T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/320 Esas
KARAR NO: 2022/483 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2016/427 Esas - 2019/296 Karar
TARİH: 01/04/2019
DAVA: Blokenin Kaldırılması-Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 30/03/2022
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı kredi kuruluşu olan ... unvanlı bankadan 23/02/2006 tarihinde kredi kullandığını, müvekkilinin kullandığı işbu kredinin ana para miktarı karşılığı ödeyeceği değişken faiz oranının yaratabileceği risklere karşılık davalı bankanın Bahreyn Şubesi ile 10 yıl süreli 10/05/2006 tarihli USD Faiz Oranı Swap Sözleşmesi akdedildiğini, kredi faiz oranının değişken kısmını yıllık %5.69 olarak sabitlediğini, davalı tarafından swap sözleşmesi sürecinde müvekkilinin sözleşme kapsamında piyasa risklerinden dolayı oluşabilecek değer değişiminin teminatını teşkil etmek üzere çeşitli tarihlerde nakit teminat talep edildiğini ve talep edilen teminat tutarları müvekkilinin davalı nezdindeki hesaplarında bloke edildiğini, swap sözleşmesi boyunca ödeme tarihlerinde müvekkili tarafından yapılan ödemeleri müteakiben swap sözleşmesinde tanımlanan usullere göre belirlenen değişken faiz oranları üzerinden güncel MTM riski hesaplandığını ve davalı bankanın blokede duran nakit teminat tutarından MTM riskini düşerek fazla teminat miktarını serbest bıraktığını, 12/11/2015 tarihli ödeme tarihine kadar da davalı banka tarafından bu kuralın esas alınarak teminatların serbest bırakıldığını, müvekkilinin 12/11/2015 tarihli ödemesini müteakiben davalı tarafından MTM riskinin düşülmesinden sonra kalan fazla teminat tutarı serbest bırakılmadığından Beyoğlu ... Noterliği'nin 15/11/2015 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek serbest bırakılması gereken teminat tutarının talep edildiğini, davalı banka tarafından ihtarnameye verilen cevapta müvekkili tarafından talep edilen bedelin iade edilmesinin sözleşme, mevzuat ve bankacılık teamüllerine uygun olmadığı ileri sürülerek müvekkili talebinin hukuka aykırı olarak reddedildiğini, sözleşmenin 9.maddesinin müvekkilinin BSMW yükümlüsü olduğuna dair bir düzenleme olmadığını, 4 yıl sonra imzalanan genel kredi sözleşmesinin ise bu davaya konu uyuşmazlık yönünden uygulanamayacağını, BSMW yükümlülüğünün müvekkilinde olduğu kabul edilse dahi bu yükümlülük kesinti tarihinde henüz doğmadığından davalı bankanın blokaj işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek davalı nezdindeki müvekkiline ait hesaplarda haksız ve hukuka aykırı olarak tutulan dava tarihi itibariyle 276.165,12 Amerikan doları tutarındaki bedel üzerindeki blokenin kaldırılmasına, 276.165,12 Amerikan Doları tutarındaki bedelin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davaya konu tutarın sözleşme hükümlerine, yasal düzenlemelere ve bankacılık uygulamalarına uygun olarak blokeye alındığını, davacının iddia ve taleplerinin haksız ve hukuki mesnetten yoksun olduğunu, davaya konu tutarın Swap işleminden doğan BSMV olduğunu, davacının sözleşme hükümleri gereği BSMV'yi ödemekle yükümlü olduğunu, 89 no'lu Gider Vergileri Genel Tebliği'nin D-3 Swap İşlemlerinin Vergilendirilmesi başlıklı maddesinde swap işleminin BSMV'ye tabi olduğunun, anılan tebliğin D-3/b maddesinde faiz swap işlemlerinde BSMV'nin sözleşme yükümlülüklerinin sona erdiği vade sonunda elde edilen gelir üzerinden hesaplanması gerektiğinin ve ne şekilde hesaplanacağının düzenlendiğini, 12/05/2016 tarihine göre BSMV tutarının 755.527,00 TL olarak hesaplandığını, taraflar arasında düzenlenen Swap ve Genel Kredi Sözleşmesi hükümlerine göre davacı BSMV tutarını ödemekle yükümlü olduğundan, hesaplanan BSMV tutarının 12/05/2016 tarihindeki TCMB dolar kuru üzerinden karşılığı olan 255.159,40 USD'nin devlete ödenmek üzere davacıdan tahsil edildiğini, taraflar arasında akdedilen swap sözleşmesi, genel kredi sözleşmesi ve bankacılık işlemleri sözleşmesinden BSMW’nin davacıya ait olduğunun açıkça düzenlendiğini, asıl yararlanıcısı davacı olan swap işleminden doğan BSMW’nin müvekkili tarafından ödenmesinin kabul edilemeyeceğini, ayrıca davada talep edilen tutarın da hatalı olduğunu, zira davacı hesabından tahsil edilen tutarın 255.159,40 USD olduğunu, bloke işleminin ise bankacılık işlemleri sözleşmesine uygun olduğunu, davacıdan alınan BSMW’nin bankacılık teamüllerine de uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 01/04/2019 tarih ve 2016/427 Esas 2019/296 Karar sayılı Kararı ile; "Dava, taraflar arasındaki sözleşme ve ticari ilişki çercevesinde davalı elinde teminat olarak bulunan 276.165,12 USD üzerindeki blokenin kaldırılması ve bu bedelin iadesi talepli alacak davasıdır. Dosyamızın davacısı ve davalıları profesyonel tacir olup, taraflar arasında ilk önce Bankacılık İşlem Sözleşmesi, peşinden Swap Faiz Sözleşmesi ve ondan daha sonra da Genel Kredi Sözleşmesi imzalanmıştır. Taraflar arasındaki ihtilaf, dava konusu edilen 276.165,12 USD'lik davacı hesabındaki paranın, davalı tarafça blokaj uygulanmak suretiyle davacının istifadesinin engellendiği, ihtara rağmen ödeme yapılmadığı ve Swap işlemlerinden kaynaklanan BSMV'ye mahsuben 255.159,40 USD'nin tutulan bu kısma ilişkin davalı tarafın BSMV'den dolayı uhdesinde tutma, davacıya ödememede haklı olup olmadığı, davadan önce blokaj uygulanmasına rağmen dava açıldıktan sonra ancak ön inceleme duruşmasından önce davalı tarafça serbest bırakılan 21.005,72 USD'lik kısım yönünden ise yargılama giderlerinden ve vekalet ücretinden davalının sorumlu olup olmadığı noktalarında toplandığına kanaat getirilmiştir. Dava konusunun ana dayanağının Faiz Swap Sözleşmesinden kaynaklandığı sabittir. Taraflar arasında Faiz Swap Sözleşmesinden önce yapılmış olan bankacılık işlem sözleşmesinin Swap sözleşmesinden önce olması ve Swap sözleşmesine bir atıf içermemesi, keza Genel Kredi Sözleşmesinin ise Swap sözleşmesinden sonra olması nedeniyle her iki sözleşmenin taraflar arasında özel yapılmış olan Faiz Swap Sözleşmesine etki etmeyeceğine kanaat getirilmiştir. Taraflar arasındaki Faiz Swap Sözleşmesinin 9.maddesindeki stopaj kelimesinden sonra ayrıca ve açıkça BSMV denilmemiş olması ve Gelir İdaresi'nden gelen yazıda zikredilen BSMV'nin 6802 sayılı Gider Vergisi Kanunu'nun 28.maddesindeki doğuş sebebine ve bu vergi yükümlüsünün 30.maddesine göre banka olmasına, yine Gelir İdaresi'nden gelen yazı cevabında açıkça zikredildiği gibi, Türkiye'de yerleşik bankaların yurt dışı şubelerinin Türkiye'de bulunan genel merkez ya da diğer şubeler için Türkiye'de bulunan kişilere, örneğimizdeki davacıya, Faiz Swap İşlemlerine aracılık etmiş olmalarından dolayı bu döviz Swap işlemine ilişkin işlemin Türkiye hudutları içinde meydana geldiğinin kabul edilerek bu işlem için BSMV hesaplanması gerektiği açık olmasına göre, faiz Swap sözleşmesinden kaynaklanan BSMV'nin banka yükümlülüğünde olduğu bir an için şeklen düşünülse bile, taraflar arasındaki sözleşme 9.maddesi uyarınca bu düşüncenin aksine faiz Swap sözleşmesinden kaynaklanan BSMV'de davalı bankanın değil, davacının sorumlu olduğuna kanaat getirilmiştir. Zira, taraflar arasındaki Swap sözleşmesinin 9.maddesindeki "işbu sözleşme ile ilgili olan taraflardan herhangi birinin sözleşme tahtında ödenmiş veya ödenecek olan tutarlardan, kanunen bir kesinti veya stopaj yapılmasaydı alacağı ve elinde bulunduracağı miktara eşit net miktarı alması veya elinde bulundurmasını (bu kesintiler veya stopaj ile ilgili tüm yükümlülüklerden ari olarak) sağlamak üzere ...'a kesilen veya stopaja konu olan tutarları ödemekle yükümlü olacaktır." şeklindeki hükümden TARAFLARDAN HERHANGİ BİRİ'nin şeklindeki düzenleme dikkate alındığında, yükümlüsünün ister davacı, isterse davalı olmasının sonuca etki etmeyeceği, bu manada BSMV'nin yükümlüsünün 6802 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 30.maddesine göre davalı banka olmasına rağmen, bu yükümlülüğünü yerine getirdiğinde aynı maddeki "...kesinti veya stopaj yapıldıktan sonra ...'ın bu kesinti veya stopaj yapılmasaydı alacağı ve elinde bulunduracağı miktara eşit net miktar alması veya elinde bulundurması" şeklindeki ibareler ile yükümlülüğün davalı üzerinden alınarak davacıya aktarıldığı ve bu hususun parantez içerisindeki "bu kesintiler veya stopaj ile ilgili tüm yükümlülüklerden ari olarak" şeklindeki pekiştirilen, açıklayan cümle ile de açıkça davalının stopaj veya diğer kanuni kesintilerden ve bu nedenle de BSMV'den sorumlu olmayacağı, bundan davacının sorumlu olacağına dair taraflar arasında açık anlaşma bulunduğuna kanaat getirilmiştir. Davacı tacir olup, 6102 sayılı yasanın 18. maddesi (eTK 20) tacir basireti gereği yapacağı sözleşmeyi iyi inceleyip imzalaması gerektiği ve buna göre de imzası inkar edilmeyen yapılmış olan sözleşmede bunu kabul etmeyecek ise açıkça özel yapılan sözleşmeye kabul etmeme iradesini ekleme veya o ibareyi çizmek suretiyle, iptal etmek suretiyle bu hükmün sonucundan yükümlü olmaktan kendini kurtarma imkanı varken bunu yapmadığı, işlem tarihi itibariyle yürürlükteki mevzuat uyarınca stopaj ve davalı üzerinde 6802 sayılı yasanın 30. maddesi uyarınca davalı üzerinde olan BSMV dışında daha sonra yapılacak olan kanuni düzenlemeler ile getirilmesi muhtemel yükümlülükleri de içerecek genişlikte hükmü kabul etmiş olduğu, inkar edilmeyen taraflar arasındaki sözleşmenin, tarafların anayasası hükmünde olduğu ve ahde vefa ve sözleşme sadakati gereği sözleşmedeki yükümlülüklere uyulması gerektiğine kanaat getirildiğinden davalı bankanın BSMV kesintisi olarak yaptığı 255.159,40 USD'lik kısma ilişkin kesintisinde hukuka, taraflar arasındaki sözleşmeye bir aykırılık bulunmadığına ve davacının bu kısma ilişkin talebinin yerinde olmadığına kanaat getirilmiştir. Davacı tarafça sözleşmenin 9.maddesinin 6098 sayılı yasanın 20.maddesindeki genel işlem koşuluna ilişkin beyanları ile, 6098 sayılı yasanın 24. ve 25.maddesi uyarınca denetlenmesi gerektiği yönündeki beyanlarına ve sunduğu mütalaya itibar edilmemiştir. Zira 6098 sayılı yasanın 20. ,24. ,25.maddeleri taraflar arasındaki Swap sözleşmesinden sonra yürürlüğe girmiş olup 818 sayılı eBK'nunda karşılığı olmayan hükümler oldukları gibi, davacı tarafın bu hükümlerinin genel ahlak ve kamu düzeniyle ilişkilendirilmesine de itibar edilmemiştir. Swap Faiz Sözleşmesinin 9. maddesinin genel ahlaka ve kamu düzenine aykırılığı görülmemiştir, zira taraflar arasındaki işlem zorunlu alınan bir kredi işlemi olmadığı gibi, aksine profesyonel tacirlerin yapabileceği faiz Swap(takas) sözleşmesine ilişkin gelişmiş bir sözleşme türüne ve yine bu sözleşmeyi yapabilmek için bu konuları iyi bilen bir tacir bilgisine ihtiyaç duyduğu ve dışarıdan alınan krediye karşılık faiz riskinden kurtulmak için yapılan bu sözleşmede tarafların her ikisinin de dengede tacir oldukları, davacı yönünden zayıf taraf ayrımı yapılamayacağı, bir an için herşeye rağmen davacının bankaya karşı daha zayıf olduğu kabul edilse bile, yapılan işlemin miktar ve niteliği itibariyle zayıflığından bahsedilemeyeceği, alternatif sözleşme tarafı arama imkanının bulunduğu, bir zorunluluk halinin olmadığı cihetiyle 9.maddedeki işlemin genel ahlak ve kamu düzenine aykırı olmadığı, aksine iki profesyonel tacir arasında yapılmış ve inkar edilmeyen imzalar gereği katlanılması gereken sözleşme serbestisi içerisinde yapılmış bir sözleşme hükmü olduğuna kanaat getirilmiş, bu nedenle de davacının bu yöndeki beyanlarında ve beyanlarını destekler mütalaya itibar edilmemiş ve banka tarafından yapılan BSMV kesintisi miktarına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir. Davacı tarafın talep ettiği 21.005,72 USD'lik blokajlık kısma ilişkin talebinin, banka tarafından dava açıldıktan sonra ön inceleme tamamlanmasından önce blokajı kaldırılmak suretiyle serbest bırakıldığı, davacının istifadesinde herhangi bir engel bulunmadığı cihetiyle bu kısma ilişkin davacının davasının konusuz kaldığına ve esas hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, ancak bu kısma ilişkin dava açılmasına davalı taraf sebebiyet verdiğinden bu kısma ilişkin yargılama giderleri ve ön inceleme tutanağı imzalanmasından önce blokajın kaldırılmış olması nedeniyle de Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 6.maddesi uyarınca nispi tarifeye göre hesaplanan vekalet ücretinin yarısına davacı lehine hükmetmek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. ” gerekçeleri ile; "1-Davacının 21.005,72 USD'lik davası yönünden konusuz kaldığından esas hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına, 2-Davacının, davalı tarafça blokaj konulan 255.159,40 USD'lik kısma ilişkin davasının reddine," karar verilmiş ve verilen karara karşı, taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemenin faiz swap sözleşmesi 9.maddesi kapsamında gerek sözleşme çerçevesinde sorumlu olunan vergileri gerekse vergi mükellefiyetinin yansıtılıp yansıtılmadığı konularını yorumlarken, stopaj ve kesinti olarak ifade edilen vergilerin niteliklerini irdelemediğini, bu ibarelerin BSMV dahil olmak üzere her türlü vergiyi ifade edecek şekilde kullanıldığını belirttiğini, oysa “kesinti ve stopaj” kelimeleri ile ifade edilen verginin, brüt gelir üzerinden hesaplanarak gelirin türüne göre kaynağından tahsil edilebilen ve kurumlar vergisi veya peşin ödenen vergiden mahsup edilebilen vergiler olduğunu, BSMW ise işlem vergisi niteliğinde olup 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu m.28 uyarınca; banka ve sigorta şirketlerinin Finansal Kiralama Kanunu uyarınca yaptıkları işlemler hariç olmak üzere her ne şekilde olursa olsun yapmış oldukları bütün muameleler dolayısıyla kendi lehlerine her ne nam ile olursa olsun nakden veya hesaben aldıkları paralar olarak tanımlandığını, Bankanın elde ettiği net gelir üzerinden BSMV'nin ödeneceğinin belirtildiğini, kesinti kavramının BSMV dahil her türlü vergiyi içerecek genişlikte olduğu bir an için varsayıldığında ise davalı Bankanın diğer sözleşmelerinde müşterilerine yansıttığı vergileri neden tek tek saymak suretiyle belirttiğinin izaha muhtaç olduğunu, Mahkemece teknik bilgi içeren vergi konusu hakkındaki bilirkişi raporundaki tespitlerin ve uzman görüşlerinin de göz ardı edildiğini, Yerel mahkemece swap sözleşmesi madde 9 hükmünde geçen kesinti ifadesinin BSMV'yi kapsayıp kapsamadığı konusunda sözleşme yorumlanırken tarafların gerçek ve ortak iradelerini yansıtan sözleşme öncesi davranışlar, sözleşmenin amacı, sözleşme taraflarının menfaat durumu, tarafların hangi şartlar altında irade açıklamasında bulunduğu, bankacılıktaki işlem uygulamalarına yönelik taraf delilleri dikkate alınmaksızın hatalı yorum yapıldığını, yorumda tereddüt olması halinde, ilgili hüküm düzenleyen aleyhine, onunla yükümlülük altına giren lehine yorumlanması gerektiğini, müvekkilinin Faiz Oranı Swap Sözleşmesi'ni imzalamadan önce basiretli bir tacir olarak, faiz oranı swap işlemine ilişkin yurtiçi ve yurtdışı çeşitli bankalardan araştırmalar yaparak teklifler aldığını, davalı banka tarafından swap işlemine ilişkin tüm masrafların sabit faiz swap oranı belirlenirken dikkate alındığı, müvekkili tarafından başkaca ödenecek bir meblağ olmadığı ve yurtdışı banka ile sözleşmenin akdedilmesi durumunda vergisel muafiyetlerden yararlanılabileceği konularında işlemin avantajlarının ortaya koyulması nedeniyle müvekkilinin sözleşmeyi akdetme konusundaki iradesinin oluştuğunu, Davada, gerek taraflar arasında gerekse bilirkişi raporlarında genel işlem şartı niteliğinde bulunduğu ileri sürülen sözleşmelerin, BSMV'ye atıf edildiği davalı tarafından ileri sürülen ve dosyaya ibraz edilen, davalının müvekkili ile müzakere etmeden tek taraflı olarak düzenlemiş bulunduğu Genel Kredi Sözleşmesi ve Bankacılık İşlemleri Sözleşmesi olduğunu, mahkemece bu husus da dikkate alınmaksızın, taraflarca ileri sürülen vakıalar yanlış değerlendirilmek suretiyle Faiz Swap Sözleşmesinin genel işlem şartı niteliğinde olmadığına yönelik hatalı bir gerekçelendirme yapıldığını, Öte yandan, swap sözleşmesinin imza tarihinin, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun genel işlem şartlarını düzenleyen hükümlerinin yürürlük tarihinden önce olması ve imza tarihinde yürürlükte bulunan eski Borçlar kanununda karşılığı bulunmaması nedeniyle uygulanamayacağı yönündeki mahkemece yapılan zamansal tespitin de hatalı olduğunu, şöyle ki; TBK m. 2 ve m.7/l uyarıca , Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanacağını, Nitekim,Yargıtay 3. H.D.'nin 18.12.2014 tarihli kararının da bu yönde olduğunu, kaldı ki, TBK öncesinde de Yargıtay kararları ile, dürüstlük kuralı hükümleri kapsamında bu tür prototip sözleşmeler ve genel işlem koşullarının geçersiz sayılmakta olduğunu belirterek konusuz kalmaya ilişkin kısım dışındaki hükmün kaldırılmasını istemiştir. Davalı vekili katılma yoluyla istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkilini yargılamaya sebebiyet vermediğini, zira davaya konu işlem nedeniyle ortaya çıkacak BSMV tutarının davanın açıldığı tarihte ve öncesinde müvekkil banka tarafından bilinmesi – belirlenebilmesinin mümkün olmadığını, şöyle ki; ... No.lu Gider Vergileri Genel Tebliği’nin D-3/b maddesinde faiz swap işlemlerinde BSMV’nin sözleşme yükümlülüklerinin sona erdiği vade sonunda elde edilen gelir üzerinden hesaplanması gerektiğinin düzenlendiğini, davaya konu faiz swap işlemi 10 yıllık bir işlem olup, gerek sözleşme içeriğinde gerekse sözleşme ekinde yer alan ödeme planında belirtildiği üzere sözleşmenin 12/05/2016 tarihinde sona ermekte olduğunu, haliyle BSMV tutarının da ancak bu tarihte belirlenebilir hale geldiğini, davacının vade sonunun beklemeden erken dava açtığını belirterek hükmün sadece müvekkili banka aleyhine hükmedilen 191,00 TL yargılama giderine ve 3.386,54 TL avukatlık ücreti yönünden kaldırılmasını istemiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, faiz oranı swap sözleşmesi uyarınca banka elinde teminat olarak bulunan tutar üzerindeki blokenin kaldırılması ve bu bedelin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın konusuz kalan kısmı yönünden karar verilmesine yer olmadığına, kalan kısmının reddine karar verilmiştir. Davacı, BSMW ödeme yükümlülüğünün davalı bankada olduğunu ve taraflar arasında akdedilen sözleşmede de bu tutarın kendisine yansıtılacağına dair bir hüküm bulunmadığını, dolayısıyla davalı bankanın bloke işleminin haksız olduğunu ileri sürmüş, davalı banka ise, gerek swap sözleşmesi gerekse genel kredi ve bankacılık işlemleri sözleşmeleri uyarınca BSMW ödeme yükümlülüğünün davacıda olduğunu savunmuştur. Dava konusu Faiz Oranı Swap İşlemi başlıklı 10/05/2006 tarihli sözleşme incelendiğinde, mutabakat(teyit yazısı)mahiyetinde olup buna göre tek para birimli faiz oranı swap işlemi yapılacağı, 9.maddesinin “İşbu işlem ile ilgili olarak taraflardan herhangi birinin sözleşme tahtında ödenmiş veya ödenecek olan tutarlardan, kanunen bir kesinti ya da stopaj yapması gerekiyorsa, kesinti veya stopaj yapıldıktan sonra, ...’ın bu kesinti veya stopaj yapılmasaydı alacağı ve elinde bulunduracağı miktara eşit net miktarı alması veya elinde bulundurmasını (bu kesintiler veya stopaj ile ilgili yükümlülüklerden ari olarak) sağlamak üzere, ...’a kesilen veya stopaja konu olan tutarları ödemekle yükümlü olacaktır.” şeklinde düzenlendiği, sözleşme ekindeki ödeme emrine göre işlemlerin vadesinin 12/05/2016 tarihinde dolacağı görülmüştür. BSMW’nin söz konusu maddede yer alan “kesinti ve stopaj” ifadesi kapsamında sayılıp sayılmayacağı hususu uyuşmazlık konusu olmuş, dosya kapsamında mevcut bilirkişi raporu ve uzman görüşlerinde bu hususta farklı görüşlere yer verilmiştir. Öte yandan iş bu sözleşmenin imzalanmasından önce taraflar arasında 25/10/2004 tarihli Bankacılık İşlemleri Sözleşmesi akdedilmiş olup, sözleşmenin I-Genel Hükümler 1.maddesinde, bu sözleşme uyarınca açılmış/açılacak hesaplar aşağıda yer alan ve ayrıca bu sözleşmede düzenlenmemiş olmakla birlikte uygulanan ve bankanın ileride uygulayacağı tüm yeni ürün ve işlemler için aşağıda yer alan hükümlerin uygulanacağı hususu düzenlenmiştir. Bankacılık İşlemleri Sözleşmeleri zaten mahiyeti itibariyle çerçeve sözleşmesi niteliğinde sözleşmeler olup, somut olayda sözleşmenin 1.maddesinde bankanın ileride uygulayacağı yeni işlemler için de iş bu sözleşme hükümlerinin uygulanacağı kabul edildiğine göre, bu sözleşmenin düzenlenmesinden sonra bankanın uygulamaya karar verdiği dava konusu swap işlemi için de Bankacılık İşlemleri Sözleşmesinin -özel nitelikli Swap Sözleşmesi hükümleri ile çelişmeyen- hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Bu kapsamda inceleme yapıldığında ise, Bankacılık İşlemleri Sözleşmesinin Genel Hükümler I/8.m. ve Müşterek Hükümler başlıklı XVIII/10 m. ile, açıkça davacının gider vergisi (BSMW) ödeme yükümlülüğünün düzenlenmiş olduğu görülmüştür. Bilirkişi raporunda, Swap Sözleşmesinin 9.m. hükmü ile davacının yükümlülüklerinin açıkça belirtildiği ve sınırlandığı, dolayısıyla Bankacılık İşlemlerinin Sözleşmesinin hükümlerinin uygulamayacağı belirtilmiş ise de, söz konusu 9.m. hükmünde sadece davacının kesilen veya stopaja konu olan tutarları ödeme yükümlülüğü düzenlenmiş, ancak bunun dışında herhangi bir ödeme yükümlülüğü bulunmadığı belirtilmediğine göre, davacı yükümlülüklerinin sınırlandırılmasının söz konusu olmadığı açık olup, her iki sözleşme hükümlerinin çelişmesi de söz konusu olmadığından, Bankacılık İşlemleri Sözleşmesinin davacının gider vergisi (BSMW) ödeme yükümlülüğünü düzenleyen Genel Hükümler I/8.m. ve Müşterek Hükümler başlıklı XVIII/10 m. hükümlerinin somut olayda uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır. Davacı taraf söz konusu sözleşme hükümlerinin Genel İşlem Koşulu mahiyetinde olduğunu ve haksız şartlar içerdiğini ileri sürmekte ise de, sözleşme 818 sayılı BK’nun yürürlükte olduğu dönemde düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 1.maddesine göre Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bu fiil ve işlemler hangi kanun döneminde gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Yürürlük kanunun 1/son cümlesine göre olayda temerrüt, sonra erme ve tasfiye söz konusu olmadığı gibi salt genel işlem koşullarına aykırılık kamu düzeni ve genel ahlak kapsamında bulunmadığından olayda TBK'nun genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerinin somut olayda uygulanması mümkün görülmemiştir. Kaldı ki bankaların BSWM yükümlülüklerini müşteriye yansıtmaları bankacılık teamüllerine de uygun olup, haksız şart niteliğinde olduğu kabul edilemez. Bankacılık İşlemleri Sözleşmesinin Müşterek Hükümler başlıklı XVIII/6 m. ile de, bankanın her ne sebeple olursa olsun doğmuş ve/veya doğacak alacaklarının teminatı olarak elinde bulundurduğu tutarlara bloke koyma hakkı düzenlenmiş olup, banka davacıdan talep edebileceği BSMW alacağı nedeniyle vade sonuna kadar elinde bulunan tutar üzerine bloke koymakta haklıdır. Bu itibarla mahkemece üzerinde bloke bulunan 255.159,40 USD'lik kısma yönelik davanın reddinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Öte yandan 89 no'lu Gider Vergileri Genel Tebliği'nin D-3 Swap İşlemlerinin Vergilendirilmesi başlıklı maddesinde swap işleminin BSMV'ye tabi olduğu, anılan tebliğin D-3/b maddesinde faiz swap işlemlerinde BSMV'nin sözleşme yükümlülüklerinin sona erdiği vade sonunda elde edilen gelir üzerinden hesaplanması gerektiği belirtilmiş olup, dava konusu swap sözleşmesinin vadesinin iş bu davanın açılmasından sonra 12/05/2016 tarihinde dolacak olması nedeniyle, davalı bankanın 12/05/2016 tarihinde iade etmesinden dolayı konusuz kalan 21.005,72 USD’lik kısım yönünden davalının davanın açılmasına sebep olmadığı açık olup, mahkemece aksi yönde değerlendirme ile bu kısım yönünden davalının yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulması doğru görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle Dairemizce hükmün gerekçesinde değişiklik yapılmış olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun usulen kabulü, davalı vekilinin katılma yoluyla istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1-b2 m. uyarınca hükmün kaldırılması ve yeniden hüküm kurulması gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin istinaf başvurusunun USULEN KABULÜ ve davalı vekilinin katılma yoluyla istinaf başvurusunun ESASTAN KABULÜ ile; İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01/04/2019 tarih ve 2016/427 Esas - 2019/296 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA ve dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurularak; 1-Davacının 21.005,72 USD'lik davası yönünden konusuz kaldığından esas hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına, 2-Davacının, davalı tarafça blokaj konulan 255.159,40 USD'lik kısma ilişkin davasının reddine,
İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 3-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli 80,70.TL peşin harcın dava açılırken yatırılan 13.477,52.TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 13.396,82.TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 4-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 6-Davacı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Davalı yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 56.509,85 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalıya verilmesine, 8-Bakiye gider avansı varsa talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN: 9-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, istinaf karar harcının talep halinde ve karar kesinleştiğinde taraflara iadesine, 10-Davacı tarafından sarf edilen 85,00.TL dosyanın istinafa gidiş dönüş giderinin üzerinde bırakılmasına, 11-Artan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK' nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 30/03/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.