T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/2457
KARAR NO: 2021/1779
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARI VEREN
MAHKEME: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/10/2018
DOSYA NUMARASI: 2016/162 Esas - 2018/675 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Taşıma Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 08/12/2021
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin 1998 yılında Batman'da kurulmuş olan ve sağlık hizmetleri alanında faaliyet gösteren bir şirket olduğunu, müvekkilinin, faaliyeti kapsamında davalı ... A.Ş. ile anlaşarak hastanelerine ilaç ve tıbbi ekipman taşınması maksadıyla Kargo ve Taşıma Sözleşmesi imzaladığını, 13.10.2015 tarihinde, ilaç tedarik ettikleri firma tarafından ... ve ... numaralı irsaliyelerde bulunan ilaçların müvekkili şirketin İzmir Hastanesine gönderilmek üzere ... Kargo Alkent Şubesine teslim edildiğini, ... numaralı gönderi içerisinde yer alan ... no1u, ... irsaliyeli parçanın 14.10.2015 tarihinde müvekkili şirketin hastanesine teslim edildiğini, ... nolu, ... irsaliyeli parçanın ise teslim edilmediğini, müvekkili şirket tarafından yapılan araştırma sonucu ürünün Bakırköy aktarma merkezinde takıldığının öğrenildiğini, 13/10/2015 tarihinde teslim alınan kargonun ulaşması gereken 14/10/2015 tarihinden 7 gün sonra 21/10/2015 tarihinde ve hasarlı bir halde müvekkili şirkete teslim edilmek istendiğini, davalı şirketin kusuru sebebiyle bozulan ve kullanılamaz hale gelen ilaçların teslim alınmadığını, iade edilerek durumun tutanak altına alındığını, davalı şirketin kusurlu hizmeti sonucunda büyük zarara uğrayan müvekkili şirketin, Bornova ... Noterliği ... yevmiye no'lu ve 30.10.2015 tarihli İhtarnamesi ile zayi olan ürünün bedeli olan 52.977,67 TL.'nin ödenmesi için davalı şirkete ihtarname gönderdiğini, söz konusu ihtara davalı şirketin cevap vermediğini, zayi edilen ilaçların bedelinin tahsili için icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın itiraz etmesi neticesinde icra takibinin durduğunu belirterek, davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, takibe yapılan itiraz haksız ve kötüniyetli olduğundan icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; 13.10.2015 tarihinde, göndericisi ... A.Ş., alıcısı ... A.Ş. olan içeriği ve değeri beyan edilmemiş olan 40 kg-desi ağırlığında iki adet kargonun, İstanbul’dan İzmir'e taşınmak üzere müvekkili şirkete teslim edildiğini, söz konusu kargolarla ilgili olarak, müvekkili şirketin üzerine düşen taşıma edimini tam ve eksiksiz olarak ifa ettiğini, mezkur kargoyu tam ve hasarsız olarak süresinde alıcısına ulaştırmak istediğini, ancak alıcı tarafından iki koliden birisinin teslim alındığını, diğerinin hasarlı olduğu gerekçesi ile teslim alınmaktan imtina edildiğini, mezkur taşımada müvekkili şirkete izafe edilebilecek hiçbir kusur bulunmadığını, teslim anında kargonun içeriği ve değerinin davalı taşıyana bildirilmediğini, taşıma sözleşmesinin 9.maddesine göre soğuk zincir taşınması gereken her türlü eşya ilaç vb ürünlerin bu sözleşmenin konusu olmayacağı ve taşınmak üzere taşıyacıya teslim edilemeyeceğinin düzenlendiğini, müvekkili şirketin soğuk zincirle taşınması gereken her türlü eşya ve ilaç taşıması yapmadığını, taşımaya ilişkin hükümler uyarınca içeriği beyan edilmeyen kargonun mahiyetinden kaynaklanan zararın göndericeye ait olduğunu, davacının basiretli davranma yükümlülüğünü ihlal ettiğini, uğradığını iddia ettiği zarardan sadece kendi kusurunun bulunduğunu belirterek, davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 02/10/2018 tarih ve 2016/162 Esas - 2018/675 Karar sayılı kararı ile; " Dava İ.İ.K.nun 67.maddesi gereğince açılmış itirazın iptali davasıdır. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası celp edilmiş taraf delilleri toplanmış, bilirkişi heyetinden rapor ve ek rapor alınmıştır. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; Davacı tarafından davalı aleyhine 52.997,67 TL. bozulan ilaçların fatura bedeli asıl alacak, 533,61 TL. işlemiş ticari faizi olmak üzere toplam 53.531,22 TL alacak için ilamsız icra takibi yapıldığı, davalının süresi içerisinde verdiği dilekçesi ile takibe itiraz etmesi neticesinde takibin durduğu ve bu davanın süresinde açılmış olduğu anlaşılmıştır. Bilirkişilerden alınan raporda ve ek raporda; Davaya konu taşıma işinde davalı ... kargo A.Ş davacı ... A.Ş ye düzenlediği 13.10.2015 tarihli ... nolu faturada, gönderici ... A.Ş olduğu taşıma ücretinin KDV dahil 25,11.TL. gönderilen kargonun koşimento pigdnvle cinsi: koli kg/desi: 40 olduğu, taşıma faturasında herhangi bir içerik açıklamasının bulunmadığı, Davacının dava dosyasına sunduğu e-faturaya göre dava konusu olan sağlık emtiası faturası 12.10.2015 tarihli -... tarihli - ... A.Ş tarafından davacı ... A.Ş ye açık olarak düzenlenen 52.997,67 TL (% 8 KDV Dahil) faturada İçeriğinin ... malzeme no, ... 400 mg / 16ml intal - 24 adet olduğu, ... 500 mg /50mL flakon içeren koli zamanında teslim edilirken, 24 kutu ... 400 mg /16 mL İV flakonlann tesliminin 48 saati aşmış ancak 7 gün sonra teslim edilmek üzere götürüldüğünü, Soğuk zincir ilaç taşıma kurallarına göre 48 saati aştığı için soğuk zincir şartları kırıldığı ve ürünlerin bozulmuş olduğunu, taraflar arasında 2012 yılından beri taşımacılık sözleşmesi bulunduğunu, soğuk zincir taşıması için ayrı bir sözleşmenin bulunmadığını, bu süreler içinde davalı ve davacının soğuk zincire tabi ilaçların ve diğer ilaçları taşıttırdığı ve taşıdığının dosyadaki bilgilerden ve belgelerden anlaşıldığını, davacının sipariş etmiş olduğu soğuk zincire tabi ilaç ve diğer ilaçların 3.şirket tarafından ambalajlandığı, sevk irsaliyelerinin düzenlendiği sevkiyatların davalı şirket tarafından yapıldığı, sevk irsaliyelerinin üzerinde açık bir şekilde (soğuk zincir ürünüdür saklanma koşulu:2-8 santigrat derece arasında saklayınız) ibaresinin bulunduğu, buna göre basiretli, tacir olarak davacının defalarca çalışmış olduğu taşıma şirketinin daha iyi kontrol edebilmesi, ihtiyaçlarına uygun maddeleri sözleşmelerine eklemesi, aksayan noktaları daha önceden tespit edip önlem alması gerektiği, davacının maliyeti ucuza getirmek için riski kabul ederek, ... kargoda taşıma işini kaybetmemek için taşımaması gereken ürünü risk alarak taşımış olduğunu, Her iki şirkette bilerek bu taşıma işini yaptığı ve de yaptırdığı Hata paylarının %50+%50 olduğunu bildirmişlerdir. Olaya ve dosyaya uygun bulunan bilirkişi ve ek raporuna mahkememizce itibar edilmiştir. Mahkememizce toplanan tüm deliller değerlendirildiğinde; Davacı şirket tarafından davalı şirkete taşıması için teslim edilen ... 500 mg /50mL flakon içeren kolinin zamanında teslim edilirken, 24 kutu ... 400 mg /16 mL İV flakonlann teslimi 48 saati aştığı ve 7 gün sonra teslim edilmek üzere götürüldüğü, soğuk zincir ilaç taşıma kurallarına göre 48 saati aştığı için soğuk zincir şartlarının kırıldığı ve ürünlerin bozulduğu, taraflar arasındaki taşıma sözleşmesinin 9. maddesinde soğuk zincir ile taşınması gereken her türlü eşya ilaç ve vb. ürünlerin bu sözleşmenin konusunun olamayacağının düzenlendiği, davacı şirketin bozulan ilaç nedeniyle zararının 52.997,67 TL olduğu, sevk irsaliyesinde soğuk zincir ürünü ve saklama koşulunun 2-8 santigrat derece olarak belirtildiği, davalı şirketin soğuk zincir ilaç taşıma kurallarına göre taşıma işine gerçekleştirmediğinden dolayı, davacı şirketin ise taşıma şirketini daha iyi kontrol etmemesi, ihtiyaçlarına uygun maddeleri sözleşmesine eklememesi, taşıma işlerinde aksayan noktaları tespit edip önlem almaması nedenleri ile kusurlarının bulunduğu, her iki şirketin %50 oranında kusurlu olduğu, buna göre davacı şirketin uğradığı zararın 1/2 'sinden davalı şirketin sorumlu olduğu sonuç ve kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur. " gerekçeleri ile; " 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 26.498,84 TL asıl alacak için yaptığı itirazın iptaline, alacağa takip tarihinden itibaren ticari faiz uygulanmak suretiyle TAKİBİN DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, b) Kabul edilen alacağın % 20'si olan 5.299,77 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Dava dilekçesindeki beyanlarını tekrarla, ilaveten; müvekkili şirketin, davalı ... Kargo'ya teslim anında kargo içeriği ve değeri tüm bilgilendirmeleri sağladığını, bu sebeple müvekkili şirketin davalı şirkete sağlam ve herhangi bir hasar ve ayıptan yoksun şekilde teslim edilmiş olan ilaçların bozuk (ayıplı) ve geç olarak teslim edilmiş olmasından dolayı alacaklı olduğunu, Müvekkili şirketin davalı şirketi teslim anında kargo içeriği ve değeri hakkında bilgilendirdiğini, davalının ilaç taşıdığını bildiğini, bu durumun yerel mahkeme dosyasında mübrez olan bilirkişi raporları ile de tespit edildiğini, bu sebeple de davalı şirketin müvekkili şirketin tüm zararından sorumlu tutulması gerektiğini, davanın kısmen reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, Müvekkili şirketin ilaç tedarik ettiği ... firması tarafından ... ve ... numaralı irsaliyelerde bulunan ilaçların müvekkilinin İzmir Hastanesi'ne gönderilmek üzere 13/10/2015 tarihinde davalının şubesine teslim edildiğini, davalı şirkete teslim edilen kargolara ait sevk irsaliyelerinde açıkça; " Soğuk Zincir Ürünüdür. Saklama Koşulu 2 ile 8 derece arasında saklayınız " ifadelerinin yer aldığını, böylece ... tarafından sevk irsaliyelerinin bizzat ... Kargo yetkilisine teslim edilmiş olup, sevk irsaliyeleri uyarınca davalı şirketin soğuk zincir şartlarına uygun olarak taşınması gereken ilaçları teslim aldığı ve kargonun içeriğine ilişkin olarak bilgisi olduğunun sabit olduğunu, Müvekkili şirket ile davalı arasında imzalanan kargo sözleşmesi uyarınca tarafların 2012 yılından beri çalışmakta olup müvekkili şirketin bütün kargo işlemlerinin taşıyıcı firma olan davalı tarafından üstlenildiğini, müvekkili şirketin ilaç tedarikçisi olan ... tarafından müvekkili şirket hastanelerine gönderilen bütün ilaç taşımalarının da davalı aracılığı ile gerçekleştirildiğini, davalı şirketin yaklaşık 4 yılı aşkın süredir ilaç taşıdığını bilmeden taşıma yaptığı ve kargonun içeriğine ilişkin bir bilgisi olmadığı iddialarının yersiz olduğunu, Bilirkişi raporundaki, müvekkili şirketin basiretli tacir olarak davalının taşıma işini daha iyi kontrol etmesi ve aksayan noktaları tespit ederek önlemleri alması gerektiği tespitinin herhangi bir hukuki dayanağı bulunmadığının açılanmış olmasına rağmen yerel mahkemenin bu husustaki itirazlarını değerlendirmeksizin salt bilirkişi raporu uyarınca zararın % 50'sinden müvekkili şirketi sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu, müvekkili şirketin basiretli bir tacir olarak zaten taşınacak emtianın içeriği hakkında davalıyı bilgilendirdiğini, sevk irsaliyelerinde açıkça taşınanın soğuk zincire tabi ilaç olduğunun belirtildiğini, bu sebeple müvekkili şirketin bir tacir olarak üzerine düşen tüm görevi yerine getirdiğini, müvekkilinin davalının ayıplı ve geç ifasında herhangi bir kusuru bulunmadığını, Müvekkili şirketçe davalı şirkete iki ayrı kargo ( ikisi de soğuk zincire tabi ilaç) teslim edilmiş olup ... irsaliyeli kargonun 14/10/2015 tarihinde ve zamanında (24 saat içerisinde ) müvekkili şirketin hastanesine teslim edildiğini, dolayısıyla davalı şirketin ... irsaliyeli kargoyu soğuk zincir ürünü olduğunu bilerek, buna uygun bir şekilde ve 24 saat içerisinde (yani sözleşmede belirtilen süre sınırlamasına uygun bir şekilde ) taşıdığının sabit olduğunu, davalı şirketin de aksinini iddia etmediğini, bu maddi olgunun, davalının soğuk zincir ürününe ilişkin taşıma yaptığını tespit eder nitelikte olduğunu, Davalı şirket tarafından ... irsaliyenin kargonun 14/10/2015 tarihinde sağlam bir şekilde teslim edilmesi ardından, müvekkili şirketin hiç teslim edilmeyen 2203105125 irsaliyeye ilişkin araştırma yaptığını ve ürünün Bakırköy aktarma merkezinde takıldığının öğrenildiğini, akabinde, ikinci gönderinin teslim edilmesi gereken günden 7 gün sonra ve kullanılamaz bir halde 21/10/2015 tarihinde müvekkili şirkete teslim edilmek istendiğini, fakat davalı şirketin kusuru sebebiyle bozulan ve kullanılamaz hale gelen ilaçların teslim alınmadığını, iade edilerek durumun tutanak altına alındığını, bu nedenle davalı şirketin kendi kusuru ile geç teslim yapması nedeniyle müvekkili şirketin zararından sorumlu olduğunu, Dolayısıyla, dava konusu zararın oluşmasında davalı şirketin tümüyle ve % 100 oranında kusurlu iken, yerel mahkemenin gerekçeli kararına dayanak gösterilen kök ve ek raporda davalı şirkete yalnızca % 50 kusur atfedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkili şirketin basiretli tacir olarak davranmadığı ve davalı şirketi kontrol etmeyerek aksayan noktaları saptamadığı iddiası ile yüzde 50 kusurlu bulunmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, müvekkili şirketin yaklaşık 4 yıldır davalı şirket ile çalıştığını, daha önce kargonun geç teslim edilmesi veya ayıplı ifa gibi bir sorun ile karşılaşılmadığını, somut olayda da, müvekkili şirketin kendi üzerine düşen edimlerini taraflar arasındaki sözleşmeye ve teamüllere uyun olarak ifa ettiğini, somut olay bakımından davalının % 100 kusurlu olduğunu ( Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 20/01/2014 tarih ve 2013/12125 Esas - 2014/1051 Karar), bu nedenle mahkemece müvekkili şirketin zararın yüzde 50'sinden sorumlu tutmasının hukuki dayanağı bulunmadığı bulunmadığını, Davalı şirketin, TBK uyarınca ağır kusurlu olduğundan önceden yapıldığı iddia edilen sorumsuzluk anlaşmasının geçersiz olduğunu, bu sebeple de davalı şirketin geç ve ayıplı ifa nedeniyle müvekkili şirketin tüm zararından sorumlu olduğunu, davalı şirketin, kargonun teslimi esnasında taşınacak eşyalara ilişkin olarak kendisine herhangi bir içerik beyanı yapılmadığını ve bu nedenle ilaç taşıdığından haberi olmadığını iddia ederek, tarafına içeriği doğru beyan edilmeyen kargonun zarar görmesinden dolayı kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığı ve bu sebeple de zarardan sorumlu tutulamayacağını iddia etmesinin tek dayanağının, müvekkili şirket ile aralarında akdedilmiş olan taşıma sözleşmesi olduğunu, ne var ki taşıyıcı firma olan ... Kargonun geç teslim nedeni ile müvekkili şirketin zararından sorumlu olduğunu, taşıyıcının sorumluluğunun önceden hafifletilmesi ya da kaldırılmasına ilişkin bütün kayıt ve koşullar geçersiz olduğundan davalı şirketin davaya ilişkin tüm savunmalarının yersiz ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, Bu sebeple de, yerel mahkemenin gerekçeli kararında taşıma sözleşmesinin 9. maddesine atıfta bulunmasının hukuka aykırı olduğunu, TTK'nın 584. Maddesi ve TBK'nın 115. Maddesi hükmü gereği, davalı şirketin taraflar arasındaki taşıma sözleşmesinin 9. maddesine dayanarak ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin savunmasının kabul edilemeyeceğini, davalı ... Kargo'nun geç teslim nedeniyle ilaçların zayi olmasında ağır kusurlu olduğunu ve sorumluluğunun taraflar arasında akdedilmiş olan taşıma sözleşmesi hükümleri ile kaldırılamayacağını, ( Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 27/04/2006 tarih ve 2005/4377 Esas - 2006/4742 Karar) Kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davalı şirketin ağır kusuru olmadığı varsayılsa bile TBK'nın 115/3 maddesi uyarınca, davalı şirket uzmanlığı gerektiren bir hizmet sunduğundan hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan bir anlaşmanın da kesin olarak hükümsüz olduğunu, bu nedenle, mahkemenin taraflar arasındaki taşıma sözleşmesinin 9. maddesinde soğuk zincir ile taşınması gereken her türlü eşya ilaç ve vb ürünlerin bu sözleşmenin konusunun olamayacağının düzenlendiğini belirterek davalı şirketin sadece yüzde 50 kusurlu bulunduğuna hükmetmesinin hukuka aykırı olduğunu, Davalı şirketin geç teslim nedeniyle de kusurlu olduğunu, taraflar arasında imzalanan 20/12/2012 tarihli Kargo Sözleşmesinin "Yükümlülükler" başlıklı bölümünün " a " kısmında " ... Kargo, FİRMA'dan mesai saatleri içerisinde teslim aldığı kargolarını, 0-600 km olan mesafelere 24 saat de, 601-1000 Km olan mesafelerde 48 saat, 1000 km üstü mesafelere 72 saat de teslim eder. ( Olağanüstü haller, mücbir sebepler, kaza, hava ve yol durumları hariç ) " denerek 0-600 km mesafeli taşıma faaliyetinin 24 saat sürdüğünün beyan edildiğini, Somut olayda İstanbul'dan İzmir'e taşıma yapıldığını ve İstanbul - İzmir arasındaki mesafenin 485 km olup, taraflar arasındaki kargo sözleşmesi uyarınca davalı ... Kargo tarafından 13/10/2015 tarihinde teslim alınan bir kargonun alıcı olan müvekkili şirkete en geç 14/10/2015 tarihinde teslim edilmiş olması gerektiğini, ne var ki somut uyuşmazlıkta davalı tarafından teslim alınan ... nolu sevk irsaliyeli ürünün, kargoya teslim tarihi olan 13/10/2015 tarihinden 8 gün sonra ve hasarlı bir şekilde 21/10/2015 tarihinde müvekkili şirkete ulaştırıldığını, ancak ürünün müvekkili şirketçe haklı olarak kabul edilmediğini, davalı şirketin taşımanın sadece 24 saat süreceğini taahhüt ettiğini ve gecikmeden dolayı oluşan tüm zarardan sorumlu olduğunu( Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 18/10/2007 tarih ve 2006/10163 Esas ve 2007/13026 Karar), davalı şirketin taraflar arasında akdedilen sözleşme konusu edimine aykırı hareket etmesi nedeniyle TTK'nın 875/1 md hükmü uyarınca müvekkili şirketin takip konusu zararını tazminle borçlu olduğunu, taşıyıcı olan davalının gerekli dikkat ve özeni yerine getirmediğini, kargo sözleşmesinde öngörülen 24 saatlik süre içerisinde kargo müvekkili şirkete teslim edilse idi herhangi bir zayiatın doğmayacağını, Davalı şirket dahil hemen hemen tüm kargo şirketlerinin soğuk zincir ilaçları taşıdıklarını, ... Kargo'nun dava konusu ilaçta olduğu gibi ... firmasının müvekkili şirket hastanelerine gönderdiği tüm ilaçları bilerek ve isteyerek taşıdığını, bu nedenle davalı şirketin soğuk zincir ürününe ilişkin taşıma yapmadığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, mahkemece davanın kısmen reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının davanın kısmen reddine dair bölümünün kısmi istinaf talepleri çerçevesinde kaldırılarak, davanın tümüyle kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Taşıyıcının sınırlı sorumluluğu prensibi ve TTK 882, TTK 880 ve TTK 878 taşıma hükümleri kapsamında sorumluluk esasları hiçbir şekilde değerlendirilmeksizin, eksik inceleme ile taraflara 50-50 sorumluluk yüklendiğini,. olayda tam tazminata hükmedilmesi gereken koşulların oluşmadığını, taşıyanın sınırlı sorumluluğunun esas olduğunu, soğuk zincir ürün gönderdiğinin bilincinde olan davacının basiretli davranma yükümlülüğünü ihlal ettiğini, müvekkili şirketçe soğuk zincir taşıması yapılmadığını, sebebinin ise özel taşıma sistemi bulunmaması olduğunu, dolayısı ile taşıma sistemi olmamasına rağmen müvekkili şirketin soğuk zincir taşımasını kabul etmesinin ve yapmasının mümkün olmadığını, müvekkili şirketin sadece 25 TL kazanacağı bir taşıma işi için risk almayacağını, Taşınan ürünlerin kanser ilacı olduğu ve yüksek riskli ilaç niteliğini, ancak ve ancak soğuk zincir tedarikine konu edilmesi gerektiğini ve önemini bilebilecek tek kişinin davacı taraf olduğunu, bilirkişi tarafından da belirtildiği üzere, gerek üretici şirketin ya da ecza deposunun soğuk zincir taşıması yapma olanağı olmayan kargo veya dağıtım kanalları ile ürünlerini göndermemeleri gerektiğini, Davacı tarafın soğuk zincir ürünlerin taşımacılığını yapmadıklarını bildiğini ve işbu hususu müvekkili firmayla akdetmiş olduğu “taşıma sözleşmesi”nden de açıkça anlaşılacağı üzere kabul ettiğini, buna rağmen davacı tarafın işbu davaya konu “soğuk zincir ürünlerini”, soğuk zincir taşımacılığı mevcut olmayan firmaları ile yaptığını, bu kadar hayati öneme sahip bir ilacı sadece ve sadece ticari kazanç nedeniyle alelade bir taşımaya konu eden davacı tarafın, kendi kusurundan hem de azımsanmayacak kadar büyük, ağır kusurundan faydalanmaya çalışmasının ise hakkın kötüye kullanılmasını olduğunu, Taşınacak ürünün, soğuk zincir sevkiyatı yapan şirketler tarafından taşınması durumunda zaten kargo çalışanlarının soğuk zincir ürünü konusunda bilgi sahibi olduğu, eğitimini aldıkları, bu ürünlerin önemini bildiklerinin varsayılacağını, ancak soğuk zincir sevkiyatı yapmayan bir kargo şirketinin elamanlarının eğitim aldıkları, soğuk zincir ürün ne demek, bu ürünler neden önemli bilgisine sahip olduklarını beklemenin adil ve iyi niyetli bir bekleyiş olmadığını belirterek, İlk Derece Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulü kararının kısmi istinaf sebepleri doğrultusunda kaldırılarak, davanın tamamen reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, yurtiçi eşya taşıma taşıması nedeniyle oluşan hasar bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Taraflar arasında 20/12/2012 tarihli kargo taşıma sözleşmesi bulunduğu, 13.10.2015 tarihinde, davacının ilaç tedarik ettiği firma tarafından ... ve ... numaralı irsaliyelerde bulunan ilaçların davacı şirketin İzmir Hastanesine gönderilmek üzere davalı ... Kargo Alkent Şubesine teslim edildiği, ... numaralı gönderi içerisinde yer alan ... nolu, ... irsaliyeli ürünlerin 14.10.2015 tarihinde davacı şirketin hastanesine teslim edildiği, .. nolu, ... irsaliyeli ürünlerin ise 21.10.2015 tarihinde teslim edilmek üzere götürüldüğü, soğuk zincir ilaç taşıma kurallarına göre 48 saati aştığı için soğuk zincir şartlarının kırıldığı ve ürünlerin bozulduğu, bu nedenle davacı tarafça gönderinin kabul edilmeyerek, bu hususta tutanak tutulduğu anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki kargo taşıma sözleşmesinin 9. maddesinde, soğuk zincir ile taşınması gereken her türlü eşya ilaç ve vb. ürünlerin bu sözleşmenin konusu olamayacağı, Kargo Sözleşmesinin "Yükümlülükler" başlıklı bölümünün " a " kısmında " ... Kargo, FİRMA'dan mesai saatleri içerisinde teslim aldığı kargolarını, 0-600 km olan mesafelere 24 saatte, 601-1000 Km olan mesafelerde 48 saat, 1000 km üstü mesafelere 72 saat de teslim eder. (Olağanüstü haller, mücbir sebepler, kaza, hava ve yol durumları hariç ) şeklinde düzenleme yapıldığı görülmektedir. Somut olayda; taraflar arasındaki sözleşmeye göre, dava konusu gönderi İstanbul'dan İzmir'e taşınacağından, İstanbul - İzmir arasındaki mesafeye göre (478,8 km) taşımanın 24 saat içerisinde yapılması gerekirken, kargo şubesine teslim tarihinden itibaren 8. gün 21.10.2015 tarihinde alıcıya teslim için götürüldüğü sabittir. Davacı tarafça soğuk zincirle taşınması gereken ürünler risk alınarak davalı kargo firmasına teslim edilmiş ise de, aynı tarihte farklı irsaliye ile aynı adrese taşınmak üzere davalıya teslim edilen ve yine soğuk zincirle taşınması gereken diğer ürünlerin 24 saat içerisinde alıcıya teslim edildiği ve bir sorun olmadığı nazara alındığında, ilaçlardaki bozulmanın teslimdeki gecikmeden kaynaklandığı sabittir. 13/10/2015 tarihinde taşınmak üzere davalı şubesine teslim edilen kargolara ait sevk irsaliyelerinde "Soğuk Zincir Ürünüdür. Saklama Koşulu 2 ile 8 derece arasında saklayınız" ifadelerinin yer aldığı, dolayısıyla davalı kargo firmasının, soğuk zincirle taşınması gereken ürünleri teslim aldığını bilmediği yönündeki savunmasına itibar edilemeyeceği, yine dava konusu ürünlerin teslim için götürüldüğü 21/10/2015 tarihinde tutulan tutanakta gecikmenin sebebi olarak "aktarma merkezindeki takılma"'nın gösterildiği ve geç teslim olgusu nazara alındığında davalının söz konusu hasarın oluşmasında ağır kusurlu olduğu, bu nedenle sınırlı sorumluluktan faydalanmasının mümkün olmadığı gibi TBK'nın 115. maddesi hükmü uyarınca taşıyıcının ağır kusurdan kaynaklanan sorumluluğunu kaldıran sözleşme hükümleri geçersiz olduğundan sözleşmenin 9. madde hükmünden de yararlanamayacağı, gönderi, sözleşmede belirlenen 24 saatlik süre içerisinde teslim edildiği halde ilaçlarda bozulma oluşmuş olsa idi davacının müterafik kusurunun değerlendirilebileceği, uyuşmazlıkta davacıya atfı kabil bir kusur bulunmadığı, bu hali ile davalının TTK'nın 875 ve 886. maddeleri gereğince davacının zararının tamamından sorumlu olduğu dikkate alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yukarıda yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. Davacı tarafça takip talebinde işlemiş faiz talebinde bulunulmuş, dava değerine işlemiş faiz miktarı da dahil edilerek dava açılmış ise de, mahkemece davacının işlemiş faiz talebi yönünden gerekçesi açıklanarak hüküm kurulmamıştır. Ancak davacı tarafça bu husus istinaf sebebi olarak ileri sürülmediğinden, dairemizce kurulan hükümde davacının işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmiştir. Yine, taraflar arasındaki uyuşmazlığın yargılamayı gerektirmesi, dolayısıyla alacağın likit olmaması nedeniyle davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi isabetsiz ise de, davalı tarafça bu husus istinaf sebebi olarak ileri sürülmediğinden, davacı lehine icra inkar tazminatına karar vermek gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, mahkemece deliller toplanılmış olup, yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir husus bulunmadığından HMK'nın 353/1-b.2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; A) Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, B) Davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02/10/2018 tarih ve 2016/162 Esas - 2018/675 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce yeniden hüküm kurulmak suretiyle; 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 52.997,67 TL asıl alacak için yaptığı itirazın iptaline, alacağa takip tarihinden itibaren ticari faiz uygulanmak suretiyle TAKİBİN DEVAMINA, Fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Kabul edilen alacağın % 20'si olan 10.599,53 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 3-Dairemiz karar tarihi itibariyle Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 3.962,00TL harçtan, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 914,18 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.047,82 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafından yatırılan toplam 947,68 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-İlk Derece Mahkemesi'nde yapılan yargılama sırasında davacı tarafından sarf edildiği anlaşılan toplam 3.972,00 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre (% 99 kabul) 3.932,28 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 6-İlk Derece Mahkemesi'nde yapılan yargılama sırasında davalı tarafından yargılama gideri sarf edilmediği anlaşılmakla; bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 7.689,70 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak adı geçen davacıya verilmesine, 8-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/2 maddesi gereğince belirlenen 533,55 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-Artan gider avansı varsa talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN: 10-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan 121,30'ar.TL istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 11-Harçlar Kanunu gereğince, davalıdan alınması gereken 3.962,00TL istinaf karar harcından, istinaf aşamasında davalı tarafından peşin olarak yatırılan toplam 452,54 TL (44,40.TL+408,14.TL) harcın mahsubu ile bakiye 3.509,46 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 12-Davacı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 13-İstinaf aşamasında davacı tarafından sarf edilen 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 59,2 TL tebligat/ posta gideri olmak üzere; toplam 180,5 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 14-Davalı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen harç ve yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına, 15-Artan gider avansı varsa talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, 16-Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 08/12/2021 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.