T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/579 Esas
KARAR NO: 2022/677 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/12/2017
NUMARASI: 2014/320 Esas 2017/1529 Karar
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 27/04/2022
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Asıl ve birleşen davada davacı vekili dava dilekçesi ile, borçlu-davalı şirket ile müvekkili arasında Kredi Sözleşmesi imzalandığını, diğer davalının da bu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, ancak davalının borcunu ödemediğini, bunun üzerine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından davalı aleyhine icra takibi başlattıklarını, ancak davalının haksız nedenlerle takibe itiraz ettiğini, takibin durduğunu beyanla, itirazın iptalini, davalının kötü niyetli itirazı nedeniyle alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine hükmedilmesini, yargılama gideri ve ücreti vekaletin davalı yana yükletilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalılar vekili cevap dilekçesi ile, davalılar aleyhine İstanbul ... İcra Dairesinin ... E sayılı dosyası ile başlatılan ilamsız takip ile 235.507,48 TL lik asıl alacak ve ferilerinin talep edildiğini, oysaki kredi sözleşmesinin celbi ile takibe konu alacağın tek bir kredi sözleşmesinden kaynaklanmadığını, birden farklı sözleşmelerden kaynaklanan bir alacağın iş bu ödeme emrinde birlikte talep edildiği davalıların kredi genel sözleşmesine konu borcun 150,00 TL ile sınırlandırılmış olduğu açıkça görüleceği üzere ayrıca faiz konusunda bir faiz oranı belirtilmiş değilken gerek icra hesap özeti adı altında sunulan belgeler gerekse sözleşmeden veya takibe konu ödeme emrinde faiz oranları belirtilmemiş olduğu gibi her birisinde talep edilen faiz oranlarının faklı oranda olduğu bu nedenle alacak yönünden mükerrer faiz, BSMV ile diğer masrafların talep edilmiş olması ile zaman aşımı itirazının gerektirdiğini, belirtilen nedenlerle borcun net bir meblağ olarak gerek faizlerin farklı oranlarda talep edilmiş olması, gerekse mükerrer masraf ve alacağın net bir şekilde belirlenerek gönderilmemiş olması yönünden alacağın tahsiline yönelik temerrüde düşürülmemiş olan davalılar yönünden temerrüt faizi talebinin söz konusu olamayacağı gibi alacağın kesin ve likit olmaması nedeniyle %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini caiz olmadığını davalıları temerrüde düşürmek açısından tebliğ edilen ihtarnamede 246.521,21 TL' lik bir alacağın 1 gün içinde ödenmesi talep edilmiş olmasının davacı bankanın kötü niyetli olduğunun göstergesi olduğunu belirtilen nedenlerle haksız ve hukuka aykırı olarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen davada davalı ... cevap dilekçesi ile, davaya zaman aşımı yönünden itirazı bulunduğunu, bu dava konusuyla aynı olarak İstanbul 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/320 esas sayılı dosyasından yargılamanın devam ettiğini bu sebeple derdestlik yönünden de davanın reddi gerektiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 26/12/2017 tarih 2014/320 Esas 2017/1529 Karar sayılı kararında; "....Toplanan deliller, mahkememizce benimsenen hüküm kurmaya elverişli son bilirkişi raporu çerçevesinde davacının kullandırmış olduğu krediler nedeniyle ödenmemiş borçlarının tahsili istemiyle haklı olarak icra takibi başlattığı, bunun yanı sıra takip konusu alacağın tahsili istemiyle başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipler yapıldığı ve yapılan tahsilatların bilirkişi raporunda da değinildiği üzere asıl dava ve birleşen dosyaya konu icra takip tarihinden sonra olmak üzere 28/03/2016 tarihli 265.000 TL ve 30/06/2015 tarihinde 60.150,00 TL olarak gerçekleştiği, bu tahsilatların 818 sayılı BK 84, 6098 sayılı TBK 100 maddeleri çerçevesinde icra dairesi tarafından infaz aşamasında nazara alınması gerektiği davacının takip ve dava tarihi itibariyle kısmen haklı bulunduğu anlaşılmakla yapılan tahsilatların infazda nazara alınması gerektiği ve müteselsil kefiller yönünden yapılan ödemelerin asıl borçlu ve diğer müteselsil kefiller yönünden tahsilde tekerrür oluşturmamak üzere itirazın iptaline ve takibin devamına işaret edilmek suretiyle aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. Takip talep tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 3494 sayılı kanun ile değişik 2004 sayılı İİK 67/2 maddesi gereğince likit nitelikte banka kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağa ilişkin yasal koşulları bulunan icra inkar tazminatı talebinin de kabulüne karar vermek gerekmiştir. ..."gerekçesi ile,
ASIL DAVA YÖNÜNDEN 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, Davacının davalılar ... Ve Tic. Ltd. Şti. ..., ... hakkında başlatmış olduğu İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya kapsamında davalı borçluların yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİNE, takip konusu asıl alacak 219.576,10 TL işlemiş faizi 18.892,69 TL, %5 BSMV 944,63TL, ihtar masrafı 756,05TL olmak üzere toplam 240.169,47 TL alacak üzerinden takip tarihinden itibaren takip talebinde belirtilen şartlarla birlikte tahsilde tekerrür olmamak üzere takibin devamına, fazla istemin reddine, 2-Davacının icra inkar tazminatının kabulü ile, alacağın (240.169,47-TL) %40'si tutarında olmak üzere 96.067,78-TL icra inkar tazminatının davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 3-Takip konusu alacağın takibi istemiyle başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip dosyası olan İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı dosya kapsamında alacaklı tarafından tahsil olunan dolayısıyla davacı alacaklıya yapılan dosya kapsamındaki ödemelerin infaz aşamasında icra müdürlüğünce nazara alınmasına,
BİRLEŞEN İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2014/1140 E. SAYILI DOSYA YÖNÜNDEN,1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, Davacının davalılar ... Tic. Ltd. Şti. ... hakkında başlatmış olduğu İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya kapsamında davalı borçluların yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİNE, takip konusu asıl alacak 15.460,36 TL işlemiş faizi 1.877,53 TL, %5 BSMV 87,51TL, ihtar masrafı 171,15TL olmak üzere toplam 17.596,55 TL alacak üzerinden takip tarihinden itibaren takip talebinde belirtilen şartlarla birlikte tahsilde tekerrür olmamak üzere takibin devamına, fazla istemin reddine, 2-Davacının icra inkar tazminatının kabulü ile, alacağın (17.596,55-TL) %40'si tutarında olmak üzere 7.038,62-TL icra inkar tazminatının davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 3-Takip konusu alacağın takibi istemiyle başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip dosyası olan İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı dosya kapsamında alacaklı tarafından tahsil olunan dolayısıyla davacı alacaklıya yapılan dosya kapsamındaki ödemelerin infaz aşamasında icra müdürlüğünce nazara alınmasına, karar verilmiş ve karara karşı DAVALILAR tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalılar istinaf dilekçesi ile,İlk derece mahkemesi kararında bir çok hata bulunduğunu ve eksik inceleme bulunduğunu, Müteselsil kefil ve müşterek borçlu sıfatı ile imzaladıkları davaya konu kredi sözleşmesine konu borcun ödenmediği isnadı ile haklarında icra takibi başlatıldığını, Bir tüzel kişi ve firma olarak takipte usulsüzlük bulunduğundan itiraz etmek mecburiyetinde kaldıklarını, kredi sözleşmesinin 2005 yılına ait eski bir sözleşme olduğunu, davacı bankanın sözleşmenin içeriğinde ve tarihlerinde oynama yaparak ... serisi ... sıra nolu kredi genel sözleşmesini üzerine sonradan tarih yazarak kötü niyetli ve haksız kazanç elde etmek istediği ve adaleti yanıltma yoluna gittiğini, sözleşmenin içeriğinde temerrüt faiz oranı kesinlikle yazmadığını, sözleşmenin içi boş olup, banka tarafından usulüne uygun icra takibi yapılmadığını, bu nedenle borca ve takibe kısmi itiraz etmek zorunda kaldıklarını, bu sebeple icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kaldı ki reddedilen kısım üzerine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken alacağın tamamının %40'ı üzerine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, Aslına uygun olmayan ilamsız takip yapıldığını, firma ve tüzel kişiler olarak maddi ve manevi zarar gördüklerini, diğer sözleşmede aslına uygun olmadığını, ... sıra nolu ... seri sayılı 2.nci sözleşmenin 2005 yılında kullandıkları krediyi kapattıkları banka tarafından iade edilmeyen sözleşmede kapağın üzerine tarih ekleyerek içeriğini sonradan doldurarak sözleşmeyi usulsüz olarak davaya delil olarak sunulduğunu, tamamen usulsüz olduğu ve yok hükmünde olduğunu, yerel mahkemenin bu hususları göz ardı ettiğini, Birleşen İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1140 Esas sayılı dava dosyası, daha önceki İstanbul 45. Asliye TicareT Mahkemesinin 2011/251 Esas sayılı dosyası ile 2011 tarihinde başlayan ve İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinde 2014/320 Esas sayılı dosyası olduğu, asıl dava tarihi bu sebeple 28.10.2010 tarihi olduğunu, birleşen dava hukuka aykırı açılan bir dava olduğunu, 19.09.2014 tarihinde açıldığını, ve usulsüz olduğunu, zaman aşımı yönünden, derdestlik yönünden daha önceki celsede de talepleri sözlü olarak istediğini, ancak birleştirme taleplerinin kabul edilmediğini, taraflardan alacağın aynı firma ve kefillerden talep edildiği için firma olarak ...San.Tic.Ltd.Şti. — kefiller ise ... , ..., ... olarak gösterildiğini, herhangi bir sözleşme olmadığını, bu yönü ile de itiraz etmek zorunda kaldıklarını, belgelerde yetersiz kaldığı için ilamsız takibe de itiraz ettiklerini, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına konu edilen ... seri ve sıra nolu Kredi Sözleşmesini 150.000,00 Tl.lik eşit taksit ve 60 ay vadeli olarak kullandıklarını, 25.000,00 Tl,sini kendilerine ödediklerini, banka ekstresinde bu ödemenin göründüğünü, bu sözleşmede kesinlikle faiz oranı ve temerrütte uygulanacak faiz oranı belirtilmediğini, belgelerin eksik olduğunun raporda da sunulduğunu, şahıs ve firma olarak 150.000,00 Tl.lik sözleşmeye kefil olduklarını, ancak 25.000,00 Tl.si ödendiğinden geriye kalan 125.000,00 TI.den sorumlu olduklarını, bankanın bilirkişisi sözleşmenin içeriğini incelemeden eksik bir rapor verdiğini, 30.08.2016 tarihli bilirkişi raporu sözleşmeye uygun - olarak düzenlenmediğini, sözleşmenin içeriği incelenmeden bu rapor düzenlendiğinden mağduriyetlerine neden olduğunu,İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ 14/03/2019 TARİHLİ EK KARARI İLE, "Mahkememizin 26/12/2017 tarihli, 2014/320 esas ve 2017/1529 karar sayılı ilamının davalılar tarafından istinaf edildiği, ancak gerekli harç ve masrafların yatırılmadığı, "İstinaf talebiniz nedeniyle yatırılması gereken 300,50-TL İSTİNAF KARAR HARCI(NİSPİ), 98,10-TL İSTİNAF KANUN YOLUNA BAŞVURMA HARCI ile 50-TL GİDER AVANSININ yatırılmadığı anlaşıldığından TEBLİĞDEN İTİBAREN BİR HAFTALIK KESİN SÜRE içerisinde yatırılması aksi taktirde İSTİNAF KANUN YOLUNA BAŞVURMA TALEBİNDEN VAZGEÇMİŞ SAYILACAĞINIZ hususu ihtar olunur. (HMK m.344/1)" şerhli tebligatın 27/07/2018 tarihinde tebliğ edildiği ancak davalılar öngörülen süre içerisinde gerekli harç ve masrafların yatırılmadığı anlaşılmıştır. Davalılar tarafından gerekli harç ve masraflar kesin süre içerisinde yatırılmaması nedeniyle..." gerekçesi ile, HMK 344/1 maddesi uyarınca davalıların istinaftan vazgeçmiş sayılarak, davalıların istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmiş, ek karara ilişkin olarak ... ve ... Ltd. Şti' nin ortak dilekçe ile davalı ...' ın ise ayrı bir dilekçe ile istinaf kanun yoluna başvurduğu anlaşılmıştır.
DAİREMİZİN 09/10/2019 TARİH VE 2019/1513 ESAS - 2019/1376 KARAR SAYILI GERİ ÇEVİRME KARARIMIZ İLE; "Davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden; ek kararın istinafına ilişkin olarak ayrıca 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 44,40 TL istinaf karar harcının ikmali için bu davalıya HMK 344. maddesi uyarınca kesin süreli muhtıra çıkartılması, kesin süreye rağmen eksik harçların yatırılmaması halinde HMK' nın 344. maddesi gereğince harç yatırmayan davalı yönünden - ek karara ilişkin olarak - istinaf başvurusunun yapılmamış sayılması yönünde yeni bir ek karar verilerek ilgilisine tebliğ edilmesi ve bu karara karşı da davalı ... Ltd. Şti.' nin istinaf yoluna başvurma hakkı olduğu da dikkate alınarak istinaf sürelerinin beklenmesi, verilecek ek kararın istinaf edilmesi halinde, istinaf harç ve giderleri de yatırıldıktan sonra harç ve giderler yatırılmaz ise de; harçları yatıran davalıların istinaf talebi bulunduğundan yeniden dairemize gönderilmek üzere..." gerekçesi ile, İlk derece mahkemesi dosyasının mahkemesine geri çevrilmesine karar verilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ 10/01/2020 TARİHLİ EK KARARI İLE, "Mahkememizden verilen 23/01/2019 tarihli ek karar asıl ve birleşen dosya davalısı ... Tic. Ltd. Şti. Tarafından istinaf edilmiş olup, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 09/10/2019 tarihli ... Esas ... Karar sayılı ilamı ile davalılardan ... Tic. Ltd. Şti. Tarafından yatırılması gereken 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvuru harcının ve 44,40 TL maktu istinaf karar harcının yatırılmadığından bahisle mahkememize iade edildiği, akabinde mahkememizce yazılan 01/11/2019 tarihli muhtıra davalıya 11/11/2019 tarihinde tebliğ olunmuş, anılı davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru harcı ile maktu istinaf karar harcının yatırılmadığı anlaşılmıştır." gerekçesi ile, HMK 344/1 maddesi uyarınca asıl ve birleşen dosya davalısı ... Tic. Ltd. Şti.'nin istinaftan vazgeçmiş sayılarak istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmiş, karara karşı istinaf başvurusunda bulunulmamıştır.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: DAVALI ... İSTİNAF DİLEKÇESİ İLE, İlk derece mahkemesi dosyasında bir çok hata bulunduğundan ve bir çok eksik inceleme bulunduğundan daha evvel istinaf başvurusunda bulunduklarını, ancak tam olarak istinaf başvuru harcı miktarı taraflarına bildirilmediğinden ve istinaf başvuru harcı süresinde yatırılmadığından 14/03/2019 tarihli ek karar ile istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verildiğini, yasal süresi içerisinde ek kararı istinaf ettiklerini, Müteselsil kefil ve müşterek borçlu sıfatı ile imzaladıkları davaya konu kredi sözleşmesine konu borcun ödenmediği isnadı ile haklarında icra takibi başlatıldığını, Bir tüzel kişi ve firma olarak takipte usulsüzlük bulunduğundan itiraz etmek mecburiyetinde kaldıklarını, kredi sözleşmesinin 2005 yılına ait eski bir sözleşme olduğunu, davacı bankanın sözleşmenin içeriğinde ve tarihlerinde oynama yaparak ... serisi ... sıra nolu kredi genel sözleşmesini üzerine sonradan tarih yazarak kötü niyetli ve haksız kazanç elde etmek istediği ve adaleti yanıltma yoluna gittiğini, sözleşmenin içeriğinde temerrüt faiz oranı kesinlikle yazmadığını, sözleşmenin içi boş olup, banka tarafından usulüne uygun icra takibi yapılmadığını, bu nedenle borca ve takibe kısmi itiraz etmek zorunda kaldıklarını, bu sebeple icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kaldı ki reddedilen kısım üzerine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken alacağın tamamının %40'ı üzerine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, Aslına uygun olmayan ilamsız takip yapıldığını, firma ve tüzel kişiler olarak maddi ve manevi zarar gördüklerini, diğer sözleşmede aslına uygun olmadığını, ... sıra nolu ... seri sayılı 2.nci sözleşmenin 2005 yılında kullandıkları krediyi kapattıkları banka tarafından iade edilmeyen sözleşmede kapağın üzerine tarih ekleyerek içeriğini sonradan doldurarak sözleşmeyi usulsüz olarak davaya delil olarak sunulduğunu, tamamen usulsüz olduğu ve yok hükmünde olduğunu, yerel mahkemenin bu hususları göz ardı ettiğini, Birleşen İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1140 Esas sayılı dava dosyası, daha önceki İstanbul 45. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/251 Esas sayılı dosyası ile 2011 tarihinde başlayan ve İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinde 2014/320 Esas sayılı dosyası olduğu, asıl dava tarihi bu sebeple 28.10.2010 tarihi olduğunu, birleşen dava hukuka aykırı açılan bir dava olduğunu, 19.09.2014 tarihinde açıldığını, ve usulsüz olduğunu, zaman aşımı yönünden, derdestlik yönünden daha önceki celsede de talepleri sözlü olarak istediğini, ancak birleştirme taleplerinin kabul edilmediğini, taraflardan alacağın aynı firma ve kefillerden talep edildiği için firma olarak ... San.Tic.Ltd.Şti. — kefiller ise ... , ..., ... olarak gösterildiğini, herhangi bir sözleşme olmadığını, bu yönü ile de itiraz etmek zorunda kaldıklarını, belgelerde yetersiz kaldığı için ilamsız takibe de itiraz ettiklerini, hakim değişikliği sebebiyle ve tarafların da farklı olduğundan dolayı ve ayrıca hangi kredi ve hangi sözleşmelerinde bağlayıcı olduğunun belirsiz olduğunu, tamamen hukuka aykırı olduğunu, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına konu edilen ... seri ve sıra nolu Kredi Sözleşmesini 150.000,00 Tl.lik eşit taksit ve 60 ay vadeli olarak kullandıklarını, 25.000,00 Tl,sini kendilerine ödediklerini, banka ekstresinde bu ödemenin göründüğünü, bu sözleşmede kesinlikle faiz oranı ve temerrütte uygulanacak faiz oranı belirtilmediğini, belgelerin eksik olduğunun raporda da sunulduğunu, şahıs ve firma olarak 150.000,00 Tl.lik sözleşmeye kefil olduklarını, ancak 25.000,00 Tl.si ödendiğinden geriye kalan 125.000,00 TI.den sorumlu olduklarını, bankanın bilirkişisi sözleşmenin içeriğini incelemeden eksik bir rapor verdiğini, 30.08.2016 tarihli bilirkişi raporu sözleşmeye uygun - olarak düzenlenmediğini, sözleşmenin içeriği incelenmeden bu rapor düzenlendiğinden mağduriyetlerine neden olduğunu, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALI ... İSTİNAF DİLEKÇESİ İLE, İlk derece mahkemesi dosyasında bir çok hata bulunduğundan ve bir çok eksik inceleme bulunduğundan daha evvel istinaf başvurusunda bulunduklarını, ancak tam olarak istinaf başvuru harcı miktarı taraflarına bildirilmediğinden ve istinaf başvuru harcı süresinde yatırılmadığından 28/03/2019 tarihli ek karar ile istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verildiğini, yasal süresi içerisinde ek kararı istinaf ettiklerini, Müteselsil kefil ve müşterek borçlu sıfatı ile imzaladıkları davaya konu kredi sözleşmesine konu borcun ödenmediği isnadı ile haklarında icra takibi başlatıldığını, Bir tüzel kişi ve firma olarak takipte usulsüzlük bulunduğundan itiraz etmek mecburiyetinde kaldıklarını, kredi sözleşmesinin 2005 yılına ait eski bir sözleşme olduğunu, davacı bankanın sözleşmenin içeriğinde ve tarihlerinde oynama yaparak ... serisi ... sıra nolu kredi genel sözleşmesini üzerine sonradan tarih yazarak kötü niyetli ve haksız kazanç elde etmek istediği ve adaleti yanıltma yoluna gittiğini, sözleşmenin içeriğinde temerrüt faiz oranı kesinlikle yazmadığını, sözleşmenin içi boş olup, banka tarafından usulüne uygun icra takibi yapılmadığını, bu nedenle borca ve takibe kısmi itiraz etmek zorunda kaldıklarını, bu sebeple icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kaldı ki reddedilen kısım üzerine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken alacağın tamamının %40'ı üzerine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, Aslına uygun olmayan ilamsız takip yapıldığını, firma ve tüzel kişiler olarak maddi ve manevi zarar gördüklerini, diğer sözleşmede aslına uygun olmadığını, ... sıra nolu ... seri sayılı 2.nci sözleşmenin 2005 yılında kullandıkları krediyi kapattıkları banka tarafından iade edilmeyen sözleşmede kapağın üzerine tarih ekleyerek içeriğini sonradan doldurarak sözleşmeyi usulsüz olarak davaya delil olarak sunulduğunu, tamamen usulsüz olduğu ve yok hükmünde olduğunu, yerel mahkemenin bu hususları göz ardı ettiğini, Birleşen İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1140 Esas sayılı dava dosyası, daha önceki İstanbul 45. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/251 Esas sayılı dosyası ile 2011 tarihinde başlayan ve İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinde 2014/320 Esas sayılı dosyası olduğu, asıl dava tarihi bu sebeple 28.10.2010 tarihi olduğunu, birleşen dava hukuka aykırı açılan bir dava olduğunu, 19.09.2014 tarihinde açıldığını, ve usulsüz olduğunu, zaman aşımı yönünden, derdestlik yönünden daha önceki celsede de talepleri sözlü olarak istediğini, ancak birleştirme taleplerinin kabul edilmediğini, taraflardan alacağın aynı firma ve kefillerden talep edildiği için firma olarak ... San.Tic.Ltd.Şti. — kefiller ise ... , ..., ... olarak gösterildiğini, herhangi bir sözleşme olmadığını, bu yönü ile de itiraz etmek zorunda kaldıklarını, belgelerde yetersiz kaldığı için ilamsız takibe de itiraz ettiklerini, hakim değişikliği sebebiyle ve tarafların da farklı olduğundan dolayı ve ayrıca hangi kredi ve hangi sözleşmelerinde bağlayıcı olduğunun belirsiz olduğunu, tamamen hukuka aykırı olduğunu, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına konu edilen ... seri ve sıra nolu Kredi Sözleşmesini 150.000,00 Tl.lik eşit taksit ve 60 ay vadeli olarak kullandıklarını, 25.000,00 Tl,sini kendilerine ödediklerini, banka ekstresinde bu ödemenin göründüğünü, bu sözleşmede kesinlikle faiz oranı ve temerrütte uygulanacak faiz oranı belirtilmediğini, belgelerin eksik olduğunun raporda da sunulduğunu, şahıs ve firma olarak 150.000,00 Tl.lik sözleşmeye kefil olduklarını, ancak 25.000,00 Tl.si ödendiğinden geriye kalan 125.000,00 TI.den sorumlu olduklarını, bankanın bilirkişisi sözleşmenin içeriğini incelemeden eksik bir rapor verdiğini, 30.08.2016 tarihli bilirkişi raporu sözleşmeye uygun - olarak düzenlenmediğini, sözleşmenin içeriği incelenmeden bu rapor düzenlendiğinden mağduriyetlerine neden olduğunu, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Asıl ve birleşen dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili talebiyle başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.Mahkemece, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne, karar verilmiş ve karara karşı asıl ve birleşen dosya davalıları tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf gider avansı ve istinaf karar harcının istinaf eden davalılar tarafından yatırılmaması üzerine mahkemece muhtıra çıkartılmış ve 14/03/2019 tarihli ek kararıyla; davalı tarafça verilen kesin süre içerisinde eksik istinaf harcının yatırılmaması nedeniyle davalıların istinaf isteminden vazgeçmiş sayılarak davalıların istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmiş ve verilen bu ek karara karşı, davalılar tarafından, HMK'nın 346/2.maddesi uyarınca yasal süre içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Dairemizin 09/10/2019 tarih ve 2019/1513 Esas - 2019/1376 Karar sayılı geri çevirme kararımız üzerine ilk derece mahkemesi 10/01/2020 tarihli ek kararı ile, HMK 344/1 maddesi uyarınca asıl ve birleşen dosya davalısı ... Tic. Ltd. Şti.'nin istinaftan vazgeçmiş sayılarak istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmiş, karara karşı davalı şirket tarafından istinaf başvurusunda bulunulmamıştır. Davalı gerçek kişilerin HMK'nın 346.maddesi uyarınca, işin esasına dair istinaf nedenleri incelenmeden önce, ilk derece mahkemesinin, HMK'nın 346.maddesi uyarınca verdiği 14/03/2019 tarihli ek kararın usul ve yasaya uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Somut olayda, mahkemece davalılara gerekçeli karar tebliğ edilmeden davalılar tarafından istinaf karar harcı ve kanun yoluna başvurma harcı yatırılmadan 08/06/2018 ön bürodan teslim tarihli ortak dilekçe ile mahkemece verilen kararın istinaf edildiği görülmüştür. Mahkemece, davalılara ayrıca harç muhtırası düzenlenmeden davetiyenin üzerine 300,50 TL . Nisbi istinaf karar harcı ile 98,10 TL. İstinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 50,00 TL. İstinaf avansının tebliğden itibaren 1 haftalık kesin süre içerisinde yatırılması, yatırılmadığı taktirde istinaf isteminden vazgeçilmiş sayılacağı ihtarlı tebligat çıkartıldığı, tebligatin davalılara tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Mahkeme yazı işleri müdürünün veya kalem personelinin temyiz harcı veya giderinin tamamlanması için temyiz edene süre vermesi usule aykırıdır ve mahkeme yazı işleri müdürünün veya kalem personelinin vermiş olduğu süre üzerine temyiz harcını veya giderini ödememiş olan taraf, temyiz talebinden vazgeçmiş sayılamaz. Yargıtay’ın kararlılık kazanmış uygulamasına göre, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 434/3. maddesi çerçevesinde hakim kararı ile eksik harç ve giderlerin tamamlanması istemiyle ayrıca, bir muhtıra düzenlenmeli ve bu muhtırada, yapılması gereken işlemin ne olduğu açıkça ve ilgili tarafın yanılmasına neden olmayacak biçimde gösterilmeli; buna yönelik olarak da ikmal edilecek harç ya da giderin miktarı ve yatırılma merci ve süresi, bunun yapılmamasının sonuçları net biçimde açıklanmalıdır. Bu hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 26.06.1968 gün ve 1968/9-483 E. - 476 K.; 01.10.1969 gün ve 1969/2-417 E.-719 K.; 19.02.1997 gün ve 1996/2-897 E.-1997/86 K.; 13.04.2005 gün ve 2005/12-237 E.-248 K.; 30.11.2005 gün ve 2005/5-634 E.-680 K.; 09.05.2007 gün ve 2007/12-178 E.-249 K.; 22.07.2009 gün ve 2009/18-348 E.- 398 K. sayılı ilamlarında açıkça vurgulanmış; daha sonra verilen kararlarda da kararlılıkla bu uygulama sürdürülmüştür.Nitekim, doktrinde de aynı görüş benimsenmiştir(Baki, Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Bası, Cilt 5, Sayfa 4587 vd.). Oysa somut olayda, mahkeme bu usule uygun muhtıra düzenlemek yerine hakim sicil ve imzasını taşımayan tebligat parçasının üstüne sadece 300,50 TL . Nisbi istinaf karar harcı ile 98,10 TL. İstinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 50,00 TL. İstinaf avansının tebliğden itibaren 1 haftalık kesin süre içerisinde yatırılması, yatırılmadığı taktirde istinaf isteminden vazgeçilmiş sayılacağı ihtarlı tebligat çıkartıldığı görülmüştür. Şu durumda; tebligat üzerine yazılan ve hâkimin sicil numarası ve imzasını taşımayan açıklamalar, yasanın aradığı yönteme uygun kabul edilemeyeceği gibi, hâkim tarafından verildiğinin kabulüne de olanak yoktur. Bu bakımdan hukuki sonuç doğuracak nitelikte de değildir. Öyle ise, Mahkemenin, hâkim tarafından verilmiş; usulüne uygun bir kararı ve tebligatı bulunmadığından; hakim imzasından yoksun bildirimin hukuken geçerli kabul edilmesi mümkün olmadığı gibi; usule aykırı ve geçersiz bu belgenin hak kaybına yol açacak şekilde sonuç doğurması da kabul edilemez. Dolayısıyla, bu tebligat anılan Kanun hükmüne uygun olmadığından, gerekleri süresi içerisinde yerine getirilmemiş olsa dahi, buna dayanılarak istinaf eden davalıların istinaftan vazgeçmiş sayılmasına olanak yoktur. Sonuç olarak, yukarıda açıklanan bu durum karşısında anılan (tebligat) muhtıra geçersiz olduğundan davalı gerçek kişiler davalı ... ve ...'ın ek karara yönelik istinafının kabulü ile mahkemece verilen 14/03/2019 tarihli ek kararın HMK. 355 madde uyarınca kaldırılmasına karar verilmiştir. İlk derece mahkemesince verilen ek karara yönelik davalı gerçek kişilerin istinaf talebi kabul edilip dairemizce davalı gerçek kişiler yönünden verilen ek karar kaldırıldığından davalı gerçek kişilerin esas karara yönelik istinaf sebepleri incelendiğinde, Davacı banka ile davalılardan ...Tic. Ltd. Şti. Arasında 20/09/2005 ve 11/07/2007 tarihli iki adet GKS . İmzalandığı, diğer davalı gerçek kişilerir her iki sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzaladıkları görülmüştür. Davavacı banka tarafından Ankara ... Noterliğinden çekilen 15/04/2009 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile 31/03/2009 tarihi itibariyle gecikme faizi ile birlikte toplam 250.781,84 TL. Nin tebliğ tarihinden itibaren 1 gün içerisinde ödenmesinin ihtaren bildirildiği, ihtarnamenin davalı asıl borçlu şirkete 17/04/2009 tarihinde, davalı ...'a 17/04/2009 tarihinde, davalı ...'a ise 21/04/2009 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır. İhtarnamede belirtilen borcun ödenmemesi üzerine davacı alacaklı banka tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile borçlular ... Tic. Ltd. Şti ile ... aleyhine 17/06/2009 tarihinde toplam 266.445,77 TL. Lik alacağın tahsili talebiyle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yapıldığı anlaşılmıştır. Asıl davaya konu İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası incelendiğinde, Davacı alacaklı banka tarafından tahsilde tekerrür olmamak üzere İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası ile, borçlular ... San. Ve Tic. Ltd. Şti, ..., ..., ... aleyhine GKS., İhtarnameye dayanılarak 17/06/2009 tarihinde 235.507,48 TL. Asıl alacak, 28.744,99 TL. İşlemiş faiz, 756,05 TL. İhtar masrafı, 1.437,25 TL. BSMV olmak üzere toplam 266.445,77 TL. Lik ilamsız icra takibinde bulunulduğu anlaşılmıştır. İcra takibine borçlulardan ... Tic. Ltd. Şti, ... vekili 29/06/2009 havale tarihli dilekçe ile;'' ...icra emrine konu asıl alacak olarak belirtilen 235.507,48 TL. Nin içerisinde yer alan 210.359,45 TL.( hesap özetlerinden 4.260 TL. Ana parayı, 11.013,73 TL. Ana parayı, 22.617,50 TL. Ana parayı, 29.997,12 TL. , 125.887,83 TL. ve 16.582,64 TL. ) borcu kabul etmekle mal beyanında bulunuyoruz, geriye kalan bakiye ile işlemiş ve işleyecek faize, faiz oranlarına ve tüm ferilerine itiraz ettiklerini belirtmiştir. İcra takibine borçlulardan ... vekili ise 13/07/2009 havale tarihli dilekçe ile, icra takibine esas alacak olan 125.887,83 TL. borcu kabul etmekle mal beyanında bulunuyoruz, geriye kalan bakiye ile işlemiş ve işleyecek faize, faiz oranlarına ve tüm ferilerine itiraz ettiklerini belirttiği halde davacı alacaklı tarafından asıl dava dilekçesi ile dava değerini 266.445,77 TL. Göstererek kısmi kabuller gözetilmeksizin tüm borca itiraz edildiği belirtilerek itirazın iptali davası açıldığı anlaşılmıştır. Birleşen davaya konu İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası incelendiğinde, Davacı alacaklı banka tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası ile, borçlular ... San. Ve Tic. Ltd. Şti, ..., ..., ... aleyhine GKS., İhtarnameye dayanılarak 17/06/2009 tarihinde 15.460,36 TL. Asıl alacak, 2.045,61 TL. İşlemiş faiz, 171,15 TL. İhtar masrafı, 102,28 TL. BSMV olmak üzere toplam 17.779,40 TL. Lik ilamsız icra takibinde bulunulduğu, İcra takibine borçlulardan ... San. Ve Tic. Ltd. Şti, ... vekili 29/06/2009 havale tarihli dilekçe ile;''bu dosyada talep edilen alacağın İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası ilede talep edildiği belirtilerek asıl borca ve ferilerine itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu ve birleşen dava dilekçesi ile borçlulardan ... San. Ve Tic. Ltd. Şti, ... hakkında birleşen İstanbul 14 ATM.nin 2014/1140 Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığı, 29/04/2015 tarihli birleştirme kararı ile dosyanın İstanbul 2 ATM. Nin 2014/320 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilerek dosyanın birleştirilen dosya içerisine gönderildiği anlaşılmıştır. nAsıl dava davalılar vekili cevap süresinin uzatılması talepli dilekçe ve cevap dilekçesi ile zamanaşımı definde bulunulduğu halde bu konuda mahkemece olumlu/olumsuz karar verilmediği anlaşılmıştır. Somut olayda, asıl davaya yönelik verilen cevap dilekçesinde ileri sürülen zamanaşımı def'i davalı tarafça istinaf sebepleri arasında gösterilmiştir. İstinafa konu zamanaşımı def'ine ilişkin istinafın incelenmesi için öncelikle ilk derece mahkemesi tarafından zamanaşımı konusunda fiilen verilmiş bir kararın bulunması zorunludur. Dar istinaf kanun yolu isteminde HMK. 341, 353/1-a/6 maddesi uyarınca mahkeme yerine geçerek karar vermek de mümkün değildir. Buna göre mahkemece, zamanaşımı def'i değerlendirilmeden karar verilmesi doğru görülmemiştir. Birleşen davaya konu icra dosyasına verilen itiraz dilekçesinde , birleşen dosyaya konu icra takibinin mükerrer yapıldığını, bu icra dosyasına konu alacağın İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası ilede talep edildiği belirtilerek derdestlik itirazında bulunulduğu halde mahkemece bu konuda olumlu/olumsuz karar verilmediği anlaşılmıştır. Asıl davaya konu İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasına davalı borçlular tarafından verilen itiraz dilekçesinde asıl alacağın bir kısmı kabul edildiği halde itirazın iptali davasının itiraz edilmeyen kısmı da içerecek şekilde takibe konu alacağın tamamı üzerinden açıldığı halde mahkemece bu yönde bir değerlendirme yapılmaması yerinde görülmemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda temerrüt faizinin davacı bankanın tüm şubelerine tebliğ edilmiş bulunan 02/08/2007 sayılı genelge doğrultusunda temerrüt faizi ve faizin gider vergisi uygulanmasına karar verilmiş ise de, uygulanacak temerrüt faiz oranının usulünce tespit edilerek belirtilmemesi de yerinde görülmemiştir.Taraflar arasındaki ticari nitelikteki genel kredi sözleşmesinde temerrüt faizinin ne şekilde belirleneceği açıkça gösterilmiştir. Temerrüt faizi oranının tespiti yönünden davacı bankanın T.C. Merkez Bankası'na bildirdiği kredi faizi oranı üzerinden değil, bilirkişi tarafından ilgili banka şubesinde yerinde inceleme yapılarak, banka kayıtları incelenip dava konusu kredi için bankanın temerrüt tarihindeki emsal kredilerde fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı belirlenip taraflar arasındaki sözleşmeye göre uygulanması gereken temerrüt faizi oranı saptanarak buna göre temerrüt faizi uygulanması gerekmektedir. (Yargıtay 19. HD 2018/2511 Esas 2019/3854 Karar) Bu durumda mahkemece bankacı bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilip banka kayıtları üzerinde inceleme yaptırılmak suretiyle, sözleşme hükümleri, üst sınır olarak TCMB’ye bildirilen oranlar ve bankanın temerrüt tarihi itibariyle emsal kredilerdeki fiili uygulaması dikkate alınarak temerrüt faiz oranının ve banka alacağının tespiti yönünde ek rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. Öte yandan dava dışı takip borçlusu ... adına kayıtlı taşınmazların davacı banka lehine ipotek edildiği ve İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası ile 17/06/2009 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine konu edildiği görülmüş olup, ipoteğin davadan sonra ancak hükümden önce 28/03/2016 tarihinde 265.000 TL. Ve 30/06/2015 tarihinde 60.150 TL. Bedelle satışının yapılarak paraya çevrildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davalıların ipoteğin paraya çevrilmesi neticesinde sorumlu olduğu bir borç kalıp kalmadığı ayrıca incelenmeli ve bilirkişiye bu husus tespit ettirilmelidir. Mahkemece yapılacak iş,ipotekli takip dosyaları celp edilip bilirkişiye incelettirilmek suretiyle bilirkişiden ek rapor alınarak ipoteğin paraya çevrilmesiyle bankaca yapılan tahsilatın davalıların sorumlu olduğu borcu azaltıp azaltmadığı,yönünde inceleme yapılmaksızın karar verilmesi de hatalıdır.(Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin 27/02/2018 tarih 2016/19814 E., 2018/1011 K. Sayılı emsal kararı).HMK.nın (Değişik:22/07/2020-7251/35md.)353/1-a6 maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması." hali, kararın kaldırılarak, dosyanın mahkemesine iadesi sebepleri arasında gösterilmiştir. Sonuç itibariyle, Yukarıda açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen dosya davalısı ...ın asıl ve birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun, asıl dosya davalısı ...'ın asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 297, 353/1.a.6. maddeleri uyarınca kaldırılmasına ve davanın usulüne uygun şekilde yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalı gerçek kişilerin istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/03/2019 tarih 2014/320 Esas 2017/1529 Karar sayılı ek kararı ile 26/12/2017 tarih ve 2014/320 Esas 2017/1529 Karar sayılı kararının HMK'nın, 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf edenler tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde iadesine, 4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 5-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 27/04/2022 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.