T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1167
KARAR NO: 2021/1834
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARI VEREN
MAHKEME: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/02/2020
DOSYA NUMARASI: 2013/207 Esas - 2020/105 Karar
DAVA: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 15/12/2021
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili firma ile davalılardan ... Ltd arasında 18.8.2009 tarihli gemi sac alım anlaşmasına göre, 452.425.29 USD bedel karşılığında belirli niteliklere haiz sıcak hadde malzeme satımı sözleşmesinin akdedildiğini, bu anlaşmaya uygun olarak %20 peşinata denk gelen 113.000 USD karşılığı 9.9.2009 tarihli 170.000 TL'lık ... Tuzla şubesine ait teminat niteliğindeki 1 adet çekin müvekkili tarafından ... Ltd'ne verilmek üzere ...'e teslim edildiğini, bilahare 28.9.2009 tarihinde, 9.9.2009 tarihli 170.000 TL'lık ... Tuzla şubesine ait teminat niteliğindeki çekin yerine kaim olmak üzere ... Tuzla şubesine ait 6.10.2009 tarih ... nolu 170.000 TL'lık çekin müvekkili tarafından ...'e teslim edildiğini, ...'ün sözleşmeye konu malı hiçbir zaman müvekkiline teslim etmediğini, davalılardan ...'in bu çeki, ortağı kuzeni ...'ya ait ...Ltd Şti de çalışan diğer davalı ...'a ciro ettiğini ...'ın avukatı ile ...'nın avukatının aynı olduğunu, ...'ın asgari ücretli çalışan biri olduğunu, bu yönü ile resmi bir işlem yapabilecek mali potansiyele sahip olmadığını, söz konusu davalının ... ile işbirliği yaparak senedi takibe koyduğunu, davalılardan ...'ın senedi Kadıköy 3. ATM 2009/2030 D.iş dosyasında ihtiyati hacze konu ettiğini ve ihtiyati haciz kararı aldığım, Kadıköy 3. ATM 2009/2030 D.iş dosyasından alınan ihtiyati haciz kararının Tuzla İcra Müdürlüğünün ... Es. Sayılı dosyası ile icra takibi yapılarak 3. kişi konumundaki ... Ltd Şti'ni mağdur edecek şekilde haciz işlemlerinin tatbik edildiğini, müvekkili firmanın cebri icra tehdidi altında mal alamadığı bir ilişki sebebi ile borçlu durumda gösterilmesinin kabul edilemeyeceğini, hiçbir borcu olmayan, davalılar tarafından anlaşmalı olarak takibe konulan çek miktarı kadar olan borcun, müvekkili firmanın borcu olmadığının tespiti ve satılan malların iadesine, kötü niyetle hareket eden davalıların aleyhine tespite konu miktarın %40'ından aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı yanın keşide etmiş olduğu Çek'in karşılıksız kaldığını, söz konusu çekin değiştirilerek yeni çek keşidesinin (6.10.2009 tarihli) gerçekleştirildiğini, ek protokolün yapıldığı gün malın limanda hazır olduğu hususunun davacı yana bildirildiğini, davacı yanın ... Ltd ştini dolandırdığım, davacı yanın limanda tutulan malın bedelini ödememesi sebebi ile daha fazla bu malın limanda tutulamayacağının davacıya yazılı olarak bildirildiğini, üretimi yapan firmanın, peşinatı ödenip de satın alınmayan malzemeyi iptal ettiğini ve peşinatı da irat kaydettiğini, davalılardan ...'ün (... Ltd ortağı) söz konusu çeki ciro ederek müvekkiline verdiğini, müvekkilinin mali durumunun sorgulanmasının kabul edilemeyeceğini, kıymetli evrakın mücerretliği ilkesinin söz konusu olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; 18.08.2009 tarihli sözleşmeyi kendi adına değil, ... Ltd.Şti. Adına şirketi temsilen imzaladığını, şahsına yönelen davanın husumet sebebi ile reddi gerektiğini, davacının, sözleşmenin 4. maddesi uyarınca bedelin %20’si olan 113.000 USD'yi peşin olarak ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, sözleşme imzalandığı esnada nakit parası olmayan davacı şirket yetkilisinin tanıdık biri olmasına duyulan güven nedeniyle peşinata karşılık gelmek üzere 09.09.2009 tarihli 170.000.TL tutarındaki keşide ettiği çekin alındığını, bu çekin teminat çeki olmayıp borç çeki olduğunu, davacı şirketle yapılan sözleşmedeki malın üretimi için Ukrayna’da bulunan fabrikaya üretim siparişi verildiğini, işbu siparişin fabrika ile olan sözleşmesi, teknik şartnamesi, faturaları ve ödemelerinin ekte sunulduğunu, sipariş edilen malın peşinatı olarak ödenen 93.985 USD’nin ... firması tarafından karşılandığını, karşılığı çek olarak alınan bedelin taraflarınca peşin olarak fabrikayı ödendiğini, Ukrayna’daki fabrikada malın fiilen üretilerek Ukrayna Maripul limanına bırakıldığını, malların liman tarafından teslim alındığını, yurtdışından bu malı yükleyip getirebilmek için FCR belgesinin ödenmesi gerektiğini, aksi halde bu malın yüklenip getirilemeyeceğini, dolayısıyla bu malın bakiye bedelinin ödemesinin de yapıldığını, gemi sacı üretiminin özel koşullarda yapıldığını, önceden üretilip stoklarda bekletilmesinin söz konusu olmadığını, zira her geminin dizaynının farklı olduğunu, özel siparişle üretildiğini, sadece sipariş verilen geminin ölçülerine göre yapıldığından başka gemide kullanılmasının mümkün olmadığını, bu aşamada davacı şirket yetkilisinin nakit peşinatı ödemediğini, çekin vadesi geldiğinde çekin karşılıksız kaldığını, bunun üzerine çekin yazdırılmamasını ve peşinatı ödeyeceğini ısrarla söylemesi üzerine karşılıksız çıkan çekin yazdırılmayıp 28.09.2009 tarihli ek protokol yapılarak 06.10.2009 tarihli yeni bir çek ile eski çekin değiştirildiğini, davacı şirkete, malların üretildiği ve hazır olduğu, bedelini nakit olarak ödenmesi gerektiğinin bildirildiğini, davacı şirket yetkilisinin telefonlara çıkmadığını, yazışmalara cevap vermediğini, sipariş ettikleri malı ortada bıraktıklarını, ... şirketinin üretilen malların 214.768 tonluk kısmına alıcı bulduğunu, geriye kalan 668.390 ton sacın ellerinde kaldığını, 668.390 tonluk kısmının 8.11.2009 tarihinde Türkiye getirilebildiğini, antrepoya konulduğunu, antrepo bedelinin ... şirketi tarafından ödendiğini, uğradığı zararı minimize etmek isteyen firmanın malzemenin peşinat bedelinin kendileri tarafından peşin ödendiğini, bu malzemeyi limanda daha fazla tutamayacakları için peşinat olarak verilen çekin irat kaydedildiğini ve malzemenin de iptal edildiğini yazılı olarak davacı şirket yetkilisine bildirdiğini, zira üretimi yapan fabrikanın peşinatı ödenip de satın alınmayan malzemeyi iptal ettiğini ve peşinatını da irat kaydettiğini, ... firmasının bu sözleşme nedeniyle 22.078 USD gemi navlun bedeli ödediğini, yine ayrıca Ukrayna’daki limana 4000 USD ödediğini, dolayısıyla elinde kalan bir mal için toplam 474.000 USD parasını bağlamak zorunda kaldığını, bu iş yüzünden diğer işlerini de aksattığını, davacı firmanın bu sözleşmeyi neden yaptığı ve sonrasında sipariş verip neden ortadan kaybolduğunu hala anlamadıklarını, dava dilekçesinde ...'in zararları talep edilmekte ise de, üçüncü şahıs adına hak talebine girişildiğini, yine ...’in herhangi bir tazminat ya da hak talebi olması halinde bizzat dava açmaları gerektiğini belirterek, davanın öncelikle husumet yokluğundan reddine aksi halde esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir. Diğer davalı şirket yabancı şirket olması nedeniyle Bakanlık aracılığıyla usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen davaya cevap vermediği, daha sonra diğer davalı ...'ün işbu şirket yetkilisi sıfatıyla şirket adına vekalet sunmak suretiyle davalı şirket adına davanın vekil tarafından takip edildiği anlaşılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 12/02/2020 tarih ve 2013/207 Esas - 2020/105 Karar sayılı kararı ile; "...Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;Dava hukuki niteliği itibariyle davacının davalılara icra iflas kanunu 72. Maddesi kapsamında borçlu olmadığının tespitine ilişkin olup, celp edilen Tuzla İcra Müdürlüğü'nün ... Es. sayılı dosyasının incelenemesinde; alacaklı ... tarafından 170.000 TL meblağlı 06.10.2009 keşide tarihli çeke dayalı olarak olarak Kadıköy 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/2030 D.iş esas ve karar sayılı dosyasından almış olduğu İhtiyati Haciz kararı ile 170.000 TL asıl alacak, 538,33 TL işlemiş faiz, 8.500 TL çek tazminatı, 160,00 TL ihtiyati haciz vek.ücreti, 43,70 TL ihtiyati haciz masrafı olmak üzere toplam 179.242,03 TL'nin borçlu ... Ltd.Şti.'den tahsili için ilamlı takip yolu ile icra takibi başlatıldığı, borçlunun sahibi bulunduğu inşa halinde ...'ün talimat yolu ile haciz uygulandığı, haczedilen malların ihale edilmek suretiyle satıldığı, Dava dosyası, icra takip dosyası örneği ile dosyaya sunulan bilgi ve belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucu, Davacı şirketin 18.08.2009 tarihli sözleşme ve 28.09.2009 tarihli ek protokol kapsamında davalı şirkete keşide etmiş olduğu 06.10.2009 tarihli 170.000,00 TL bedelli ... Tuzla Tersane şubesinin çekinden dolayı davalılara borçlu olmadığı davalı ... vekilinin 09.09.2011 tarihli davaya yanıt dilekçesindeki ifadelerin ikrar olarak kabul edileceği bu ifadelerin açık ikrar olduğundan 3 no.lu davalının iyiniyetli olduğunun söylenemeyeceği, dava konusu 18.08.2009 tarihli sözleşmenin tarafları davacı ile davalı ... Ltd. Şti. Arasında imzalanmış olup davalılardan ... davalı şirketin yetkilisi olduğundan kendisine husumet yöneltilemeyeceği, 18.8.2009 tarihli gemi sac alım anlaşmasından bağımsız olarak, bu defa ... ile yurt dışı üretici firma arasında yeni bir hukuki ilişki meydana gelmiştir. Bu hukuki ilişki, 18.8.2009 tarihli gemi sac alım anlaşmasının taraflara yüklediği hak ve borçlardan tamamen bağımsızdır. Dolayısıyla örneğin, 18.8.2009 tarihli gemi sac alım anlaşmasının davacıya (...) yüklediği ödeme yükümlülüğü davacı tarafından yerine gelmemiş bile olsa davalılardan ..., her durumda yurt dışı üretici firmaya ödeme yapma yükümlülüğü altında olup, bu yükümlülük ... ile yurt dışı üretici firma arasındaki hukuki ilişki sebebi iledir. Yani bu iki ilişkinin birbirinden bağımsız olduğunu, Öncelikle somut olay ve dosya kapsamı incelendiğinde, davacı yanın, 18.8.2009 tarihli gemi sac alım anlaşmasına aykırı davranışları halinde keşide edilmiş olan avans çekinin irat kaydedilebileceğine ilişkin hiçbir açıklamanın söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. 18.8.2009 tarihli gemi sac alım anlaşmasında, davacının sac alım anlaşmasına aykırı davranışları halinde keşide edilmiş olan avans çekinin irat kaydedilebileceğine ilişkin hiçbir açıklamanın mevcut olmadığını, Ciranta konumundaki davalı ...'ın, diğer davalı ... ile dava dışı ...'nın ... tek isimli şirketinde çalışan olarak göründüğü, davalı ... ile dava dışı ...'mn kuzen olduğu, davalılardan ...'ın ...'ya ait ...Ltd Şti de çalışan konumunda olduğu, dava dışı ... vekili ... ile davalı ...'ın avukatının ayniyet arzettiği dikkate alındığında, ciranta konumundaki davalı ...'ın senedi ciro yolu ile devralırken taraflar arasındaki ihtilaftan habersiz olarak ve basit bir ticari ilişki sebebi ile bu senedi devralmış olduğunun kabulü hayatın olağan akışına uygun düşmemesine sebebiyet verir nitelikte olduğu, Davalı ...'in hangi hukuki ilişki dolayısıyla bu senedi ciro yolu ile iktisap ettiğini, bu ilişkinin kendisine yüklediği yükün ne olduğunu, bu yükü yerine getirip getirmediğini ispat etmek durumunda olduğu, varsa bu tür bir hukuki ilişkiye girmesine ve bu ilişkiden doğan sorumluluğunu yerine getirmesine imkan verecek düzeyde mali imkanlara sahip bulunup bulunmadığını ortaya koyması gerekeceği, bu hususların aksinin davalı ... tarafından ispat edilemediği dolayısıyla davalı ...'ın iyiniyetli üçüncü kişi olarak kabulünün mümkün olmadığı, davacı vekilinin dava dilekçesinde menfi tespit talebi ile satılan malların iadesi talebi bulunduğu, bedel istirdat talebinin bulunmadığı dava açıldıktan sonra ödenen miktar olmadığı, davalı satıcı şirket, borçlar kanunu uyarınca alıcı satılan malı teslim almazsa bile onu saklamakla yükümlü olduğundan davalı şirket söz konusu yükümlülüğü yerine getirmediğinden alıcının sözleşme konusu malları alma şansını bitirdiği, davalının zararının oluşup oluşmadığı ayrı bir davanın konusu olacağından bu konuda davalı talepleri reddedildiği dikkate alınarak davanın DAVALI ... LTD. ŞİRKETİ VE ... YÖNÜNDEN kabulü ile, Davacının aleyhine başlatılan İstanbul anadolu ... İcra müdürlüğünün ... ( Tuzla eski icra dairesinin ) sayılı dosyasındaki takipten dolayı borçlu olmadığının tespitine Davalı ... yönünden sözleşmenin tarafı olmadığı şahsi olarak sorumlu olabileceği yönünde yeterli delil bulunmamasından dolayı davanın husumetten reddine Davacı tarafın talep ettiği kötü niyet talebinin şartları oluşmadığından reddine icra iflas kanunu 40/2 maddesi gereğince dava kesinleştiği zaman hükme hacet kalmaksızın icra tamamen veya kısmen eski haline iade edileceğinden davacının satılan malların iadesiyle ilgili karar verilmeyerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " gerekçeleri ile; " 1-DAVANIN DAVALI ... LTD. ŞİRKETİ VE ... YÖNÜNDEN KABULÜ İLE, Davacının aleyhine başlatılan İstanbul anadolu ... İcra müdürlüğünün ... (Tuzla eski icra dairesinin ) sayılı dosyasındaki takipten dolayı BORÇLU OLMADIĞININ TESPİTİNE, 2-Davalı ... yönünden davanın husumetten REDDİNE, 3-Davacı tarafın talep ettiği kötü niyet talebinin şartları oluşmadığından reddine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili, davalı ... vekili ve davalı ... Ltd. vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Menfi tespit davasının kabul edildiğini, ancak en önemli taleplerinden ve dava açılırken dava dilekçelerinde yer alan takip sonrası haciz ve ihale sonucu satılan malların bedeline ilişkin istirdat talepleri hakkında hiçbir hüküm kurulmadığını, haciz aşamasında, müvekkili şirketinin bulunduğu yere, alacaklı gözüken tarafça ihtiyati haciz ile girildiğini, adeta mallarının talan edildiğini, haczedilen malların son derece ucuza satıldığını, paraya çevrildiğini ve bu paranın alacaklı gözüken kişinin uhdesine geçtiğini, bu durumun, kararın kendi içerisinde ve yargılamanın tümü açısından çelişki yarattığını, Dosya kapsamından anlaşılacağı üzere, ne ...'ın ne de ...'ın (...'ün ) iyi niyetli hareket etmediklerini, bile bile bu işi yaptıklarını ve zarar verme kastı ile hareket ettikleri halde, kötü niyet tazminatı taleplerinin reddedilmesinin doğru ve yerinde olmadığını, mahkeme kararını, eksik ve çelişkilerin olması nedeniyle istinaf ettiklerini belirterek, bu bölüm açısından kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davada bilirkişi incelemesinin ehil ve uzman bilirkişilerce yapılmadığını, tek kişilik bir mali müşavir bilirkişiye yaptırılan eksik ve yetersiz bilirkişi incelemesi ile karar verildiğini, 18.08.2009 tarihli sözleşmeyle ve 28.09.2009 tarihli ek sözleşme ile kurulan ticari ilişkiye karşılık avans niteliğinde verilen çekin karşılığında yurt dışında üretimi yaptırılıp (Ukrayna'da) getirilen malın, davacı şirket tarafından alınmamış olup müvekkili aleyhine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, mahkemece eksik ve yetersiz incelemeye göre hukuka aykırı karar verildiğini, iki bilirkişi raporu arasındaki çelişki de mahkemece giderilmeden karar verildiğini, son bilirkişi raporundaki dava konusu çekin borç senedi olduğu tespiti mahkemece nazara alınmadan ve davalıların uğramış olduğu zarar hesabı yapılmadan karar verildiğini belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... Ltd. vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davaya konu çekin, müvekkili ile davacı arasında imzalanmış sözleşme kapsamında müvekkili şirkete peşinat ödemesi olarak (borç senedi) verildiğini, dosya arasında yer alan sözleşme metninden ve bilirkişi raporundaki tespitten anlaşılacağı üzere bu hususun ihtilafsız olduğunu, davacının müvekkili şirket ile imzaladığı sözleşme hükümlerine riayet etmediğini, müvekkilinin sözleşmede yazılı (davacının projesi için özel ebatlarda ve kalitede üretilen) malların tamamını ürettirip gemiye yüklemeye hazır hale getirdiğini, fakat davacı tarafın sözleşme konusu malların bedelini (peşinatı dahi ) müvekkiline ödemediğini, bunun üzerine davacı taraf ile müvekkili şirket arasındaki sözleşmenin, davacı tarafın sözleşme hükümlerine aykırı davranması sebebiyle feshedildiğini, Müvekkilinin, davacının sözleşmeye aykırı davranması sebebiyle uğradığı zararların tahsili amacıyla, peşinat ödemesi olarak davacı tarafından kendisine verilen (karşılıksız çıkan) dava konusu çeki kullandığını, bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere davaya konu çekin, sözleşme kapsamında peşinat ödemesi olarak verilen bir borç senedi olduğunu, davacı mezkur çek tutarında borcunun bulunmadığı gerekçesiyle dava açmış ise de, müvekkilinin uğradığı zarar nispetinde davacı tarafın müvekkili şirkete borcu bulunduğunu, bu hususun bilirkişi raporuyla da teyit edildiğini, raporda uğranılan zararın yargılamaya muhtaç olduğu, davaya konu çek karşılığı borcun bulunup bulunmadığı hususunun yapılacak yargılama sonrasında anlaşılacağı, fakat bu zararın tespiti için ayrı bir dava açılması gerektiğinin belirtildiğini, aşağıda bahsedilen ve somut olay ile benzerlik kesbeden Yargıtay kararı uyarınca, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 11.01.2017, 2016/4176 E. 2017/105 K. Sayılı kararında "Dava eser sözleşmesinin feshi nedeni ile ödenen peşinatın iadesi için yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Davacı iş sahibinin sözleşmenin feshinde haksız olduğu, davalının kazanç kaybına uğradığına dair savunması mahsup itirazı niteliğinde olup karşı dava olarak ileri sürülmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Uzman bilirkişiden alınacak raporla davalı yüklenicinin uğradığını ileri sürdüğü kar kaybı hesaplattırılarak davacı alacağından mahsubu ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. " şeklinde olup, ayrı bir dava açılması gerekmediğini, zarar iddialarının huzurdaki dava içerisinde görülmesi gerektiğini, Sözleşmenin feshi sebebiyle müvekkili şirketin uğradığı zararları gösterir bilgiler ve dayanağı niteliğindeki belgelerin dosya arasında yer aldığını, 05.11.2019 tarihli dilekçeleri ile derlenerek yeniden mahkemeye sunulduğunu, davacı tarafın sözleşmeye aykırı davranması sebebiyle müvekkili şirketin uğradığı zararların tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmasının talep edildiğini, ilk derece mahkemesinin taleplerini haksız bir şekilde reddettiğini ve bunun sonucunda hukuka aykırı bir karar verildiğini belirterek, ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın ortadan kaldırılmasına, davacı tarafın sözleşmeye aykırı davranışı sebebiyle müvekkili şirketin uğradığı zararın tespitinin yapılması suretiyle yeniden karara çıkılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... Ltd. vekili 25/03/2021 tarihinde ek beyan dilekçesi ibraz etmiş ise de, dilekçe istinaf süresi içerisinde sunulmadığında dairemizce dilekçede ileri sürülen istinaf sebepleri incelenmemiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, çekten kaynaklanan menfi tespit ve satılan malların iadesi istemine ilişkindir. Mahkemece davanın davalı ... Ltd. Şirketi ve ... yönünden kabulüne, davalı ... yönünden husumetten REDDİNE karar verilmiş, karara karşı davacı vekili, davalı ... vekili ve davalı ... Ltd. vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı icra takibine ve davaya dayanak 28.9.2009 tarihinde, 9.9.2009 tarihli 170.000.TL'lık ... Tuzla şubesine ait çekin, davalılardan ... Ltd. Şirketi ile yapılan Alım Satımı Sözleşmesinde belirlenen %20 peşinatına ilişkin teminat olarak verildiği, bilahare 28.9.2009 tarihinde teminat niteliğindeki çekin yerine kaim olmak üzere ... Tuzla şubesine ait 6.10.2009 tarih ... nolu 170.000 TL'lık çekin davalı ...'e teslim edildiği, ...'ün sözleşmeye konu malı davacıya teslim etmediği ve ...'in bu çeki, ortağı kuzeni ...'ya ait ...Ltd Şti de çalışan diğer davalı ...'a ciro ettiği, davalı ... tarafından ihtiyati haciz kararı alınarak çekin icra takibine konu edildiği belirtilerek, takibe konu çekten dolayı davacının borçlu olmadığının tespiti ve satılan malların iadesine karar verilmesinin talep ve dava edildiği, Davalı tarafça, söz konusu çekin davacı ile davalı şirket arasında yapılan sözleşmede belirtilen peşinat ödemesine karşılık verilen çek olduğu, sözleşmeye konu malların yurt dışında ürettirildiği, mal teslime hazır olmasına rağmen davacı tarafça ödeme yapılmadığı, malzemeyi daha fazla limanda bekletemeyecekleri için çek irat kaydedilerek malzemenin iptal olduğunun davacı şirket yetkilisine bildirdiği, zira üretim yapan fabrikanın da peşinatı ödenip de satın alınmayan malzemeyi iptal ettiği ve peşinatı da irat olarak kaydettiği, sözleşmeye aykırılık nedeniyle davalı ... şirketinin zarara uğradığı savunulmaktadır. Taraflar arasındaki alım satım sözleşmesinin "Ödeme" başlıklı 4. maddesinde; "Toplam tutar USD 452 425 29. Bunun %20’si peşin (USD113.000) sözleşme imzalandığında, bakiye ise malzemenin tamamı yüklemeye hazır olunca 2 iş gününde ödenecektir. Malzeme limana inmeden üç gün önce haber verilecektir. Not: alıcı işbu peşinat karşılığında satıcıya USD 113.000- lik 09.11.2009 vadeli çek vermiştir. Yukarıdaki peşinat nakden ödendiğinde alıcıya iade edilecektir." "Boşaltma" başlıklı 5. maddesinde; "Gemi limana geldiğinde ödemeden doğan gecikme ya da satıcı gümrükle ilgili tüm evraklarını tam verdiği halde işlemlerini bitiremediğinden veya kendi iç nakliyesini organize edemediğinden ya da teşvik probleminden dolayı mal gecikmeli çekmesinden ve gibi nedenlerden dolayı doğacak demurajdan alıcı sorumludur. Ayrıca boşaltma esnasında gemiye ya da liman ekipmanlarına zarar vermesinden doğan zararlardan alıcı sorumludur. Ayrıca sigorta, boşaltma, tahmil, tahliye, gümrük dahil nakliye, liman masrafları vs alıcıya aittir. " hükümleri yer almaktadır. 28.09.2009 tarihinde davacı ve davalı şirket arasında düzenlenen ek protokolde ise; taraflar arasında yapılan gemi sacı sözleşmesine istinaden alınan 09.09.2009 tarihli ... Tuzla Tersane Şubesi‘ne ait 170.000 TL'lik peşinat çekin yerine kaim olmak üzere ... Tuzla Şubesi‘ne ait 6.10.2009 vade tarihli 170.000 TL bedelli çekin alınarak, eskisinin iade edildiği, işbu protokolün meri sözleşmenin ayrılmaz bir parçası ve mütemmim cüzü olarak taraflarca imzalandığı belirtilmiştir. Davalı ... Ltd. Şti vekili mahkemeye ibraz ettiği 05/11/2019 tarihli dilekçesinde özetle; davacı tarafın, mezkur çek tutarında borcunun bulunmadığı gerekçesiyle huzurdaki davayı ikame ettiğini, oysa müvekkilinin uğradığı zarar nispetinde davacı tarafın müvekkiline borcu bulunduğunu, bu sebeple hesap bilirkişisine zarar hesaplaması yaptırılmasını talep ettiklerini, müvekkili şirketin uğradığı zararların; 1-Sözleşme, tonu 595 USD'den olmak üzere 760,382 ton ağırlığında, özel kalitede ve ebatlarda üretilecek sacları kapsadığını, daha sonra davacı tarafından verilen ek siparişlerle toplam tonaj 883,158 tona çıkartıldığını, müvekkilinin, sözleşme konusu sacların tonunu ortalama 537,03 USD'ye ürettirdiğini, (Üretici firmanın faturası dosyanız arasında yer almaktadır.) Müvekkilinin ton başına karının 595 - 537,03 = 57,97 USD olduğunu, sözleşmeye aykırılık sebebiyle müvekkilinin uğradığı zararın 883,158 * 57,97 = 51.196,66 USD olduğunu, 2-)Davacı taraf sözleşmeye aykırı davrandığı için müvekkilinin ürettirmiş olduğu malları Türkiye'ye getirmek için gemi kiraladığını ve navlun bedeli olarak 22.087,95 USD ödeme yaptığını, (Ek-1: Navlun faturası.) 3-)Müvekkilinin sözleşme konusu mallara ilişkin liman tahmil ve tahliye bedeli olarak 2.550,00, USD ödeme yaptığını,(Ek-2: Liman tahmil tahliye faturası.) 4-)Sözleşme konusu mallar davacının projesine özel olarak üretildiği için bu malların 3. şahıslara satışının hemen yapılamadığını, müvekkilinin bu malları satana kadar muhafaza etmek amacıyla antrepo kiralamak zorunda kaldığını, Müvekkilinin antrepo bedeli olarak toplam 10.620,83 USD ödediğini, (Ek-3: Antrepo faturaları.) 5-)Müvekkilinin sözleşme konusu mallar için ordino bedeli olarak 100,00 USD ödeme yaptığını, (Ek-4: Ordino faturası.) 6-)Müvekkilinin sözleşme konusu mallar için gümrük damga vergisi olarak 23,00 USD ödeme yaptığını, (Ek-5: Damga vergisi makbuzu.) 7-)Müvekkilinin sözleşme konusu mallar için gümrük fazla mesai bedeli/gece yüklemesi bedeli olarak 675,00 USD ödeme yaptığını, (Ek-6: Gümrük ödemesi makbuzu.) 8-)Müvekkilinin sözleşme konusu mallar için sigorta bedeli 352,00 USD olarak ödeme yaptığını, (Ek-7: Sigorta faturası.) 9-)Müvekkilinin sözleşme konusu mallar için iç nakliye bedeli 2.707,00 USD ödeme yaptığını, (Ek-8: İç nakliye faturası.) 10-)Müvekkilinin sözleşme konusu malların bedelini ödemek için banka kredisi kullandığını ve finansman gideri ödemek zorunda kaldığını, davacı taraf üretilen malların bedelini ödemediği için üretilen malların 35 gün limanda beklediğini ve müvekkilinin Ukrayna'daki limana bekleme ücreti olarak 5.833,00 USD ödeme yaptığını, yine müvekkilinin davacının sebebiyet verdiği huzurdaki dava için avukatlık ücreti ödemek durumunda kaldığını belirterek, sözleşmeye aykırılık sebebiyle müvekkili şirketin uğradığı zararların tespiti bakımından dosyanın hesap bilirkişisine gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... Ltd. Şti vekili mahkemenin 06/11/2019 tarihli duruşmasında da, zarar hesaplaması için dosyanın bilirkişiye gönderilmesini talep etmiş, mahkemece davalı ... vekilinin bilirkişi inceleme talebinin reddine karar verilmiştir. Gerekçeli kararda da, davalının (...) zararının oluşup oluşmadığı ayrı bir davanın konusu olacağından bu konuda davalı taleplerinin reddedildiği dikkate alınarak karar verildiği belirtilmiştir. Oysa davalı şirketin bu savunması mahsup itirazı niteliğinde olup, yargılamanın her aşamasında ileri sürebilir ve mahkemece de re'sen gözönünde tutulması gerekmektedir. (Emsal: Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/1894 Esas 2016/2613 Karar -Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2015/4675 Esas 2016/1338 Karar) Davalı şirket vekili tarafından yukarıda belirtilen 05/11/2019 tarihli dilekçede uğranıldığı belirtilen zarar kalemleri gösterilerek dayanılan deliller de ibraz edilmesine rağmen mahkemece davalı şirketin mahsup itirazı hakkında hiç bir araştırma ve inceleme yapılmadan, eksik inceleme ile karar verilmesi usul ve yasaya uygun değildir. Mahkemece, davalı şirket vekilinin mahsup itirazı hakkında gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılarak taraflar arasındaki sözleşme hükümleri de değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. Öte yandan, dava dilekçesinde davacının menfi tespit talebi yanında satılan malların iadesi talebi de bulunmasına rağmen, mahkemece davacının satılan malların iadesi talebi hakkında olumlu/olumsuz bir hüküm kurulmaması, yine davacının kötüniyet tazminat talebinin reddine karar verilmiş ise de, gerekçesinin açıklanmaması usul ve yasaya uygun değildir. HMK.nın (Değişik:22/07/2020-7251/35md.)353/1-a6 maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması." hali, kararın kaldırılarak, dosyanın mahkemesine iadesi sebepleri arasında gösterilmiştir. Açıklanan nedenlerle, davacı vekili ve davalı şirket vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine, kararın kaldırılma sebebine göre davalı ... vekilinin istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı ... Ltd. Şti. ile Davalı ... LTD'nin istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/02/2020 tarih ve 2013/207 Esas - 2020/105 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Davalı ...'ın istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde taraflara iadesine, 5-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 6-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 15/12/2021 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.