğü süresince her üç ( 3 ) ayın sonunda aşağıdaki ciro taahhütlerine ulaşmak kaydıyla toplam 2.500.000.-TL ( İkimilyonbeşyüzbin Türk Lirası ) ciro yapmayı taahhüt eder: A. 1. Çeyrek : % 22 .... 550.000.- TL B. 2. Çeyrek : % 26 .... 650.000.- TL C. 3. Çeyrek : % 30 .... 750.000.-TL D. 4. Çeyrek : % 22 .... 550.000.- TL Söz konusu ciro, Hastanelere Şirket tarafından kesilecek fatura tutarından, yine Şirket'e yansıtılan, komisyon, iskonto, ceza, kesinti vb düşüldükten sonra ortaya çıkacak net tutara Bayiye yapılan nakit karşılığı satışlar ilave edilerek hesaplanacaktır. Şirket, bayi'nin ciro taahhüdüne ulaşıp ulaşmadığını 3 aylık periyodlar halinde gözden geçirecek ve Bayi'nin bu taahhütlere, bir sonraki çeyrekte de ulaşamaması durumunda, uğrayacağı zararı Bayi'nin tazmin etmesini talep edebilecek ve sözleşmeyi feshedebilecektir. " 5.1. maddesinin " Şirket Bayi'in süresi içinde vermiş olduğu siparişleri Bayi'in bildireceği mahalde ve zamanda teslim eder. Bayi, Şirket'ten satın alacağı ürünleri teslim mahallinde muayene etmek ve ebadı ve diğer özellikleri ile ilgili itirazlarını ve ayıp ihbarlarını tesellümden itibaren en geç sekiz gün içinde yazılı olarak Şirket'e bildirmek zorundadır. Aksi takdirde, Bayi ürünü kesin olarak kabul etmiş sayılır. Şirket, süresi içinde yapılmış itiraz ve ayıp ihbarlarını değerlendirir. " 5.2. maddesinin " Şirket tarafından Bayi'e sevk edilecek mal, teslim/ alındı tutanağı imzaladıktan sonra Bayii'nin sorumluluğuna girer. Bayi'in veya Şirket'in seçeceği vasıta ve/ veya nakliye şirketi müessese marifeti ile şirketin deposundan çıktıktan sonra sevkiyatı yapan/ yaptıran Taraf'ın sorumluluğu altında seyredecek ve Giden- Gelen Kargo masrafları sevkiyatı yapan Taraf'a ait olacaktır. " 6.1. maddesinin " 2012 yılı için yapılacak olan satışlar ve satışlar mukabilinde yapılması gereken ödemeler, geçmiş dönem borçları göz önüne alınarak, cari borç riskini azaltmak amacıyla, aşağıda belirlenen şart ve koşullar çerçevesinde yapılacaktır: BAYİ tarafından işbu Sözleşmenin Ek 1'inde yer alan Hastanelere yapılacak olan satışların faturası ŞİRKET tarafından düzenlenecektir. BAYİ'in işbu sözleşmede belirtilen kurumlara satış yapması karşılığında ŞİRKET'ten nakit ödeme alması söz konusu değildir. BAYİ tarafından ŞİRKET'e, sözleşmeye konu kurumlara yapılan her bir satış için, satılan mal bedelinin taraflarca belirlenen değişen oranlardaki iskontosu tutarında fatura düzenlenecektir. BAYİ, hak etmiş ve faturalandırılmış olduğu iskonto karşılığında ŞİRKET'ten mal alacaktır. Söz konusu bu malların işbu Sözleşmeye konu hastanelere satılması durumunda ise Bayii bu kurumlara doğrudan fatura düzenleyecektir. Bayi, hak etmiş ve faturalandırmış olduğu iskonto karşılığında almış olduğu maldan daha fazla ürünü ancak nakit karşılığı Şirket'ten satın alabilecektir. " hükümlerini içerdiği anlaşılmıştır. 16/03/2016 tarihli bilirkişi heyeti raporu ile; her iki yana ait olup incelenen defterlerin TTK ve HMK 222 hükümlerine göre usuülüne uygun tutulmuş olduğu, ... Davacı kayıtlarından yapılan incelemede davalı tarafından talep edilen sağlık ürünü bedellerine istinaden düzenlenen irsaliyelere istinaden yapılan satışlardan dolayı faturası eksik düzenlenen ilaçlar/ sağlık ürünlerinin belirlendiği ve yapılan hesaplama neticesinde davacının davalı adına 1.031.754.00 TL tutarında fatura düzenlediği bu faturalarla davacının kayıtlarında alacaklı gözüktüğü, davalının incelenen kayıtlarında ise, borçlu olmadığını bildirmesine karşın davacıya 62.659.43 TL borçlu gözüktüğü belirtilmiştir. Hükme esas alınan son alınan bilirkişi heyeti raporuna davacı tarafça somut gerekçeler ile itiraz edilmiştir. Mahkemece yukarıda yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırmanın karar vermek için yeterli olduğunun kabulü mümkün değildir. Mahkemece davalı tarafça satış yapılarak bizzat fatura düzenlenen hastanelerden ilgili faturalar müzekkere yazılarak dosya arasına alınmış, taraf ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış ise de; bilirkişi raporlarında; (Sözleşmenin devamı ve takibe dayanak faturaların tanzim tarihine kadar) hastanelerden gelen faturalara konu ürünlerin, davanın dayanağını teşkil eden faturalara konu ürünlerle örtüşüp örtüşmediği, davalı ticari defterlerine göre, hastanelerden gelen faturalara konu ürünlerin davalı tarafça ne şekilde, kimden ve nasıl temin edildiği, 02/01/2012 tarihli sözleşme dönemi içerisinde davalı tarafça davacıya düzenlenen tüm iskonto (Komisyon) faturalarının taraf defterlerinden tespiti ile davalının sözleşmenin 6.1 maddesinde düzenlendiği şekilde bayilik sözleşmesi ve konsinye satıştan dolayı hak ettiği ve faturalandırdığı iskonto faturaları bedellerinin ödenip ödenmediği, ödenmiş ise nakit/mal ne şekilde ödendiği, davalının öngörülen dönemlerde ciro taahhüdünü yerine getirip getirmediği, davacıdan bedeli ödenerek(Nakit vs) mal alışı yapıp yapmadığı, yapmış ise bunların hastanelere satışını yaptığı ürünler olup olmadığı hususları, ilaveten dosyada mevcut gelen diğer yazı cevapları da incelenmek suretiyle tespit edilmemiştir. Belirtilen hususlar aydınlatılmadan taraflar arasında uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması mümkün olmayıp, eksik inceleme ve değerlendirme ile karar verilmesi doğru görülmemiştir. Bu durumda, mahkemece, yukarıda belirtilen hususlarda konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor alınarak, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri de değerlendirilmek suretiyle varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir. HMK.nın (Değişik:22/07/2020-7251/35md.)353/1-a6 maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması." hali, kararın kaldırılarak, dosyanın mahkemesine iadesi sebepleri arasında gösterilmiştir. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve 2013/274 Esas - 2019/1431 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf eden davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 5-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 06/04/2022 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.