T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/746 Esas
KARAR NO: 2022/648 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/03/2021
NUMARASI: 2020/387 Esas 2021/248 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak (Cari Hesap Veya Ticari Kredi Sözleşmesi Kaynaklı)
KARAR TARİHİ: 20/04/2022
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, davalı borçlu ...A.Ş. İle müvekkil bankanın İmes Sanayi Sitesi şubesi arasında 3 adet Genel Kredi ve Gayri Nakti Kredi Sözleşmesi, 1 adet bankacılık hizmetleri sözleşmesi ve 1 adet ... Kart Üyelik sözleşmesini imzalandığını, dava dışı ... bu sözleşmeleri müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, sözleşmeler kapsamında adı geçenlere kullandırılan kredilerin geri ödemelerin yerine getirilmemesi üzerine davalı firmanın hesapları kat edilmiş ve kendisi ile kefillerine ihtarname gönderildiğini, davalı şirketten olan 2.342.898,89 TL tutarındaki müvekkil banka alacağının, davalı şirket, konkordato komiserliği ve Bakırköy 3. ATM'nin 2018/980 Esas sayılı dosyasından verilen karar ile kabul edilmeyen kısmı olan 765.770,12 TL'nin davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davanın süresinde açılmadığını, Davalının davacıya konkordato dosyasında belirlenen borcu dışında başkaca bir borcu bulunmadığını, davacı bankanın 17.10.2018 tarihinden sonra faiz tahakkuk ettirmesi ve yapmış oldukları ödemeleri anapara borcumuzdan düşmemesinin kabul edilemeyeceğini, haksız açılan davanın reddi ile dava masrafları ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 11/03/2021 tarih ve 2020/387 Esas - 2021/248 Karar sayılı kararında; "Tüm dosya kapsamının incelenmesi neticesinde; dava konusu talebin bir miktar alacağın tespit ve tahsilini içerdiği, mahiyeti itibarıyla ticari nitelik arz ettiği anlaşılmaktadır. 6102 sayılı yasanın 5/A maddesi uyarınca söz konusu talebe ilişkin davanın dava şartı olarak arabuluculuğa tabi işlerden olduğu ve dava açılmadan evvel arabulucuya başvurulmasının somut olay bakımından zorunlu olduğu ve bunun aynı zamanda 6100 sayılı HMK gereği dava şartları arasında sayıldığı kanaatine varılmıştır. 6325 sayılı yasanın değişik 18/A-2 maddesine göre dava şartı olarak arabuluculuğa tabi davada, davanın açılmasından evvel arabulucuya başvurulmuş, ancak anlaşmaya varılamamış olması halinde son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmek zorunda olduğu, başvuru şartının sağlanmış ancak anlaşmaya varılamadığına ilişkin tutanağın aslının yada arabulucu tarafından onaylı örneğinin dilekçe ekinde Mahkemeye sunmaması halinde davacıya son tutanağın ibrazı için 1 haftalık kesin mehil verilmesi gerektiği, buna rağmen sunulmazsa davanın usulden reddi gerektiği ancak arabulucuya başvurulmadan dava açılması halinde davanın herhangi bir işlem yapılmadan ve bu konuda davacıya süre verilmeden dava şartı yokluğu nedeniyle reddi gerektiği değerlendirilmiştir. Davamızda, gerek sunulan belgelerde gerekse dava dilekçesi içeriğinde arabulucuya başvurulduğu ortaya konulmamış olduğundan dava açılmadan evvel arabulucuya başvurulmadığının kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmakla, davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddi gerektiği sonucuna ulaşılarak..."gerekçesi ile, Davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/387 Esas sayılı dosyasından yapılan yargılama sonunda 11.03.2021 tarihli duruşmada; "Davanın arabuluculuya başvurulmaksızın açılmış olması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine" dair verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/387 E. sayılı dosya, davalı şirket tarafından Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/980 Esas sayılı dosyasından Konkordato talebiyle açılan dava kapsamında verilen konkordato tasdik kararına istinaden çekişmeli hale gelen 765.770,12-TL alacağın tespiti ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalıdan tahsilini teminen İİK m.308/b gereğince açılmış olan çekişmeli alacak davası olduğunu, Nitekim Türkiye Barolar Birliği Dergisinde yer alan İbrahim ERMENEK / ...'ın “İCRA VE İFLÂS HUKUKU AÇISINDAN TİCARÎ DAVALARDA ARABULUCUYA BAŞVURU ZORUNLULUĞU (TTK m. 5/A)" başlıklı makalesinde "Çekişmeli Alacaklar Hakkında Dava" başlıklı bölümde; "...Dava konusu dikkate alındığında çekişmeli alacaklar hakkında açılan davanın Türk Ticaret Kanunu madde 5/A kapsamında arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi olduğu sonucuna varılabilir. Ancak kanımızca, çekişmeli alacaklar hakkında açılan davanın konkordato prosedürü ile arasındaki sıkı ilişki ve bu dava ile korunan menfaat dengesi dikkate alındığında, bu davalar da arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi değildir. Zira, bu dava ile hem davanın taraflarının hem de konkordato hükümlerine tabi olan bütün alacaklıların menfaati dengelenmektedir. Aynı zamanda bu durum, çekişmeli alacak davasının kabulüne ilişkin kararın konkordato projesini doğrudan doğruya etkilemesinin doğal bir sonucudur. Ayrıca dava açan çekişmeli alacaklılara ödenmek üzere belirli bir miktar paranın bankaya bloke edilmesine karar verildiği hallerde; davanın reddi kararı, bu bedelin konkordato masasına iade edilmesi sonucunu doğurur (İİK m. 308/b)Bu nedenle çekişmeli alacak davasının reddi kararı da diğer alacaklıların menfaatini doğrudan doğruya etkilemektedir." değerlendirmesine yer verildiğini, ayrıca makalenin sonuç bölümünde de ; "...İcra ve İlfâs Kanunu’nda düzenlenen davalardan bazılarının konusu bir miktar para alacağının ödenmesi veya bir tazminat alacağına ilişkin olmaması nedeni ile arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi değilken, konusu bir miktar paranın ödenmesi veya bir tazminat alacağına ilişkin olan davalar da amaçları ve koruduğu menfaat dengesi dikkate alındığında, bu davalar da arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi olmamalıdır..." şeklinde mütalaa edildiğini, (Bknz:.../) Öte yandan, benzer şekilde arabulucuya başvurulmaksızın Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/747 Esas sayılı dosyasından taraflarınca ikame edilen bir başka çekişmeli alacak davasında da, yerel mahkeme ile aynı şekilde anılan mahkemece dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verildiğini, anılan karara karşı istinaf yoluna başvurmaları üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi'nin 2021/1757 Esas, 2021/1363 Karar sayılı dosyasından verilen karar ile; ''....Konkordatoya tabi çekişmeli alacağın tahsili için açılan davaların niteliği gereği T.T.K. 5/A maddesi gereğince arabuluculuk dava şartına tabi olmadığının kabulü gerekmiştir. Hal böyle olunca, ilk derece mahkemesince, davanın arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir." gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile, istinaf incelemesine konu yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verildiğini, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, yargılamaya devam olunmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, konkordato davasında davalı tarafından itiraz edilen ve çekişmeli hale dönüşen miktarın konkordato nisabına dahil edilmesi talepli açılan alacak davasıdır. Mahkemece, davacı tarafından davalı aleyhine açılan alacak davasında, arabuluculuk dava şartı bulunmadığından açılan davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Eldeki dava; davacı tarafça komiserliğe bildirilen ve komiserlik tarafından kabul edilmeyen 765.770,12 -TL.'nin davacı alacağı olarak tespiti ve konkordato nisabına dahil edilmesi istemine ilişkin alacak davasıdır. Uyuşmazlık, İİK. 308/b maddesi uyarınca açılan alacak davasının arabuluculuğa tabi olup olmadığı, mahkemece verilen kararın usul ve yasaya, dosya kapsamına uygun olup olmadığı noktasındadır. Benzer bir davada Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2021/4402 Esas - 2022/1359 Karar sayılı kararın da; '' ...1) Eldeki uyuşmazlık, İcra ve İflas Kanunu’nun 308/b. Maddesinde düzenlenen ve anılan maddede “alacakları itiraza uğramış”kavramı ile ifade edilen konkordato talep eden borçlunun alacağa itiraz etmesi sonucu “çekişmeli alacak” haline gelen alacaklarla ilgili alacaklının yasada belirtildiği üzere tasdik kararının ilanı tarihinden itibaren bir ay içinde açması gereken alacak davasının 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/A. Maddesi kapsamında dava açılmadan önce zorunlu arabuluculuğa tabi olup olmadığı ve dava şartı olan zorunlu arabuluculuğun dava açıldıktan sonra Hukuk Muhakemeleri Kanununun 115/2.maddesi kapsamında mahkemece davacıya arabulucuya başvurmak için süre verilmesi suretiyle giderilip giderilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. İcra ve İflas Kanunu’nun 301.maddesine göre, konkordato projesinin hazırlanıp alacakların bildirilmesi ve tahkikinden sonra, komiser tarafından yapılacak ilanda yer alan alacaklının bir başka deyişle, konkordato projesine alacağı kaydedilen alacaklının alacağına borçlunun itiraz etmesi halinde bu alacak “çekişmeli alacak” vasfını kazanır. İcra ve İflas Kanunu’nun 302/IV. Bendi gereği mahkeme, çekişmeli alacağın hesaba katılıp katılmamasına ve ne oranda katılacağına yaklaşık ispat ölçüsünde ve gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırarak karar verecektir. Bu şekilde inceleme yapan mahkemenin vereceği karar, maddi hukuk bakımından sonuç doğurmaz. Çekişmeli alacağın oylamaya katılmasına ve katılacağı orana karar veren mahkeme, İİK’nın 308/b-II. Bendi gereği tasdik kararında konkordato projesi uyarınca çekişmeli alacaklara isabet eden payın kararın kesinleşmesine kadar borçlu tarafından mahkemece belirlenen bir bankaya yatırılmasına karar verebileceği gibi çekişmeli alacağın oylamaya hiç katılmamasına da karar verebilir. Ancak ne yönde karar verilirse verilsin bu karar bağlayıcı olmayıp tasdik kararının ilanından itibaren İİK’nın 308/b-I. Bendi gereği alacağı itiraza uğrayan alacaklı tasdik kararından itibaren bir ay içinde dava açmak zorundadır.Külli bir tasfiye prosedürü olan konkordato, hem bu özelliği hem de tasdik halinde İİK’nın 308/c maddesi gereğinde konkordatoya katılsın katılmasın kural olarak konkordato talebinden önce veya komiserin izni olmaksızın mühlet içinde doğan tüm alacaklar için mecburi olduğundan, 3.kişilerin de haklarını etkileyecek nitelikte kamusal bir karaktere sahiptir. Bu nedenle, hakimin tasdik koşulları bakımından resen inceleme ve araştırma yapması gerektiği gibi sürecin başarıya ulaşması bakımından yasada kısa ve kesin süreler öngörülmüştür. Arabuluculuk, tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin yardımı ile bir araya gelen tarafların kendi iradelerine tabi başka bir deyişle üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri hukuki uyuşmazlıkları birlikte müzakere ederek çözümü kendi menfaatlerine göre sağladıkları yine alternatif bir uyuşmazlık çözümü yöntemidir. Arabuluculukta yapılan anlaşma taraflar arasında sonuç doğurur. Nitekim; Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A-1. maddesi uyarınca arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir. Anlaşma belgesi düzenlenmesi halinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır. Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırsa bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler ve bu şerhi içeren anlaşma ilam niteliğinde belge sayılarak ilamların icrasına ilişkin genel hükümlere göre yerine getirilir. Çekişmeli alacaklar hakkındaki açılacak dava, görevli ve yetkili mahkeme ile yargılama usulleri ve ispat hukuku kuralları bakımından genel hükümlere tabi olacaktır. Örneğin çekişmeli alacak olacak kira sözleşmesi ise kaynaklı uyuşmazlık Sulh Hukuk Mahkemesi’nde işçilik alacaklarına ilişkin uyuşmazlık İş Mahkemesinde, ticari olmayan bir alacağa dayalı uyuşmazlık ise Asliye Hukuk Mahkemesi’nde, ticari nitelikte bir alacak ise Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülecektir. Kanun koyucu burada her uyuşmazlığın uzman mahkemelerde görülmesine ilişkin genel ilkeden ayrılmamıştır. Genel hükümlere tabi olma sadece bu konularda söz konusudur. Buna karşılık, aşağıda anlatılacağı üzere alacağın tahsili genel hükümlere tabi değildir. Yukarıda değinildiği üzere tasdik edilen konkordato genel olarak bütün alacaklılar için mecburi ve bağlayıcı olduğundan çekişmeli alacağın mukadderatı da konkordato hükümlerine tabiidir. Bir başka deyişle çekişmeli alacak hakkında karar veren mahkeme, konkordato projesini göz önünde bulundurarak alacağın tasdik edilen vade, tenzilat ve diğer ödeme koşullarına göre tahsil edilmesi yönünde hüküm kuracaktır. Aksi halde hem ödemeler dengesi bozulur hem de alacaklılar arasında eşitsizlik yaratılmış olur. Bu nedenle, çekişmeli alacak davası ile konkordato prosedürü arasında sıkı bir ilişki olması ve korunan menfaat nedeniyle de doktrinde de zorunlu arabuculuğa tabi olmadığı sonucuna varılmıştır. (ERMENEK, İbrahim/AZAKLI ARSLAN, Betül “İcra ve İflas Hukuku Açısından Ticari Davalarda Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı:148,2020, s:152.) Konkordato davasında hem davanın kabulü hem de davanın reddi alacaklıları etkileyecektir. Davanın kabulü halinde projede öngörülen ödemeler yönünden etki doğuracağı gibi reddi halinde ise dava açan çekişmeli alacaklılara ödenmek üzere bir miktar paranın bankaya bloke edilmesine karar verildiği hallerde bu para masaya iade edilecektir. Tarafların çekişmeli alacağın miktarı ve ödenmesi konusunda arabulucuda serbestçe anlaşmaları alacaklılar arasında eşitliği bozduğu gibi konkordato tasdik projesinden farklı ödeme koşulları kabul edilmesi de yasal düzenleme ile kabul edilen konkordatonun tüm alacaklılar için mecburi olduğu ilkesine aykırı olacaktır. Çekişmeli alacakların bu yönü itibariyle de zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı görüşü ileri sürülmüştür. (YAZICI, Çiğdem “Adi Konkordatoda Çekişmeli Alacaklar Hakkında Dava”, Bankacılar Dergisi, Sayı: 116, 2021, s:13) Çekişmeli alacak hakkında hiç kaynak ayrılmamış veya konkordato mahkemesince yaklaşık ispat ölçüsünde yapılan incelemede daha az bir alacak belirlenerek kaynak ayrılmışsa çekişmeli alacaklıları ile borçlunun arabuluculuk sürecinde daha yüksek bir miktarda alacak belirlemeleri veya farklı koşullarda anlaşmaları konkordato hükümlerinin bütün alacaklılar için bağlayıcı ve zorunlu olması kuralını ihlal edeceğinden ve alacaklılar arasında eşitliği bozacağından kabul edilemez. Aksi takdirde, diğer alacaklılar bakımından İİK 308/f hükmü gereği konkordatonun feshi hakkı doğar. Dolayısıyla, böyle bir anlaşmanın sadece taraflarını bağlaması ve tarafları arasında sonuç doğurması gerekirken tüm alacaklıları etkileyecek sonuçlar doğurur. Bununla birlikte, yine çekişmeli alacaklının arabulucuya başvuru için süre verilmeden davanın usulden reddi kararı verilmesinin yasaya aykırı olduğu hususuna gelince; 6235 Sayılı HUAK’nın 18/A-2. Bendine göre, “Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın, davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” hükmüne aykırıdır. Bu hüküm uyarınca “herhangi bir işlem yapılmadan” tabirinden kasıt arabulucuya başvuru için taraflara süre verilmeyeceği, başka hiçbir usuli işlem yapılmadan davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğidir. Bu nedenle, yasanın çok açık hükmü karşısında zorunlu arabuluculukta arabulucuya başvuruya ilişkin dava şartı davadan önce gerçekleştirilmek zorunda olup HMK’nın 115/2.maddesi kapsamında tamamlanabilir bir dava şartı olarak görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, İİK’nın 308/b. maddesinde düzenlenen çekişmeli alacaklarla ilgili davanın açılmasından önce arabuluculuğa başvurulması zorunluluğu konkordato hukukunun kamusal karakteri, tüm alacaklıları ilgilendirmesi, tarafların iradeleri ile kendi aralarında yapacakları anlaşmanın konkordato alacaklıları arasında eşitsizlik yaratacak nitelikte olması, konkordatoda ödemeler dengesini bozacak olması nedeniyle yasal düzenlemelere uygun görülmemiş, kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir, '' gerekçesi ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi 2021/307 Esas, 2021/336 Karar sayılı ve 18.03.2021 günlü kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün BOZULMASINA, karar verilmiştir. Yukarıda yazılı Yargıtay ilamında açıkça belirtildiği üzere İİK’nın 308/b. maddesinde düzenlenen çekişmeli alacaklarla ilgili davanın açılmasından önce arabuluculuğa başvurulması zorunluluğu konkordato hukukunun kamusal karakteri, tüm alacaklıları ilgilendirmesi, tarafların iradeleri ile kendi aralarında yapacakları anlaşmanın konkordato alacaklıları arasında eşitsizlik yaratacak nitelikte olması, konkordatoda ödemeler dengesini bozacak olması nedeniyle, yasal düzenlemelere göre İİK. 308/b maddesi uyarınca açılan alacak davasında, dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesi zorunlu olmadığından, mahkemece dava şartı yokluğu nedeniyle usulden red kararı verilmesi hatalı olmuştur. Sonuç itibariyle; davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile, ilk derece mahkeme kararının HMK'nin 353/1-a-4. maddesi uyarınca kaldırılmasına, taraf delillerinin toplanarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11/03/2021 tarih ve 2020/387 Esas 2021/248 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a4 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf eden tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 5-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 20/04/2022 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy çokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ Uyuşmazlık, İİK. 308/b maddesi uyarınca açılan alacak davasının arabuluculuğa tabi olup olmadığı, mahkemece verilen kararın usul ve yasaya, dosya kapsamına uygun olup olmadığı noktasındadır. İİK m.308/b gereğince açılacak olan dava, genel hükümlere tabi bir dava olduğundan yargılama usulünün davanın niteliğine göre belirlenmesi gerekmektedir. Davanın kabulü halinde alacaklı, konkordato şartları dairesinde alacağına kavuşacaktır. Bu durumun kararda belirtilmesi yerinde olacaktır. Şayet dava devam ederken konkordato feshedilmişse, artık alacaklı konkordatoya tabi olmadan alacağını borçludan talep edebilecektir. '' (Yeni Konkordato Hukuku Adalet Yayınları Ankara 2018, Tunç Yücel, Öztek - Konkordato Şerhi, shf 414) İstinafa konu davada, davalı borçlu tarafından kısmen kabul edilmeyerek çekişmeli hale gelen banka alacağının genel hükümlere göre tahsili talep edilmektedir. Davalı ise cevap dilekçesinde, davanın ilandan itibaren 1 aylık süre içerisinde açılmadığını ve borçlu olmadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece ön inceleme duruşmasında davanın süresinde açılıp açılmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan arabuluculuk dava şartı yerine getirilmediğinden bahisle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verildiği görülmüştür. Görülen davada taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davaya konu alacağın mevcut olup olmadığı, mevcut ise miktarının belirlenmesi noktasındadır. İstinafa konu davada taraflar arasında mahkemece karar ile belirlenecek alacağın dava öncesi ve dava sırasında ve hatta dava sonrasında nasıl tahsil edileceğine dair bir ihtilaf yoktur. Zira, konkordato projesinin tasdik edilmesi ile İİK'nın 308/c maddesi uyarınca, konkordato talebinden önce veya komiserin izni olmaksızın mühlet içerisinde doğan bütün alacaklar için bağlayıcı hale geleceğinden karar tarihinde konkordato süreci devam ettiği takdirde tasdik edilen projede öngörülen oran ve vadelerde alacak tahsil edilecektir. Karar tarihinde davalı borçlu şirket hakkında konkordato süreci sona ermiş ise alacak, genel hükümlere göre tahsil edilecektir. Davalı borçlu ile alacaklının arabuluculuğa ve devamında davaya konu alacak üzerinde serbestçe tasarruf hakları bulunmaktadır. Davalı borçlunun konkordato talep etmesi alacağın varlığı ve miktarının belirlenmesi noktasında herhangi bir kısıtlama getirmemektedir. Nitekim davalı borçlunun münhasıran tek taraflı itirazı ile alacak çekişmeli hale gelmiştir. Taraflar arasında hükmedilen alacağın nasıl tahsil edileceğine dair bir uyuşmazlık söz konusu olmadığından, taraflar serbestçe tasarruf hakkına sahip oldukları alacak için alacağın varlığı ve miktarı konusunda arabulucuya başvuracaklardır. Bu konuda yani İİK'nın 308/b maddesi uyarınca çekişmeli hale gelen alacak yönünden, arabuluculuğa tabi olmadığına dair gerek HMK'nda gerekse İİK'nda ve gerekse 6325 sayılı Arabuluculuk Kanunu'nda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Nitekim kanun koyucu 308/b uyarınca açılan davaların zorunlu arabulucu başvurusuna tabi olmamasını isteseydi eğer, Tüketici Mahkemelerinin görevli olduğu davalarda zorunlu arabuluculuk için yaptığı düzenlemede (6502.SK.nın 73 A/1-2 maddesi) olduğu gibi bu davalarında, TTK 5/A.md ve 6325 SK.nın 18/A maddesinin istisnasını teşkil ettiğine dair düzenlemeye yer vermesi gerekirdi. Genel hükümlere göre görülecek davada uyuşmazlık arabuluculuğa tabi ise arabuluculuk hükümleri uygulanmalıdır. Usule ilişkin normatif hukuk kuralları lafzıyla tatbik edilir. Ancak kanunda boşluk bulunduğu takdirde mahkemece dar yorum ilkesi ile hareket edilerek boşluk doldurulabilir. Somut olayda, çekişmeli alacaklar hakkında açılacak dava, görevli ve yetkili mahkeme ile yargılama usulleri ve ispat hukuku kuralları bakımından genel hükümlere tabi olacağı konusunda ihtilaf bulunmadığından ve görülen davanın mahiyetine görede arabuluculuğa tabi olup olmadığı belirleneceğinden, kanun boşluğu söz konusu olmaması nedeniyle mahkemece yorum yapılmasına gerek ve neden yoktur. Bu bağlamda kanunla düzenlenen bir usul hükmünün yorum yoluyla değiştirilmesi veya kaldırılmasının yasal dayanağı olmayacağı gibi kanun koyucunun iradesine aykırılık teşkil edecektir. Dairemiz uygulaması yukarıda açıklanan nedenlerle İİK 308/b maddesi uyarınca çekişmeli hale gelen ticari davalarda arabuluculuğa tabi olduğu yönünde iken çoğunluğun görüşüne dayanak teşkil eden Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin bozma kararı doğrultusunda görüş değiştirilmek suretiyle, İİK 308/b kapsamında açılan davanın arabuluculuğa tabi olmadığına karar verilmiştir. İstinafa konu davada davalının, davanın süresi içerisinde açılmadığı iddiası mevcuttur. Ancak istinafa konu ilamda ve çoğunluk karar gerekçesinde ve çoğunluğun kararına dayanak teşkil eden Yargıtay bozma ilam gerekçesinde İİK 308/b maddesi uyarınca 1 aylık süre içinde açılan davalar yönünden yorum ve hukuki niteleme yapılmasına rağmen, itiraz ile çekişmeli hale geldiği halde, davanın 1 aylık sürede dava açılmaması halinde yani süresinden sonra açılan davanın arabuluculuğa tabi olup olmaması yönünde herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Kanaatimizce yukarıda yapılan açıklamalar bağlamında görülen davanın 1 aylık süre içerisinde açılıp açılmamasında arabuluculuğa başvuru yönünden davanın niteliği gereği herhangi bir değişiklik yaratmayacağından, görülen davada sonuca etkisi olmayacaktır. Fakat çoğunluğun yorum ve bakış açısıyla süresinden sonra açılan çekişmeli alacak davası yönünden farklı sonuca ulaşmak mümkün görünmektedir. Nitekim öğretide bir görüş m.308/b gereğince açılacak davanın konkordato ile organik yapısının bulunması sebebiyle, konkordatonun feshine yönelik davalarda olduğu gibi konkordatonun tasdikine karar veren mahkemede açılmasının zorunlu olduğu belirtildiği, yine öğretideki başka bir görüşe göre de, alacaklının bir an önce konkordato payına kavuşmasının sağlanması amacıyla bu davanın basit yargılama usulüne göre çözümlenmesi gerektiğini savunan yazarların bulunduğu belirtilerek, mahkemelerin görevinin kanunla belirlenecek olması ve mahkemelerin hangi yargılama usulünü uygulayacağının kanunla belirlenecek olması sebebiyle bu görüşlerin benimsenmediği belirtilmiştir. (Yeni Konkordato Hukuku Adalet Yayınları Ankara 2018, Tunç Yücel, Öztek - Konkordato Şerhi, shf 414) Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 2021/4402 Esas sayılı bozma karar gerekçesinde sonuç itibariyle;"İİK’nın 308/b. maddesinde düzenlenen çekişmeli alacaklarla ilgili davanın açılmasından önce arabuluculuğa başvurulması zorunluluğu konkordato hukukunun kamusal karakteri, tüm alacaklıları ilgilendirmesi, tarafların iradeleri ile kendi aralarında yapacakları anlaşmanın konkordato alacaklıları arasında eşitsizlik yaratacak nitelikte olması, konkordatoda ödemeler dengesini bozacak olması nedeniyle yasal düzenlemelere uygun görülmemiş, kararın bu nedenlerle bozulması gerektiği" belirtilmiştir. Somut olayda davaya konu alacak taraflar arasındaki genel kredi sözleşmelerinden kaynaklanmaktadır. Alacağın niteliği itibariyle kamusal bir yönü yoktur. Görülecek davada konkordato hükümleri değil,TTK., 6325 SK.nın ve HMK hükümleri uygulanacaktır. Mahkemece yukarıda değinildiği gibi çekişmeli alacağın varlığını ve miktarını belirleyerek tespit ve kabul edilen alacağın tahsiline veya alacağın varlığı ispatlanamadığından davanın reddine karar verilecektir. Mahkemenin, anılan Yargıtay kararında belirtildiği gibi konkordato projesini göz önünde bulundurarak alacağın tasdik edilen vade, tenzilat ve diğer ödeme koşullarına göre hüküm kurması söz konusu olmayacaktır. Zira davalı borçlu şirketin, karar tarihinde veya alacağın tahsili tarihinde konkordato sürecinin sona ermiş olması ihtimali vardır. Karar tarihinde davalı borçlu şirketin konkordato süreci devam ediyorsa konkordato şartları dairesinde alacağın tahsiline, devam etmiyorsa genel hükümlere göre tahsiline karar verilmekle yetinilecektir. (Yeni Konkordato Hukuku Adalet Yayınları Ankara 2018, Tunç Yücel, Öztek - Konkordato Şerhi, shf 414) Konkordato hükümleri münhasıran mevcut alacakların tasfiyesine yönelik olup alacağın varlığını ve miktarının tespitine ilişkin hükümlere yer verilmemiştir. Bununla birlikte konkordato hükümlerinde kanun koyucu borçlunun tasdik projesine aykırı eylemlerini önleyici ve bu doğrultuda tüm alacaklıların haklarını koruyucu; "İİK'nın Madde 308/c maddesi uyarınca, konkordato talebinden önce veya komiserin izni olmaksızın mühlet içerisinde doğan bütün alacaklar için mecburidir. Madde 308/d- (Ek: 28/2/2018-7101/37 md.) Borçlu tarafından alacaklılardan birine konkordato projesinde öngörülenden fazla olarak yapılan vaatler hükümsüzdür. Madde 308/e- (Ek: 28/2/2018-7101/37 md.) Kendisine karşı konkordato projesi uyarınca ifada bulunulmayan her alacaklı konkordato uyarınca kazanmış olduğu yeni hakları muhafaza etmekle birlikte konkordatoyu tasdik eden mahkemeye başvurarak kendisi hakkında konkordatoyu feshettirebilir. Madde 308/f- (Ek: 28/2/2018-7101/37 md.) Her alacaklı, kötü niyetle sakatlanmış konkordatonun feshini tasdik kararını vermiş olan mahkemeden isteyebilir." şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir. Bu düzenlemeler dikkate alındığında, davacı alacaklı ve davalı borçlunun arabuluculuk görüşmeleri sırasında itiraz edilen alacak miktarından fazla bir alacak miktarı üzerinden anlaşmaları ve anlaştıkları miktarın tasdik edilen proje kapsamı dışında ödenmesinin kararlaştırılması (m.308/d) geçersiz olup sonuç doğurmayacağından, diğer alacaklıların zarara uğrama ihtimali söz konusu olmayacaktır. Diğer taraftan ödeme güçlüğü çeken davalı borçlunun, konkordato talebinin kabulü İİK 302.maddesi uyarınca belirli oranlarda alacaklıların kabulüne bağlı olduğu gözetildiğinde, alacağa itiraz ederek çekişmeli hale getirip alacaklıyı dava açmak zorunda bıraktıktan sonra arabuluculuk görüşmeleri sırasında, davalı borçlu şirketin kendi işletme sermayesini azaltacak şekilde olmayan bir borcu tamamen veya kısmen kabul etmesi veya konkordato talebini riske atacak şekilde tasdik edilen projeden başka öncelikle kendi aleyhine ve diğer alacaklılar aleyhine başka bir ödeme planı sunarak uzlaşması varsayımı, basit mantık kuralları ve olağan hayat akışına uygun olmayacaktır. Dolayısıyla varsayıma dayalı ve fiiliyatta karşılığı olmayacak - olsa dahi yasal düzenlemeler nedeniyle sonuç doğurmayacak - saiklerle 6325 sayılı kanunun uygulanmamasının yasal dayanağı yoktur. Yargıtay bozma ilamındaki gibi bir yorumla, arabuluculuğa tabi sayılmayan alacağa ilişkin görülecek davadada, emredici şekilde kanunla düzenlenen yargılama hukukunda yer alan, davanın taraflarca hazırlanması ilkesi, HMK'nın 137, 142 maddelirindeki sulhe ve arabuluculuğa teşvik, taraflar arasındaki sulhe ilişkin 313 ve devamı maddeleri ve 308.maddesinde düzenlenen davanın kabulüne ilişkin hükümlerinin de uygulanamayacağı sonucunu çıkarmak mümkün olacaktır. Yine yasal düzenlemenin aksine yorum, İİK 308/b.maddesi kapsamında 1 aylık süre içerisinde açılan dava ile süresinde açılmayan aynı alacağa ilişkin davada veya komisere bildirilmesizin doğrudan doğruya dava açılması halinde, arabuluculuk başvurusu konusunda farklı usuller tatbikine neden olup uygulamada çelişkiye sebebiyet verebilecektir. İstinafa konu somut olaya dönüldüğünde, dava tarihinde yürürlükte bulunan TTK 5/A maddesine göre TTK'nın 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Somut dava, ticari nitelikli bir alacak davası olduğundan, TTK 5/A maddesi kapsamında arabuluculuk dava şartına tabi davalardandır. Davacı, dava açmadan önce arabuluculuğu başvurduğuna dair beyanda bulunmadığı gibi dosya içerisinde de arabuluculağa başvurulduğuna (ve sona ermesine) ilişkin belge de bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece TTK.5/A, 6325 sayılı yasanın 18/A-2 maddesine göre davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir durum söz konusu olmadığından, istinaf talebinin esastan reddi görüşünde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmıyor, muhalif kalıyorum. (Dairemizin 2021/815 Esas-2021/894 Karar, 2021/307 Esas-2021/336 Karar, 2020/1616 Esas-2020/1268 Karar sayılı kararlarımız, İstanbul BAM 14. H.D. 2021/2003 / 1506 E. ve K., İzmir BAM 20. H.D. 2020/2421/113 E. Ve K.benzer mahiyettedir.) 20/04/2022