T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1529 Esas
KARAR NO: 2022/1377 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2021/474 Esas - 2022/136 Karar
TARİH: 24/02/2022
DAVA: Alacak
BİRLEŞEN BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2021/135 ESAS 2021/1062 KARAR SAYILI DAVA DOSYASINDA
DAVA: Alacak
KARAR TARİHİ: 06/10/2022
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Asıl ve birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı ... Toplu Konut arasında ... Projesinde ... blok- ... nolu bağımsız bölüm için, düzenleme şeklinde İstanbul ... Noterliğinin 08 Kasım 2017 tarihli ve ... yevmiye no'lu konut satış vaadi sözleşmeleri yapıldığını, yine aynı projedeki değişik bağımsız bölümler için davalı ... Toplu Konut şirketi ile davacının yetkilisi olduğu ...'ün yetkilisi olduğu diğer şirketler arasında da sözleşmeler yapıldığını, bu çerçevede toplam 5 adet bağımsız bölümün, davacı şirkete ve ...'ün yetkilisi olduğu diğer şirketlere devrinin yapılması kararlaştırıldığını, davalılardan ... şirketinin davacıya borçlu olduğunu, aynı zamanda diğer davalı ... Konut şirketinin ... Projesindeki konutları pazarlamaya tek yetkili firma olduğunu, ... şirketi borcunu ... firmasının söz konusu projesindeki dairelerle ödemeyi teklif ettiğini ve bu çerçevede Satış Vaadi sözleşmeleri yapıldığını, yani, sözleşmelerin amacının ... A.Ş.'nin, ...'ün yetkilisi olduğu davacı şirket ve diğer şirketlere olan borcunu satış vaadi sözleşmesine konu bağımsız bölümlerin tapu devri ve teslimi şeklinde ifa etme amacı oluşturduğunu, buna göre, taraflarca davacıya teslim edilecek dairelerin toplam satış bedeli olan yaklaşık 12 milyon TL'nin büyük bir kısmı olan 9 milyon TL'sinin, ... Konut şirketinin projeyi pazarlamaya yetkili kıldığı ... A.Ş. tarafından ödenmesi kararlaştırıldığını, davalı ... Toplu Konut şirketi tarafından, davacının yapacağı ödemeler için çek ve senetler alındığını, ... şirketi' nin ... A.Ş.'de kullanılabilir hesabı olduğuna ilişkin belgeleri davacıya verdiğini, ödeme gücü olduğu hususunda güven uyandırdığını ve ayrıca diğer davalı ... şirketine de Barter çekleri verdiğini, ... Konut şirketi ile yapılan sözleşmeler uyarınca ... tarafından ödenecek tutar dışında kalan 5 adet bağımsız bölüme karşılık toplamda 3.000.000 TL tutar, davacı tarafından davalılara ödenerek taşınmazların tapu devrinin yapılmasının amaçlandığını ve bu kapsam da davacının yetkilisi olduğu şirketlerce ... Toplu Konut firmasına çeşitli tarihlerde ödemeler yapıldığını, davacı şirketin bu kapsamda ... Projesinde ... yevmiye no'lu sözleşmeye konu 22 nolu bağımsız bölüm için 13.12.2017 tarihinde 5.490,76 USD, 8.1.2018 tarihinde 5.489,75 USD,12.2.2018 tarihinde 5.490,03 USD, 8.3.2018 tarihinde 5.490,03 ve 11.4.2018 tarihinde 49.410,07 USD,10.5.2018 tarihinde 7.320,04 USD ve 12.6.2018 tarihinde 7.320,04 olmak üzere toplamda 86.010,72 USD ödendiğini, davacı şirketin ödemelerini iyiniyet çerçevesinde yapmış olmasına karşın, ... şirketi ... firmasının bakiye ödemeleri tarafına yapmadığını gerekçe göstererek, davacıya gönderilen ihtarname ile sözleşmeye konu senetlerin ödenmediğini, temerrüde düşüldüğünü, bu nedenle satış vaadi sözleşmesinin feshedildiği ve yapılan ödemelerin cezai şart, kullanım bedeli vs. bedeller için mahsup edildiğinin belirtildiğini, davalı şirketlerin davacıya karşı birlikte hareket ettiklerini, ... şirketi diğer davalı ... şirketinin davaya konu projedeki taşınmazların pazarlanması hususunda ticari ortağı ve yetkili kılınan firma olduğunu, davalıların iç ilişkisinin davacı firmayı ilgilendirmemekle birlikte, ... Gayrimenkul ile ... şirketi arasında yapılan 10.4.2018 tarihli tutanakta davacıya devri gereken dairelerin borcunun olmadığı ve tapu devrinin yapılacağı açıkça davalılarca kabul edildiğini, hal böyle iken, ... şirketi tarafından tamamen kötü niyetli şekilde sözleşmenin feshedilmesi ve davacı tarafından yapılan ödemelerin alıkonulması hukuka ve dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu, davalılardan ... Toplu Konutun bugüne kadar ödemeler yapılmadığını, hatta kendi fiili ile meydana getirdiği durumdan yararlanarak ödemelerin davacı tarafından yapılamayacağının beyan edildiği gerekçesi ile sözleşmeyi feshettiğini belirttiğini, davalılar birlikte hile yaparak davacıya borçlarını ifa etmek bir yana davacının zararının daha da fazla artmasına neden olduklarını, davalı ... şirketine davacı tarafından keşide edilen Beyoğlu ... Noterliğinin 4 Ocak 2019 tarihli ihtarnamesi ile her türlü yasal hakları ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren 3 gün içinde, 86.010,72 USD'nin ödeme tarihlerinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca işleyen faizi ile birlikte davacının belirtilen hesabına ödenmesi, aksi halde yasal hakların kullanılacağı bildirildiğini, iş bu ihtarımız 7 Ocak 2019 tarihinde davalı ... şiketine tebliğ edildiğini, ancak davalılar tarafından ödeme yapılmadığını, davalıların ödenen tutarını cezai şart olarak alıkoymasının maddi ve hukuki dayanaktan yoksun olup kabul edilemez olduğunu, davalıların sözleşmeyi haksız feshettiği, sözleşmeye konu taşınmazları üçüncü kişilere devrettiği ve davacının yapmış olduğu ödemeler nazara alındığında ... Projesinde davalılar üzerinde yer alan taşınmazlar üzerine teminatsız olarak ihtiyati haciz kararı verilmesine, İstanbul ... Noterliğinin 08 Kasım 2017 tarihli ve ... yevmiye no'lu konut satış vaadi sözleşmelerinin haksız feshi ve davalıların edimlerini ifa etmemesi nedeniyle, davacı tarafından söz konusu sözleşme gereği davalılara ödenmiş olan 86.010,72 USD'nin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, şimdilik, 1.500 USD'sinin, ödeme tarihlerinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca işleyen faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, yargılama masraf ve giderlerinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı ... A.Ş. vekili cevap/karşı dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında akdedilen sözleşmedeki 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 17'nci maddesi kapsamında yetki sözleşmesi düzenlemesi ile İstanbul Çağlayan Merkez Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkili kılınmış olup Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemeleri'nin yetkisi dışında olduğunu, huzurdaki davaya konu sözleşme gereği sadece müvekkil şirket defter ve kayıtlarına itibar edilmesi gerektiğini, davacı, müvekkil şirketin sözleşmeyi haklı nedenle feshi dolayısıyla müvekkil şirkete borçlu durumda olduğunu, uyuşmazlık konusu 08.11.2017 tarihli sözleşme yalnızca müvekkil şirket ile davacı arasında akdedildiğini, dolayısıyla davacının dilekçesinde iddia ettiği gibi üç taraflı beyan ve taahhütler içeren bir sözleşme söz konusu olmadığını, diğer davalı şirket müvekkil şirketin ödeme kabul etmeye veya sözleşme yapmaya yetkili acentesi olmadığını, müvekkil şirket tarafından diğer davalı şirketin borcunun üstlenilmesi ve borcuna katılmanın söz konusu olmadığını, davacının sunduğu 10/04/2018 tarihli tutanak müvekkilin elindeki orijinal nüsha ile örtüşmediğini, müvekkil şirket davacının yapmış olduğu 86.010,72-USD tutarındaki ödemeyi mahsup etmiş olup fazlaya ilişkin dava ve talep haklarımızın da saklı tutulmasını, müvekkil şirketin iade etmesi gereken bakiye kaldığı düşünüldüğünde dahi sözleşme kapsamında iadenin faizsiz olarak yapılacağını, davanın reddine karar verilmesini ve karşı dava yönünden taleplerinin, şimdilik bilirkişi raporundan sonra arttırılmak üzere 100.000-TL kısmının dava tarihi itibarıyla işleyecek gecikme faizi ile davacı tarafından müvekkili şirkete ödenmesini ve müvekkili şirketin davacı ile diğer davalı şirket arasındaki borç ilişkisine ilişkin hukuki sorumluluğu bulunmadığının tespitine karar verilemesini talep etmiştir. Davalı ... Anonim Şirketi'ye usulüne uygun olarak dava dilekçesi ve duruşma günü ayrı ayrı tebliğ edilmiş, davalı tarafça davaya herhangi bir cevap vermemiş ve mahkememizce yapılan açık duruşmalara da katılmamışlardır. Davalı ... Anonim Şirketi'nin HMK'nın 128/1. maddesi gereği dava dilekçesinde ileri sürülen vakıaların tamamını inkar etmiş sayılacakları tespit edilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 24/02/2022 tarih 2021/474 Esas 2022/136 Karar sayılı kararında; " Davacı vekiline Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/07/2020 tarihli tensip tutanağı ara kararı gereğince arabuluculuk tutanağını sunması 1 haftalık kesin süre verilmiş, davacı vekili 28/08/2020 tarihli dilekçe ekinde arabuluculuk son tutanağı aslını sunmuştur. ... numaralı ticari uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuk son tutanağı incelendiğinde arabuluculuk sürecinin başladığı tarih 18/08/2020, arabuluculuk sürecinin bittiği tarih 28/08/2020 olarak belirtilmiştir. İş bu asıl ve birleşen davanın birarada açıldığı tarih 15/11/2019, Bakırköy 7. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2019/637 Esas, 2019/565 Karar sayılı dava dosyasından verilen görevsizlik kararı sonrası Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/470 Esas sırasına kaydolma tarihi de 24/07/2020'dir. Bu veriler dikkate alındığında asıl ve birleşen davanın birarada açıldığı tarih ile karşı dava tarihinde ve görevsizlik kararı sonrası Asliye Ticaret Mahkemesi'nin esasına kaydolduğu tarihte dava şartı arabuluculuk yoluna başvurulmadığı ve hatta arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın tutulmadığı sabittir. Yargıtay (Kapatılan) 17. Hukuk Dairesi'nin 2020/3187 Esas 2021/762 Karar, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nin 2021/2133 Esas 2021/1723 Karar ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 2021/2409 Esas 2021/3036 Karar sayılı kararları da bu doğrultudadır. Davacı ve karşı davacı tarafça dava öncesi arabulucuya başvuruya ilişkin dava şartının yerine getirilmediği anlamıştır. Dava ve karşı davanın alacak talebini içermesi nedeniyle zorunlu arabuluculuğun söz konusu olduğu anlaşılmıştır. Bu husus dava şartı olup, dava şartları mahkemece yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınırlar. Bu nedenlerle dava, birleşen dava ve karşı davanın dava şartı yokluğundan ayrı ayrı usulden reddine dair karar vermek gerekmiştir...."gerekçesi ile, A)Mahkememiz asıl dava dosyasında; 1-Dava ve karşı davanın dava şartı yokluğundan ayrı ayrı usulden reddine,B)Mahkememiz dosyası ile birleşen Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/135 E. 2021/1062 K. sayılı dava dosyasında; 1-Davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine, karar verilmiş ve karara karşı asıl davada Davacı-Karşı davalı ve Birleşen dosyada davacı ... Şirket Vekili ve davalı - karşı davacı ...Şirket vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Asıl davada Davacı-Karşı davalı ve Birleşen dosyada davacı ... Şirket Vekili istinaf dilekçesi ile, yerel mahkeme kararının hak arama hürriyeti, usul ekonomisi ve kanun hükümlerine aykırı olduğunu,HMK 115/3 hükmünün açıkça dava şartı noksanlığının hüküm anında giderilmesi halinde başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü davanın usulden reddedilemeyeceğini, (İstanbul BAM 12. Hukuk Dairesi'nin 31.12.2019 tarih ve 2019/2152 Esas - 2019/1681 Karar sayılı ilamı), ( İstanbul BAM 12. Hukuk Dairesi'nin 01.09.2020 tarih ve 2020/800 Esas - 2020/714 Karar sayılı ilamı) Dosyanın görevsizlik kararı sonrasında dosyanın Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderildiğini; tensip ile verilen süre içeresinde arabuluculuk dava şartının yerine getirildiğini ve son tutanağın mahkemeye sunulduğunu, yerel mahkeme tarafından dava şartı noksanlığının tamamlanmadığı gerekçesi ile usulden red kararı vermesinin usul ekonomisine aykırı olduğunu, emsal kararların da bu yönde olduğunu, Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından ... aleyhine açılan davanın tefrik edildiğini ve diğer davalı ... Toplu Konuta karşı açılan dava hakkında yetkisizlik kararı verildiğini, Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından 2020/470 Esas sayılı dosya nezdinde verilen tefrik ve yetkisizlik kararı aşamasında arabulucuğa ilişkin herhangi bir eksiklik veya dava şartı noksanlığına dair bir hatanın söz konusu olmadığını, dosyanın yetkisizlik kararı gereğince İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/474 Esas sayılı dosya nezdinde görülmeye başlandığını ve tefrik edilen ... Gayrimenkul davasının da mezkur dosyada birleştirildiğini ancak asıl dava ve birleşen davanın arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediğinden bahisle usulden reddine karar verildiğini, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı - karşı davacı ... vekili istinaf dilekçesi ile, yerel mahkeme kararının hukuka aykırı olduğunu, 24/02/2022 tarihli ön inceleme duruşmasından önce taraflar arasında yapılan arabuluculuk toplantısında anlaşmamaya ilişkin son tutanağın sunulduğunu, İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/474E. Sayılı dosyasında verilen 2022/136K. Sayılı ve 17.04.2022 tarihli gerekçeli kararında Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2020/3187 Esas 2021/762 Kararına atıfta bulunularak asıl dava ve karşı davanın dava şartı yokluğundan usulden reddedildiğini, yerel mahkemenin atıfta bulunduğu karara göre dahi dava şartı yokluğundan usulden reddine ilişkin kararın hukuka aykırı olduğunu, (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nin 31.12.2019 tarih ve 2019/2152 E. 2019/1681 K. sayılı kararı - İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nin 01.09.2020 tarih ve 2020/800 E. 2020/714 K. sayılı kararı) Davacı / Karşı Davalı ile müvekkili şirket arasındaki uyuşmazlığın ilk önce Bakırköy 7. Asliye Hukuk Mahkemesi'ne tevzi edildiğini, Bakırköy 7. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2019/637 Esas davası tarafların tacir olması nedeniyle görevli Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemelerine gönderildiğini, dosyanın Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne tevzi edilerek 2020/470 Esasını aldığını, Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'ndeki 2020/470E. dosyaya cevap dilekçesi ile birlikte yetki itirazının da ileri sürüldüğünü ve mahkemece ilk itirazlar değerlendirilerek dosyanın yetkili İstanbul Asliye Ticaret Mahkemelerine gönderilmesine karar verildiğini, Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/470 Esas dosyasının 24/07/2020 tarihli tensip zaptı ile yalnızca davacı / karşı davalı taraf Arabuluculuk Kanunu M.18/A/2 gereğince arabulucuk son tutanağının aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir suretinin 1 haftalık kesin süre içerisinde sunulması, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği hususunda ihtar edildiğini, davalı / karşı davacı müvekkil şirket için arabuluculuk son tutanağının sunulması için kesin süre verilerek ihtarat yapılmadığının açık olduğunu, halen daha müvekkili şirkete Arabuluculuk Kanunu 18/A/2. Maddesi uyarınca ihtar edilmediğini, müvekkili şirket açısından Arabuluculuk Kanunu'na aykırı bir işlem yapılmadığını, dava şartı noksanının Kanuni süreler içerisinde giderildiğinin açık olduğunu, Dosyanın yetkisizlik kararı verilerek yetkili İstanbul Asliye Ticaret Mahkemelerine gönderildiği tarihte henüz davanın esasına girilmediğini, ilk itirazların değerlendirildiğini, diğer hususların ise yetkili mahkemede nazara alınması gerektiğini bu halde yetkili mahkeme olan İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin hareket serbestisini kullanarak genel adaleti sağlamasının beklendiğini, (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi'nin 02.10.2020 tarihli ve 2020/1713E. 2020/1569K. Sayılı kararı) İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02/12/2021 tarihli celsesinde de herhangi bir dava şartı noksanı tespiti yapılmadığını ve ön incelemenin ertelenmesine karar verildiğini karşı dava taleplerinin ileri sürülerek karşılıklı anlaşmama şeklinde son tutanak tutulmuşsa da herhangi bir hak kaybına mahal vermemek adına müvekkili şirketin karşı davasına ilişkin ayrıca yapılan arabuluculuk başvurusunun son tutanağı sunulduğunu, o zaman yerel mahkemece dava şartı noksanı olduğuna ilişkin tespit yapıldığını, HMK'nin 115/3 maddesi uygulama alanı bulduğunu, ön incelemenin yapılacağı 24/02/2022 tarihinden önce ve her halükarda davanın esasına girilmeden evvel dava şartı noksanı giderildiğini ve İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce eksikliğin o tarihe kadar fark edilmediğini, müvekkili adına dava şartı noksanının yapılan ikinci arabuluculuk başvurusundan çok önce 28/08/2020 tarihli arabuluculuk son tutanağı ile giderilmiş olduğunun açık olduğunu, İleri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Davanın 15/11/2019 tarihinde Bakırköy 7 Asliye Hukuk Mahkemesinde açıldığı, Mahkemece verilen 19/11/2019 tarih ve 2019/637 Esas - 2019/565 Karar sayılı kararı ile, davanın ticaret mahkemesinin görev alanına girdiği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek dosyanın Bakırköy Ticaret Mahkemelerine gönderilmesine karar verildiği görülmüştür.Dosyanın tevzi edildiği Bakırköy 7 ATM. Tarafından verilen 10/02/2021 tarih ve 2020/470 Esas - 2021/158 Karar sayılı kararı ile; davacının açtığı davada, davalı ... Anonim Şirketi yönünden dosya tefrik edilmiş olmakla, davalı-karşı davacı ... İnşaat Anonim Şirketi yönünden mahkemenin yetkisizliğine ve dosyanın yetkili İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş ve yetkisizlik kararı üzerine dosyanın İstanbul 6 ATM.'ye tevzi edildiği anlaşılmıştır.Bakırköy 7 ATM. Tefrik ettiği davalı ... Anonim Şirketi yönünden açılan dava dosyasını da 01/12/2021 tarih ve 2021/135 esas - 2021/1062 karar sayılı birleştirme kararı üzerine dosyanın İstanbul 6 ATM.'nin 2021/474 Esas sayılı dosyası arasına gönderildiği anlaşılmıştır.Asıl ve birleşen dava, taraflar arasındaki gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin haksız feshedildiği ve davalıların edimlerini ifa etmediği iddiasıyla açılan kısmi alacak davasıdır. Karşı dava ise, sözleşmenin feshi nedeniyle cezai şart, ecrimisil ve sözleşmede kararlaştırılan diğer alacakların tahsili istemine ilişkin alacak davasıdır. Mahkemece, A) Asıl dava dosyasında; 1-Dava ve karşı davanın dava şartı yokluğundan ayrı ayrı usulden reddine, B) Birleşen Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/135 E. 2021/1062 K. sayılı dava dosyasında; 1-Davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiş ve karara karşı Asıl davada Davacı-Karşı davalı ve Birleşen dosyada davacı ... Şirket Vekili ve davalı - karşı davacı ...Şirket vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. TTK 4.maddesine göre, davanın konusuna bakılmaksızın, her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendiren hususlardan doğan hukuk davaları nispi ticari dava olup somut olayda asıl dava, karşı dava ve birleşen davada bir miktar paranın ödenmesi talep edilmiştir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan TTK 5/A maddesine göre TTK'nın 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Davacının arabuluculuk dava şartını yerine getirmeden dava açmış olması halinde dava dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedilecektir.6325 sayılı Kanun'un 18/A maddesinin 2. fıkrasına göre, davacıya arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın ibrazı için bir haftalık kesin süre verilmesi ve sonucuna göre işlem yapılması gerekmekte ise de aynı maddenin son cümlesine göre arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiğine dair emredici ve özel nitelikteki düzenlemesi dikkate alındığında, emredici ve özel nitelikteki bu düzenleme karşısında genel nitelikteki HMK m.115/2 madde hükmü uygulanarak bu eksikliğin giderilmesi mümkün değildir.Somut olayda asıl ve birleşen davanın görevsiz mahkemede açıldığı 15/11/2019 tarihinden önce arabulucuya başvurulmamıştır. Her ne kadar asıl dosyada davacı- karşı davalı ve birleşen dosyada davacı vekili tarafından Bakırköy 7. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın görev yönünden reddine dair verilen kararından sonra dosyanın Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderildiğini; tensip ile verilen süre içeresinde arabuluculuk dava şartının yerine getirildiğini ileri sürmüş ise de, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi gereğince arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiğine dair emredici ve özel nitelikteki düzenlemesi dikkate alındığında, emredici ve özel nitelikteki bu düzenleme karşısında genel nitelikteki HMK m.115/3 hükmünün uygulanma yeri bulunmadığından, ticaret mahkemelerine görevsizlik kararı ile gönderilen hukuki uyuşmazlıklar bakımından sonradan arabuluculuk dava şartının tamamlanmasını mümkün kılan bir düzenleme yer almadığından mahkemece asıl ve birleşen davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Somut olayda karşı davanın açıldığı 16/12/2020 tarihinden önce arabulucuya başvurulmamıştır. Her ne kadar karşı davacı tarafça karşı dava tarihinden sonra istinafa konu karar verilmeden önce başvuru yapılarak 25/01/2022 tarihli arabuluculuk son tutanağı ibraz edilmiş ise de, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi gereğince arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiğine dair emredici ve özel nitelikteki düzenleme dikkate alındığında, emredici ve özel nitelikteki bu düzenleme karşısında genel nitelikteki HMK m.115/2 hükmünün uygulama yeri bulunmadığından mahkemece karşı davanın, arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Sonuç itibariyle; dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre; mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan Davacı-Karşı davalı ve Birleşen dosyada davacı ... Şirket Vekili ve davalı karşı davacı ...Şirket vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı-Karşı davalı ve Birleşen dosyada davacı ... Şirket Vekili ve davalı- karşı davacı ...Şirket vekilinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b1 maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince ayrı ayrı alınması gereken 80,70'er.TL istinaf karar harcı istinaf edenler tarafından ayrı ayrı peşin olarak yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, yatırılan harçların hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep edenler üzerinde bırakılmasına, 5-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde artan gider avansı varsa avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 06/10/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.