T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/2557
KARAR NO: 2021/1855
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARI VEREN
MAHKEME: İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/05/2019
DOSYA NUMARASI: 2016/1346 Esas - 2016/684 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Genel Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 22/12/2021
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, ... A.Ş. ile müvekkili Banka'nın Tuzla OSB/İstanbul Şb arasında, Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme kapsamında firmaya nakdi ve gayri nakdi krediler kullandırıldığını, davalılar ... ve ...'ın sözleşmeleri müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, akdedilen kredi sözleşmelerinden doğan mükellefiyete dahil ödemelerin aksatılması üzerine, hesap kat edilmek suretiyle borçlulara Kartal ... Noterliği'nin 18.10.2016 tarih, ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin gönderildiğini, muaccel hale gelen borcun ödenmesinin talep edildiğini, davalıların adreslerine gönderilen söz konusu ihtarnamelere rağmen borcun kapatılmadığını, bu nedenle, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile yasal takibe geçildiğini, ancak davalılar tarafından icra takibine itiraz edildiğini, hesapların kat tarihlerindeki borç bakiyesi toplamının 131.531,00 TL olduğunu, takip tarihi itibarıyla borç bakiyesi olan 128.292,54 TL üzerinden takibe geçildiğini, borçlu firmanın Banka'ya borcunun devam ettiğini, takip konusu faizin ve Bsmv'nin davalılarca imzalanmış sözleşmeler gereğince hesaplanarak takibe konu edildiğini, yapılan itirazın haksız olduğunu belirterek, davalıların icra takibine yaptıkları itirazlarının iptaline ve takibin devamına, alacağın %20' sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle, davacı taraf ile ... A.Ş. arasında genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesi imzalandığını, müvekkilleri ... ve ... şirket ortakları iken takip dayanağı kredi sözleşmesine müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalar konulduğunu, müvekkillerinin 2015 yılı Haziran ayı içerisinde takip borçlusu şirket ortaklığından bütün fınansal tablolar ve raporları çıkartılarak hesaplar göz önüne alınarak şirket paydaşlığından ayrıldıklarını, paydaşlığın sona erme tarihi itibari ile hiçbir alacağının ve kefaletinin kalmadığı hususunun takip borçlusu şirket tarafından davacıya bildirildiğini, davacı taraf ile ... A.Ş. arasındaki genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesinin açık olduğunu, sürekli olarak takip borçlusu şirkete kredi sağlandığını, müvekkilleri şirket ortaklığından ayrıldıktan sonra takip borçlusu şirkete sağlanan kredilerde müvekkillerinin imzaları ve kefaletlerinin kullanıldığını, şirket ortaklığı sona erdiği ve kefaletlerinden arındırıldığı kendilerine bildirilen müvekkillerinin işbu dava dayanağı icra takibinin borçluları olarak ve takip borçlusu şirketin ortaklığın sona ermesinden sonra kullandığı kredilere kefil olarak gösterilmesinin hukuka aykırı olduğunu, genel haciz yolu ile takibe itirazda takip borçlularının takibe itiraz gerekçelerini bildirmemiş olmasının takip alacaklısının iddialarına karine sayılmayacağını belirterek, davanın reddi ile takip alacaklısı aleyhine takip tutarının %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 28/05/2019 tarih ve 2016/1346 Esas - 2016/684 Karar sayılı kararı ile; " ....Toplanan tüm deliller ve mahkememizce usul, yasa ve dosya kapsamına uygun görülen gerekçeli ve denetime elverişli nitelikteki bilirkişi raporu ile; taraflar arasında asıl borçlu ... A.Ş olan 280.000,00 TL limitli 26/03/2014 tarihinde imzalanan Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi imzalandığı, davalıların bu sözleşmenin iki niteliğinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile sözleşmeyi imzaladıkları, davalıların kefalet sözleşmesi gereğince şirket ortaklığındaki hisselerinin sona ermesi sonrasında kefalet sorumluluğunun devam ettiği, davacı banka ... Bankası A.Ş'nin 17/10/2016 tarihinde hesabı kat ettiği, taraflara gönderilen ihtarname ve verilen ödeme süresi sonrasında banka alacağının muaccel hale geldiği ve temerrüdün oluştuğu, bilirkişi raporundaki hesaplamaların usul, yasa ve dosya kapsamına uygun olup, davalıların Genel Kredi Sözleşmesinden doğan borç için sözleşmenin borçlusu ve müteselsil kefil sıfatı ile raporda belirtilen miktarlarda davacıya karşı sorumlu oldukları dikkate alınarak davanın kısmen kabulü ve davalıların davaya konu icra dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin belirlenen asıl alacak, temerrüd faizi ve BSMV oranı üzerinden devamına, gayrinakdi alacak yönünden çek sorumluluk tutarının faiz getirmeyen hesapta depo edilmesine, davalıların takibe ve davaya konu borcun ödenmediğini bildikleri halde borca itiraz ettikleri ve alacağın likit nitelikte bulunup yargılamayı gerektirmediği dikkate alınarak asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmalarına, davacı tarafın fazlaya ilişkin isteminin reddine, reddedilen kısım yönünden davacı tarafın kötü niyetle takip yapmadığı dikkate alınarak kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki hüküm oluşturulmuştur. " gerekçeleri ile; " Davanın KISMEN KABULÜ ile, İAA ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasında; 1-Davalının 119.778,93 TL asıl alacak ve 1.697,17 TL işlemiş faiz, 3.726,30 TL temerrüt faizi ve 271,17 TL BSMV olmak üzere toplam 125.473,57 TL ye yönelik itirazının iptali ile takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA, 2-Asıl alacak 119.778,93 TL ye TCMB faiz oranları genelgeleri doğrultusunda değişen oranlarda temerrüt faizi ve faizin gider vergisi uygulanmasına, 3-Alacağın likit olduğu gözönüne alındığında kabul edilen asıl alacak üzerinden hesaplanan %20 İcra inkar tazminatı tutarı 23.955,78 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, 4-Takibe konu çek sorumluluk tutanağından kaynaklanan toplam 34.830,00 TL nin davacı bankanın faiz getirmeyen hesabında depo edilmesine, 5-Talep edilen takip masrafı ve vekalet ücretinin yargılama giderleri içerisinde değerlendirilmesine, 6-Davalıların kötüniyet tazminatı isteminin REDDİNE, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Cevap dilekçesindeki beyanlarını tekrar ederek, ilaveten; 28/05/2019 gün ve 2016/1346 E. 2019/684 K. sayılı gerekçeli kararının " İnceleme ve Gerekçe " kısmında; " Dava hukuki niteliği itibariyle, İstanbul Anadolu ... icra dairesinin ... Esas sayılı icra takibine davalıların yapmış olduğu itirazın İİK 67 maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir." denilmek suretiyle davaya konu uyuşmazlığın icra dosyası bilgileri "nin, İstanbul Anadolu ... icra dairesinin ... Esas " olarak verildiğini, aynı bilgiler aynı başlık altında ve ikinci paragrafta da bu şekilde belirtildiğini, ancak aynı ilamın " Hüküm " kısmında ise davaya konu icra dosyası bilgilerinin " İAA ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasında" denilmek suretiyle İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasının bilgilerinin verildiğini, bu iki icra dosyası bilgileri farklı olduğundan dolayı uyuşmazlık konusunun takip dosyası bilgilerinin çelişki içerdiğini, bu çelişkinin giderilmesi ve gerekçeli kararın aydınlatılması gerektiğini, Davacı taraf ile ... A.Ş. arasında genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesinin açık olup, sürekli olarak takip borçlusu şirkete genel nakit ve gayrinakit olarak kredi sağlandığını, müvekkillerinin şirket ortaklığından ayrıldıktan sonra takip borçlusu şirkete sağlanan kredilerde, şirket eski paydaşı davalı müvekkillerin imzaları ve kefaletlerinin, şirket ortaklığından ayrılmalarına ve şirket ortaklığından ayrılırken kefaletlerini geri çekmelerine rağmen kullanılmış olduğunu, şirket ortaklığının sona erdiği ve kefaletlerinden arındırıldığı bildirilen davalı müvekkillerinin, işbu dava dayanağı icra takibinin borçluları olarak gösterilmesi ve takip borçlusu şirketin ortaklığın sona ermesinden sonra kullandığı kredilere kefil olarak gösterilmesinin kabul edilemeyeceğini, müvekkillerin kefalet ilişkilerini sonlandırdıklarına dair davacı bankaya herhangi bir bildirim yapmak yükümlülükleri bulunmadığını, zira müvekkillerinin gerekli bildirimleri ticaret odası nezdinde yaptıklarını, Dava dilekçesi içeriğinde ve özellikle netice-i talep kısmında herhangi bir faiz talebi bulunmadığından, gerekçeli karardaki faiz oranlarına itiraz ettiklerini, hüküm kısmındaki akdi faiz, temerrüt faizi ve faiz oranlarının reddine karar verilmesini talep ettiklerini, davacı tarafça fazlaya ilişkin haklar da saklı tutulmadığından faiz hususunun ayrı bir dava konusu da yapılamayacağını, Müvekkillerine yapılan hesap kat ihtarının gerekli hukuki nitelikleri taşımadığını, yapılan tebligatların iade olduğunu, müvekkillerine yapılan hesap kat ihtarı gerekli hukuki nitelikleri taşımamasına rağmen, aleyhlerinde hesabın kat edilmiş olup hukuka ve yasaya aykırı eylem gerçekleştirildiğini, Hükme esas alınan bilirkişi raporunda eksik inceleme yapıldığını, davalı şirket kayıtları üzerinde inceleme yapılamadığını, davacı banka belge ve kayıtları incelenmesi gerekirken bu husus eksik bırakılarak hatalı sonuç ve kanaate varıldığını, bilirkişiye verilen görev muhasebesel bir görev olmasına rağmen bilirkişi tarafından hukuki inceleme de yapılarak kredi sözleşmesindeki kefaletin geçerli olup olmadığına ilişkin değerlendirmede bulunulduğunu, bu hususu kabul etmediklerini, Ayrıca bilirkişi raporunda temerrüt faizi ve akdi faiz hesaplandığını, ancak davacının dava dilekçesi içeriğinde ve özellikle netice-i talep kısmında herhangi bir faiz talebi bulunmadığından, akdi faiz ve temerrüt faizine hükmedilmemesi gerektiğini, bu nedenle rapordaki ve gerekçeli kararın hüküm kısmındaki hesaplamaların ve faiz oranlarının tümüne itiraz ettiklerini, Mahkeme aksi kanaatte ise de; temerrüt faizi oranına itiraz ettiklerini, bahsedilen faiz miktarının fahiş olduğunu, ticari işlerdeki faiz oranının hakkaniyete uygun olması gerektiğini, aksi bir durumun sebepsiz zenginleşmeye neden olacağını, her ne kadar dava dilekçesinde faiz talebi bulunmasa da, faize ilişkin taleplerinde mahkeme aksi kanaatte ise, faiz oranlarında hakkaniyete uygun indirim yapılmasına karar verilmesini talep ettiklerini, Davaya konu uyuşmazlığın yargılamayı gerektirdiğini, dolayısı ile müvekkilleri aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, Müvekkilleri aleyhine haksız ve kötü niyetli takip başlatan davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerekirken, davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına şeklinde verilen karara itiraz ettiklerini, Davacı tarafından gönderildiği iddia edilen ihtarnamede ''Kat edilen ve muaccel hale gelen kredi detayları'' başlıklı tabloda, gayrinakdi çeklerden bahsedildiğini, bu çeklerin yargılamanın konusu olmadığını, çeklere ilişkin her türlü hesaplama ve talebe itiraz ettiklerini, Mahkemece verilen kararda belirtilen miktar üzerinden takibin devamına karar verilmiş olup, bu karara itiraz ettiklerini, ek rapor talepleri ve itirazlarının reddedildiğini, ancak gerekçeli kararda ret kararı yönünden gerekli aydınlatmanın yapılmadığını belirterek, İlk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, dosyanın yeniden inceleme yapılmak üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine müşterek borçlu müteselsil kefiller tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... A.Ş arasında 26/03/2014 tarihinde 280.000,00 TL limitli Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi imzalandığı, davalıların bu sözleşmeyi, müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile ve 280.000,00 TL kefalet limiti ile imzaladıkları, söz konusu sözleşme kapsamında dava dışı asıl borçlu şirketin, ticari borçlu cari kredi ve gayrinakdi çek kredisi kullandığı, borcun ödenmemesi üzerine davacı tarafça hesabın kat edilerek asıl borçlu ve kefiller adına çıkartılan ihtarnamelerin bila tebliğ iade edildiği, borcun ödenmemesi üzerine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, takip talebi ile davacı banka tarafından fer'ileri ile birlikte toplam 128.292,54 TL kredi borcunun ödenmesi ile 34.830,00 TL çek riski tutarının alacaklı bankada açılacak faizsiz hesaba depo edilmesinin talep edildiği, davalıların itirazları ile takibin durduğu, davacı tarafça davalıların takibe itirazlarının iptali için işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Yargıtay'ın son yıllarda yerleşik içtihatlarına göre, kefilden gayrinakdi alacağın deposu talebinde bulunulabilmesi için sözleşmede tereddüte mahal vermeyecek şekilde bu konuda açık hükmün yer alması zorunludur. Aksi halde kefil, gayri nakdi alacağın deposundan sorumlu tutulamaz. Davaya dayanak kredi sözleşmesinde, kefillerin gayri nakdi alacaktan (Açıkça- çek risk bedeli deposu) sorumlulukları bulunup bulunmadığı tartışılıp, değerlendirilmeden karar verilmesi doğru görülmemiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, GKS madde 12 gereği, sözleşmede taraflarca belirtilen adreslere keşide edilen ihtarnamenin, 20.10.2016 tarihinde taraflara tebliğ edildiğinin kabulü gerektiği ve ihtarnamede tanınan 7 günlük ödeme süresinin dikkate alınmasıyla 27.10.2016 tarihi itibariyle banka alacağının muaccel hale geldiği ve temerrüt oluştuğu belirtilerek, 27/10/2016 tarihinden takip tarihi olan 23/11/2016 tarihine kadar olan dönem için sözleşmeye göre belirlenen temerrüt faizi oranında faiz hesaplandığı görülmektedir. Kefilin sorumluluğu kendi temerrüdü ile sınırlıdır. Kefil temerrüde düşürülmediği sürece temerrüt faizlerinden sorumlu tutulamaz. İ.İ.K'nun 4949 sayılı Yasa ile değişik 68/b maddesinin son cümlesi hükmü, kredi borçlusu yönünden uygulanabilir ise de kefil bakımından uygulama yeri bulunmamaktadır. (Yargıtay 19. HD'nin 2015/12974 E- 2016/4207 K sayılı kararı) Öte yandan, Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi kapsamında dava dışı şirket tarafından kullanılan dava konusu ticari borçlu cari krediye ilişkin ödeme planı (Ödeme tablosu) da dosyada mevcut olmayıp, bilirkişi raporunda akdi faiz oranı ve temerrüt faiz oranının nasıl ve neye göre belirlendiği detaylandırılmadığından rapor denetime elverişli değildir. Hükümde asıl alacağa TCMB faiz oranları genelgeleri doğrultusunda değişen oranlarda temerrüt faizi ve faizin gider vergisi uygulanmasına karar verilmiş ise de, uygulanacak temerrüt faiz oranının usulünce tespit edilerek belirtilmemesi de yerinde görülmemiştir. Taraflar arasındaki ticari nitelikteki genel kredi sözleşmesinde temerrüt faizinin ne şekilde belirleneceği açıkça gösterilmiştir. Temerrüt faizi oranının tespiti yönünden davacı bankanın T.C. Merkez Bankası'na bildirdiği kredi faizi oranı üzerinden değil, bilirkişi tarafından yerinde inceleme yapılarak, banka kayıtları incelenip dava konusu kredi için bankanın temerrüt tarihindeki emsal kredilerde fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı belirlenip taraflar arasındaki sözleşmeye göre uygulanması gereken temerrüt faizi oranı saptanarak buna göre temerrüt faizi uygulanması gerekmektedir. (Yargıtay 19. HD 2018/2511 Esas 2019/3854 Karar) Bu hali ile mahkemece, konusunda uzman bilirkişi görevlendirilmek suretiyle, banka kayıtları üzerinde yerinde inceleme yaptırılarak, yukarıdaki açıklamalar kapsamında ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. Yine, davacı tarafça İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası yönünden dava açılmış, mahkemece de belirtilen bu dosya yönünden inceleme yapılarak hüküm kurulmuş ise de, gerekçe içeriğinde icra takip dosyasının İstanbul Anadolu ... icra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası olarak yazılması hatalı olmuştur. HMK.nın (Değişik:22/07/2020-7251/35md.)353/1-a6 maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması." hali, kararın kaldırılarak, dosyanın mahkemesine iadesi sebepleri arasında gösterilmiştir. Açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalıların istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/05/2019 tarih ve 2016/1346 Esas - 2016/684 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf edenler tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde harcı yatırana iadesine, 4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 5-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 22/12/2021 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.