T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/905 Esas
KARAR NO: 2022/1234 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2017/765 Esas - 2019/971 Karar
TARİH: 08/11/2019
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 21/09/2022
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, davalıların haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazlarının, takibe konu ticari kredi kaynaklı nakit alacakları için, tüm borçlular bakımından 85.220,64-TL asıl alacak, (ihtarda deposu talep edilen çeklerden 07/04/2017 tarihinde 1.410,00-TL, 18/04/2017 tarihinde 1.410,00-TL, 21/04/2017 tarihinde 1.290,00-TL, 05/06/2017 tarihinde 1.410,00-TL yapılan ödemeler nakit alacağa dahil edilmiştir) hesap kat tarihinden takip tarihine kadar işlemiş %22,08 oranında 5.215,91-TL akdi faiz ve 260,80-TL %5 gider vergisi, takip tarihinden tahsiline kadar yıllık %33,12 oranında temerrüt faizi ve temerrüt faizinin %5 gider vergisi olmak üzere toplam 90.697,35-TL üzerinden, takibe konu esnek ticari hesap ve ... kart kaynaklı alacağı için, tüm borçlular bakımından 94.274,57-TL asıl alacak, hesap kat tarihinden takip tarihine kadar işlemiş %22,08 oranında 5.874,05-TL akdi faiz ve 293,70-TL faizin %5 gider vergisi, 866,74-TL noter masrafı 91,83-TL masraf takip) tarihinden tahsiline kadar yıllık %28,08 oranında temerrüt faizi ve temerrüt faizinin %5 gider vergisi olmak üzere toplam 101.400,89-TL üzerinden, deposu talep edilen çekler bakımında ihtarda deposu talep edilen 28 adet çeklerden 07/04/2017 tarihinde 1.410,00-TL, 18/04/2017 tarihinde 1.410,00-TL, 21/04/2017 tarihinde 1.290,00-TL, 05/06/2017 tarihinde 1.410,00-TL yapılan ödemeler nakte dönüşmüş olduğundan bu nakde dönen çek bedeli nakit alacağı içinde olup, takip talebinde deposunda talep edilen 24 adet çek için 33.360-TL nakit deposu üzerinden, (nakte dönüşmesi halinde nakde döndüğü tarihten tahsiline kadar işleyecek %33,12 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi ile birlikte tahsilini) takibin, işbu davada belirtilen asıl alacak tutarlarına işleyecek temerrüt faizleri, icra masrafları, gider vergileri ve icra vekalet ücretinin tahsili için takip talebindeki bu konulardaki kayıt ve şartlarda devamına, davalılar aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davalılar üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesi ile, Davacı tarafın başlatmış olduğu icra takibine ilişin yetki itirazının bulunduğunu, takipteki asıl alacak miktarı gerçeği yansıtmamakta olup, alacak muaccel hale de gelmediğini, davacı banka tarafından yürütülen faiz oranı borçluların ekonomik özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelikte olduğunu, işbu dava ile davacı bankanın, müvekkil şirket ve diğer müvekikllerden çek yaprakları bedellerinin depo etmesini talep etmesi haksızlık olduğunu, hukuksal dayanaktan yoksun ve haksız davanın reddini, davacı bankanın %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatı ödemeye mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 08/11/2019 tarih 2017/765 Esas 2019/971 Karar sayılı kararında; "... San. Tic. Ltd. Şti. arasında 18.06.2016 tarihli 2.000.000,00-TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, diğer davalıların bu sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, bu kapsamda davalı şirketin ... kredisi, esnek ticari hesap kredisi, ... Kart ve gayri nakdi krediler kullandığı, bu kredilerden kaynaklı borçların ödenmediğinden bahisle davacı yanca kredi hesapları 31.03.2017 tarihinde kat edilerek davalı yan aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyası ile icra takibine girişildiği, davalıların takibe vaki itirazlarının iptali talebi ile eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dosya kapsamına alınan ve hüküm kurmaya elverişli bulunan kök ve ek bilirkişi raporlarında da belirlendiği üzere; Davalıların temlik eden banka nezdinde kullandıkları ... kredisi, esnek ticari hesap kredisi, ... Kart ve gayri nakdi kredilerin ödenmediğinden bahisle ... yevmiye numaralı ihtarname ile kredi hesaplarının 31.03.2017 tarihinde kat edildiği, söz konusu ihtarnamenin davalılara tebliğ edilemediği, davalı şirket yönünden taraflar arasındaki sözleşmenin 13.2. maddesi gereğince adres değişikliği temlik eden bankaya bildirilmediğinden davalı şirket yönünden temerrüt tarihinin 10.04.2017 tarihi olduğu, diğer davalı kefiller yönünden temerrüt tarihinin ise; takip tarihi olan 12.07.2017 olarak esas alınması gerektiği, kat tarihinden önce ibraz edilen çek yapraklarına ilişkin temlik eden banka tarafından 22 adet çeke istinaden 29.700,00-TL sorumluluk payı ödemesi yapıldığı, bu bağlamda bu miktarın da nakdi alacağa dönüştüğü, kat tarihinden sonra ise; temlik eden banka tarafından 4 adet çek yönünden toplam 5.520,00-TL ödeme yapıldığı, 24 adet çek yaprağının ise bankaya henüz iade edilmediği, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 11/a son paragrafı ile 9.21/f bendi ile 10.9/1 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; gayri nakdi kredi tutarlarından davalı kefillerin de sorumlu olduğu, açıklanan gerekçeler ile davacı alacağının takip tarihi itibariyle; Ticari krediler, ödenen çek tutarları ve deposu talep edilen çekler nedeni ile 85.220,64-TL asıl alacak, 4.799,48-TL işlemiş temerrüt faizi, 231,15-TL faizin %5 BSMV'si olmak üzere; 90.251,27-TL olduğu, davalı kefiller ... ve ...'in bu tutarın 85.220,64-TL'sinden sorumlu tutulmalarına ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren %33,12 temerrüt faizi ile % 5 BSMV uygulanmasına karar vermek gerektiği, gayri nakdi alacak talebi yönünden; davacı banka nezdinde faiz getirmeyen bir hesapta 33.360,00-TL'nin depo edilmesine, yine ... kart ve esnek ticari hesap nedeni ile; 95.274,57-TL asıl alacak, 5.874,05-TL işlemiş temerrüt faizi, 293,70-TL faizin % 5 BSMVsi ile 958,57-TL masraf olmak üzere toplam 101.400,89-TL olduğu, davalı kefiller ... ve ...'in 95.233,14-TLsinden sorumlu tutulmaları ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren %28,08 temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV'sinin uygulanmasına karar vermek gerektiği, koşulları oluştuğundan davacı taraf lehine icra inkar tazminatına hükmedilerek, davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine ilişkin aşağıdaki hükmü kurmak gerekmiştir...."gerekçesi ile, 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile KISMEN REDDİNE ; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyasında davalı yanın itirazlarının kısmen iptali ile; Ticari krediler, ödenen çek tutarları ve deposu talep edilen çekler nedeni ile 85.220,64-TL asıl alacak, 4.799,48-TL işlemiş temerrüt faizi, 231,15-TL faizin %5 BSMV'si olmak üzere ; takibin 90.251,27-TL üzerinden devamına (davalı kefiller ..., ...'in 85.220,64-TLsinden sorumlu tutulmalarına), fazlaya ilişkin istemin reddine, Asıl alacağa takip tarihinden itibaren %33,12 temerrüt faizi ile % 5 BSMV uygulanmasına, Davacı banka nezdinde faiz getirmeyen bir hesapta 33.360,00 TL gayri nakdi alacak (çek depo bedelinin) depo edilmesine, ... kart ve esnek ticari hesap nedeni ile davalıların itirazlarının kısmen iptali ile; 95.274,57-TL asıl alacak, 5.874,05-TL işlemiş temerrüt faizi, 293,70-TL faizin % 5 BSMVsi ile 958,57-TL masraf olmak üzere toplam 101.400,89-TL üzerinden devamına (davalı kefiller ..., ...'in 95.233,14-TLsinden sorumlu tutulmalarına), asıl alacağa takip tarihinden itibaren %28,08 temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV'sinin uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, Alacağın %20si üzerinden hesap edilen 38.330,43-TL icra inkar tazminatının (davalı kefiller ..., ...'in 36.090,75-TLsinden sorumlu tutulmalarına) davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalılar ... San. Tic. Ltd. Şti ile ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararın usul kanuna aykırı olduğunu; Dava dilekçesinde belirtildiği üzere, takibe konu Ticari Kredi kaynaklı nakit alacaklarımız için tüm borçlular bakımından; 85.220,64.-TL Asıl Alacak, ( ihtarda deposu talep edilen çeklerden 07/04/2017 tarihinde 1.410.-TL,18/04/2017 tarihinde 1.410.-TL ,21/04/2017 tarihinde 1.290.-TL ,05/06/2017 tarihinde 1.410.-TL yapılan ödemeler nakit alacağa dahil edilmiştir. )hesap kat tarihinden takip tarihine kadar işlemiş %22,08 oranında 5.215,91.-TL Akdi faiz ve 260,80 TL %5 gider vergisi, takip tarihinden tahsiline kadar yıllık %33,12 oranında temerrüt faizi, ve temerrüt faizinin %5 gider vergisi olmak üzere toplam 90.697,35 TL üzerinden, Takibe konu Esnek Ticari Hesap ve ... Kart kaynaklı alacağımız için, tüm borçlular bakımından: 94.274,57.-TL Asıl Alacak, hesap kat tarihinden takip tarihine kadar işlemiş %22,08 oranında 5.874,05.-TL Akdi faiz ve 293,70 TL faizin %5 gider vergisi ,866,74.-TL noter masrafı ,91,83.-TL masraf ,takip tarihinden tahsiline kadar yıllık %28,08 oranında temerrüt faizi, ve temerrüt faizinin %5 gider vergisi olmak üzere toplam 101.400,89 TL üzerinden talep edildiğini, Hükme esas alının bilirkişi raporunun usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın kaldırılması gerektiğini, Düzenlenen kök raporda kefiller ... ve ... bakımından faiz hesaplaması yapılmadığını, kefillerin yalnızca asıl alacak yönünden sorumlu olduklarının tespit edildiğini, bu rapora itiraz edilmesi üzerine alınan ek raporda ise kök raporda temerrüt tarihlerinin takip tarihi olarak kabul edildiği, temerrüt tarihi itibarıyla asıl alacak tutarlarının hesaplandığı belirtilerek ... kart-esnek ticari hesap bakımından kefillerin 100.528,99 TL tutarında sorumlu olduğu, ticari krediler bakımından 89.339,16 TL sorumlu olduğunun tespit edildiğini, ancak raporun devamında, kefillerin kök raporda bch+çek tazmininden 85.220,64 TL tutarında, ... kart-esnek ticari hesap bakımından 95.233,14 TL tutarında sorumlu oldukları belirtilerek kök rapordaki hesaplama ve tespitleri değiştirecek bir husus bulunmadığının belirtildiğini, bilirkişi raporunun çelişkiler içerdiğini, nihayetinde kefillerin temerrüt tarihine kadar işlemiş akdi faizlerden sorumlu tutulmadıklarını, oysa takip tarihine kadar davaya konu kredilere işleyen akdi faizlerin de mevcut olduğunu, Rapora itirazlarının yanıtsız bırakıldığını, mahkeme gerekçeli kararında, kefiller aleyhine hangi nedenle akdi faiz işletilmediğinin ve sonuçta müvekkil şirket alacağının neden eksik hesaplandığının açıklanmadığını, Gerekçesiz verilen ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasının gerektiğini, mahkeme tarafından aldırılan ek rapora itiraz edilmesine rapora itirazların değerlendirilmediğini, gerekçeli kararda raporlar özetlenerek kök ve ek raporun hüküm kurmaya elverişli olduğunun belirtildiğini, ek rapora yapılan itirazların tartışılmadığını, kararın bilirkişi raporlarının tekrarından ibaret olup, HMK'nun 297 maddesinde aykırı olduğunu, Müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla sözleşme imzalayan kefillerin kefalet limitleri kapsamında asıl borçlu gibi sorumlu olduklarını, Davalı şirket ile temlik eden banka arasında imzalanan sözleşmelere istinaden davalı şirkete krediler kullandırıldığını, diğer davalı/borçluların ise bu sözleşmeleri müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, bilirkişi raporlarında ise davalı kefiller bakımından akdi faiz işletilmemiş olup yalnızca asıl alacak bakımından borçlu olduklarının tespit edildiğini, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar ... San. Tic. Ltd. Şti ile ... vekili istinaf dilekçesi ile; ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararı ve davacının istinaf dilekçelerini taraflarına tebliğ etmeden dosyayı istinaf mahkemesi'ne gönderdiğini, bu usul ve yasaya aykırı durumun dahi yerel mahkemenin eksik inceleme ile karar oluşturduğunu açıkça ortaya koyduğunu, Dosyaya taraflarınca vekalet sunulmuş olup 05/07/2019 tarihi itibariyle tüm duruşmalara davalılar ... San. Tic. Ltd. Şti. Vekili olarak taraflarının katıldığını, buna istinaden davalı ... Bankasının 29.07.2019 tarihli yenileme dilekçesinin de taraflarına tebliğ edildiğini, buna rağmen mahkemenin gerekçeli kararı taraflarına tebliğe çıkarmadan davacının istinaf talepleri doğrultusunda dosyayı İstinaf Mahkemesine gönderdiğini, davalının istinaf dilekçesinin dahi taraflarına tebliğe çıkarılmadığını, bu sebeple mahkemenin usul ve yasaya aykırı işlemleri neticesinde taraflarınca kararın istinaf edilemediğini, Dosyada mevcut temlik sözleşmesinin açıkça usulsüz olduğunu, buna rağmen hükme esas alındığını, Dosyaya sunulan temlik sözleşmesinde alacağı devreden davacı ... Bankası A.Ş.nin imzasının sözleşmede olmadığının görüleceğini, TBK 184. maddesi hükmüne göre temlik sözleşmesinin yazılı olarak yapılması gerektiğini, hükme göre alacağı temlik sözleşmesinin tasarruf işlemi olması sebebiyle, alacağı devredenin imzasının temlik sözleşmesinde bulunması zorunlu bir unsur olduğunu, mezkur sözleşmede alacağı devreden davacı ... Bankası A.Ş'nin imzasının eksik olması sebebiyle bu belgenin hiçbir hukuki sonuç doğurmayacağını, Davacı ... A.Ş. tarafından sunulan temlik sözleşmesinde, devredilmek istenen alacak miktarının yazmadığını, Temlik sözleşmesinde, temlik edilen alacak miktarının açık ve net bir şekilde sözleşmede yer almasının zorunlu ve geçerlilik şartı olduğunu, bunun yerine getirilmemiş olmasının usul ve yasaya aykırı olup bu belgeyi yine geçersiz hale getirdiğini Bu nedenle ... Yönetim A.Ş.nin davacı sıfatına haiz olmadığı, dava ehliyeti olmayan ... Yönetim A.Ş. yönünden HMK'nın 114. maddesi açık hükmü gereği usulden davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksi yönde kurulan hüküm açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu Bilirkişi raporunda istenilme amacı ile ilgili konularda incelemelerde bulunulmadığı, bilirkişi raporunda yürütülen faiz oranlarının müvekkillerin ekonomik özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelikte olduklarını, Müvekkilleri ile davacı ... Bankası A.Ş arasında cari hesap mutabakatı bulunmadığının dikkate alınmadığını, faiz oranı ve faiz başlangıç tarihlerinin yanlış hesaplandığını, yeniden bilirkişi raporu alınması gerekirken işbu usul ve yasaya aykırı bilirkişi raporunun hükme esas alındığını ve rapor doğrultusunda karar oluşturulduğunu, Mahkemenin icra inkar tazminatına hükmetmesinin açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkeme davanın kısmen kabulüne karar vermiş ve takibe konulan alacak miktarı da buna bağlı olarak değişmiş olmasına, müvekkilleri bu hesaplamayı yapamayacak durumda olmasına, alanında uzman bilirkişilerce yapılacak hesaplama ile takip tutarının belirlenebileceği ortada olmasına, dolayısıyla alacak likit bulunmamasına rağmen müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğunu, Mahkemece davanın kısmen kabul edimesine rağmen, alacaklı olduğu tutardan fazlasını takibe koyan davacı aleyhine reddedilen tutar üzerinden müvekkiller lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerekirken, bu yönde hüküm kurulmadığını, Davacı usulsüz temlik alan ... A.Ş.'nin istinaf talepleri ise yerinde olmayıp reddi gerektiğini, müvekkili ...'in kefil olarak temerrüt tarihine kadar işleyen faizden sorumlu tutulamayacağını, kaldı ki müvekkil aleyhine yapılan hesaplama hatalı olup usul ve yasaya aykırı olarak işbu bilirkişi raporunun hükme esas alındığını, İleri sürerek; eksik ve hatalı bilirkişi kök ve ek raporu ve dosyaya sunulan usul ve yasaya aykırı temlik belgesi hükme esas alındığından usul ve yasaya aykırı kararın öncelikle usulden devamla da esastan kaldırılmasına, dosyada eksiklikler tamamlanarak yeni bilirkişi raporu alınarak davanın öncelikle usulden devamla da esastan reddine, davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; genel kredi sözleşmesine dayalı alacağın tahsil amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davacı ile davalılar ... Tic. Ltd. Şti ile ... vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili; ilk derece mahkemesi tarafından, müteselsil kefil davalılar ... ve ... hakkında temerrüt tarihine kadar akdi faiz işletilmeksizin, yalnızca asıl alacak üzerinden karar verildiğini, bilirkişi kök ve ek raporlarına bu yönde yapılan itirazların değerlendirilmediğini, davalı kefiller yönünden neden akdi faiz işletilmediğinin gerekçesinin de ortaya konulmadığını ileri sürerek süresinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Dava dilekçesi incelendiğinde; davacı tarafın netice-i talebinin; takibe konu ticari kredi kaynaklı nakit alacakları için tüm borçlular bakımından; 85.220,64.-TL Asıl Alacak, (ihtarda deposu talep edilen çeklerden 07/04/2017 tarihinde 1.410.-TL,18/04/2017 tarihinde 1.410.-TL ,21/04/2017 tarihinde 1.290.-TL ,05/06/2017 tarihinde 1.410.-TL yapılan ödemeler nakit alacağa dahil edilmiştir.) hesap kat tarihinden takip tarihine kadar işlemiş %22,08 oranında 5.215,91.-TL Akdi faiz ve 260,80 TL %5 gider vergisi, takip tarihinden tahsiline kadar yıllık %33,12 oranında temerrüt faizi, ve temerrüt faizinin %5 gider vergisi olmak üzere toplam 90.697,35 TL üzerinden; takibe konu esnek ticari hesap ve ... kart kaynaklı alacakları için, tüm borçlular bakımından: 94.274,57.-TL Asıl Alacak, hesap kat tarihinden takip tarihine kadar işlemiş %22,08 oranında 5.874,05.-TL Akdi faiz ve 293,70 TL faizin %5 gider vergisi ,866,74.-TL noter masrafı ,91,83.-TL masraf ,takip tarihinden tahsiline kadar yıllık %28,08 oranında temerrüt faizi, ve temerrüt faizinin %5 gider vergisi olmak üzere toplam 101.400,89 TL üzerinden itirazın iptalinin talep edildiği anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesi tarafından takip ve dava dayanağı genel kredi sözleşmesi, kefalet sözleşmesi, kat ihtarı ve tebliğ şerhi örnekleri dosya arasına alınmış, davacı banka kayıtları ile dosya üzerinde bankacı bilirkişi marifetiyle bilirkişi incelemesi yaptırılmış alınan kök ve aynı hesaplamaları içerir ek raporda; davalı kefillerin, kendilerine tebligat yapılamaması nedeniyle takip tarihi itibariyle temerrüde düştükleri tespit edilmiş, temerrüt/takip tarihi itibariyle bankanın kefillerden olan alacağı; "Kredi türü Anapara Akdi faiz BSMV Toplam (TL) BCH 48.425,69 2.456,34 122,82 51.004,85 Çek tazmini 35.340,00 2.560,26 128,01 38.028,27 Diğer alacaklar 289, 9215,350, 77306, 04 ARA TOPLAM 84.055,61 5.031,95 251,6089.339,16 ... kart- Esnek tic. Hs. 94.274,575.955,64298,78100.528,99 TOPLAM178.330,18 10.987,59 550,38189.868,15" olarak hesap edildiği, Ancak davacı bankanın icra takibinde talep ettiği asıl alacak tutarları nazara alınarak ve taleple bağlılık ilkesi gereğince, davacının takip tarihi itibariyle davalı kefillerden olan alacağının; "Kredi türü Asıl alacak Faiz BSMV Masraf Toplam (TL) .. kr. Çek tazmini 85.220,64- - -85.220,64 ... kart esnek ticar hs.94.274,57- -958,57 95.233,14 TOPLAM (nakit kr. Alacağı) 179.495,21--958,57 180.453,78 Çek deposu---- 33.360,00" olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacı tarafça, kök ve ek bilirkişi raporlarına itiraz edilerek, talep edilen asıl alacak tutarları üzerinden temerrüt tarihine dek akdi faiz işletilmesi gerektiği ileri sürülmüş, bu yönde rapor talep edilmiştir. Mahkemece; ticari krediler, ödenen çek tutarları ve deposu talep edilen çekler nedeni ile 85.220,64-TL asıl alacak, 4.799,48-TL işlemiş temerrüt faizi, 231,15-TL faizin %5 BSMV'si olmak üzere ; takibin 90.251,27-TL üzerinden devamına (davalı kefiller ..., ...'in 85.220,64-TLsinden sorumlu tutulmalarına), fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %33,12 temerrüt faizi ile % 5 BSMV uygulanmasına, Davacı banka nezdinde faiz getirmeyen bir hesapta 33.360,00 TL gayri nakdi alacağ (çek depo bedelinin) depo edilmesine, ... kart ve esnek ticari hesap nedeni ile davalıların itirazlarının kısmen iptali ile; 95.274,57-TL asıl alacak, 5.874,05-TL işlemiş temerrüt faizi, 293,70-TL faizin % 5 BSMVsi ile 958,57-TL masraf olmak üzere toplam 101.400,89-TL üzerinden devamına (davalı kefiller ..., ...'in 95.233,14-TLsinden sorumlu tutulmalarına), asıl alacağa takip tarihinden itibaren %28,08 temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV'sinin uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. 6102 sayılı TTK’nun 7. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde: “Ancak, kefil ve kefillere, tahahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.” hükmüne yer verilmiştir. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2018/3501 esas 2019/3769 Karar sayılı, 12/06/2019 tarihli ilamının konuya ilişkin bölümü aşağıdaki şekildedir: "TTK yasa tasarısının 7. maddesinin 1. fıkrasına eklenen 2. cümle ilgili olarak kanunlaşma sürecinde verilen önerge ve kanunun gerekçesinde kefile alacağın ve borcun yerine getirilmediğinin ihbarı gerektiği, ihbar edilmeden asıl borçlunun temerrüdü yönünden kefillerden temerrüt faizi istenemeyeceği belirtilmiştir. Eklenen bu fıkra 6762 sayılı Eski TTK’nunda bulunmayan yeni bir hükümdür. 6102 sayılı TTK’nun yürürlükte olduğu dönem içerisindeki kefillere yönelik alacağın tahsili yönündeki hukuki işlemlerde bu hükmün uygulanması gerekir. Buna göre asıl borçlunun borcunu ödemediği müteselsil kefile ihbar edilmedikçe asıl borçlunun temerrüdü nedeniyle oluşan temerrüt faizinden müteselsil kefil sorumlu tutulamaz. Ancak kefil kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olacağından kendi temerrüdü sonucu ortaya çıkan temerrüt faizleri ve fer’ilerinden sınırsız olarak sorumlu tutulabilir. Somut olaya gelince davalı kefil .... hesap kat ihtarnamesi tebliğ edilememiş, davalı icra takip tarihi itibarıyla temerrüde düşmüş olup, mahkemece bu davalı yönünden icra takibinden önceki döneme ilişkin temerrüt faizi uygulanmayacağı yönündeki gerekçesi usul ve yasaya uygun olup, mahkeme hükmünün onanması gerektiğinden, davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 02.07.2018 gün, 2016/18998 E. - 2018/3728 K. sayılı bozma ilamının kaldırılarak, usul ve yasaya uygun bulunan mahkeme hükmünün onanmasına karar vermek gerekmiştir. Davalı kefiller adına çıkartılan ihtarnamenin iade edildiği, İİK'nun 68/b hükmünün kefiller yönünden uygulnamayacağı ve TTK'nun 7/1-2.cümle maddesi birlikte nazara alındığında davalı kefiller yönünden temerrüt tarihinin takip tarihi olduğu yönündeki mahkeme tespiti yerinde olmakla birlikte; davalı kefiller için kat tarihinden temerrüt tarihi olan takip tarihine kadar akdi faiz işletilmeyip, kefillerin yalnızca takipte talep edilen asıl alacak tutarından sorumlu tutulmaları hatalıdır. Bilirkişi tarafından; dava konusu takip talebinde ileri sürülen her bir nakdi kredi kalemi bakımından, kat tarihi itibariyle asıl alacak tutarlarının tespit edilerek, her bir kredi kalemi için cari akdi faiz oranı üzerinden takip/temerrüt tarihine dek işleyecek akdi faizin ve BSMV'sinin hesaplanması, kat tarihinden sonra nakde dönen gayrınakdi alacakların nakde döndükleri tarihten takip tarihine dek işleyecek akdi fazilerinin ve BSMV'lerinin hesaplanması, davacı talebini aşan asıl alacak, faiz ve BSMV tutarlarının bu aşamada dikkate alınması gerekmektedir. Davacı vekilinin bu yöndeki istinaf talebi haklı bulunmuştur. Davacı/temlik alan ... Yönetim Şirketi tarafından dosyaya mübrez 27/06/2019 tarihli temlik beyanının 5. maddesinde gayrınakdi alacaklar temlik dışında tutulmuştur. Temlik tarihi itibariyle nakde dönüşmemiş gayrınakdi alacaklar bakımından davacı ... Bankası A.Ş.'nin taraf sıfatı devam etmektedir. Temlik alan ... Yönetim Şirketi'nin temlik öncesi nakde dönüşmemiş alacaklar yönünden aktif husumeti mevcut değildir. Husumet(taraf sıfatı) kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Temlik tarihi itibariyle nakde dönüşmemiş gayrınakdi alacaklar bakımından taraf sıfatı devam eden ... Bankası A.Ş.'nin, duruşmalara katılmadığı ve davayı takip etmediği anlaşılmasına rağmen, mahkemece bu alacaklar yönünden HMK'nun 150 maddesi çerçevesinde işlem yapılmaması, bu alacaklar ve takip tarihi itibariyle deposu talep edilen gayrınakdi alacaklar bakımından aktif husumeti bulunmayan ... Yönetim Şirketi lehine hüküm kurulması hatalı olmuştur. Yukarıda izah edilen gerekçelerle davacı yanın istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-a6 maddesi uyarınca kaldırılmasına; davalılar ... Taah. San. Tic. Ltd. Şti ile ...'in istinaf başvuru sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurularının KABULÜ ile; İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/11/2019 tarih 22017/765 Esas - 2019/971 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Davalıların sair istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf eden davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde iadesine, 5-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 6-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 21/09/2022 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.