T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/2319 Esas
KARAR NO: 2021/1566 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/02/2019
NUMARASI: 2016/339 Esas 2019/85 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 04/11/2021
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının Borçluları olan davalı taraflar ile akdedilen Genel Kredi Sözleşmesine istinaden müvekkili banka tarafından ... A.Ş. lehine ... nolu hesaptan kredi hesabı tesis edildiğini ve kullandırıldığını, diğer borçlular ... ve ...'in ise bu krediye müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, kredi hesabının 30/01/2015 tarihinde kat edildiğini ve Beşiktaş ... Noterliği'nin 02/02/2015 tarih ve ... yevmiye numaralı kat ihtarı ile borçlu ve müşterek borçlu ve müteselsil kefillerine toplam borç miktarı olan 1.230.489,51 TL'nin ödenmesinin ihtar edildiğini, ilgili ihtarnameye karşı borçlular tarafından itiraz edilmediğini ve nitekim borçlular aleyhinde önce ihtiyati haciz talep edildiğini, daha sonra da asıl alacak miktarı üzerinde ihtiyati haciz masrafları, ihtar masrafı, BSMV ve faiz eklenerek İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası nezdinde esas takibe girişildiğini, tüm bu sebeplerle davanın kabulü ile takibin devamını ve davalıların asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmelerini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesi ile, davaya konu kredi hesabının ... A.Ş. 'ye ait olmadığını, sözleşmenin 1.sayfasında ... A.Ş. kaşesi bulunmadığını, son sayfasında ... A.Ş. firmasının herhangi bir kaşesi olmadığını, sözleşme tarihi 18/12/2012 tarihi olarak belirtildiğini, bu tarihte ... A.Ş. firmasının kurulmadığını, bu firmaya ait davacı bankada açılmış hesap da bulunmadığını, Kredi Sözleşmesini imzalayan kişi ...'in olduğunu, ... kefil olmadığını, ... A.Ş. firmasının hiçbir şekilde kredi ile ilişkisi bulunmadığını, sonradan kredi sözleşmelerine kaşesi vurulmak suretiyle kefil yapılmaya çalışıldığını, davacı banka müvekkillerine 30/01/2015 tarihinde hesabın kat edildiğine dair ihtar çekildiğini ve müvekkillerinin Beyoğlu ... Noterliği'nden 04/03/2015 tarihli ...-...-...-... yevmiye numaralı 4 adet ihtar ile itiraz ederek taraflar arasındaki kredi sözleşmesinin geçersiz olduğunu ve borca ferilerine itiraz ettiklerinin bildirdiklerini, davacı ile imzalanan kredi sözleşmelerinden 18/12/2012 tarihinde düzenlenmiş olan 500.000 TL bedelli olan sözleşmenin geçerli olduğunu, 700.000 TL bedelli olan sözleşmenin geçersiz olduğunu, bu nedenlerle davanın reddine, tarafları lehine yargılama giderleri ve ücreti vekalet ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 07/02/2019 tarih ve 2016/339 Esas - 2019/85 Karar sayılı kararında; "...Davalılardan ... A.Ş., müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla takip edilmiş olup, buna karşın yukarıda belirtildiği üzere her iki Genel Kredi Sözleşmesi taraflar arasında (ve uyuşmazlık dışı da olduğu üzere) 18/12/2012 tarihinde imzalanmış bulunmaktadır. Buna karşın İstanbul Ticaret Sicili'nin 901930 sırasında kayıtlı ... A.Ş.'nin 10/01/2014 tarihinde kurulduğu ve İstanbul ... Noterliği'nin 06/01/2014 tarih ve ... yevmiye sayılı esas mukavele ile 10/01/2014 tarihinde tescil edilip 16/01/2014 tarih ve 8487 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edildiği görülmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere Genel Kredi Sözleşmesinin imzalandığı tarihte adı geçen şirket mevcut olmayıp, bu tarihten bir yılı aşkın bir süre sonra kurulmuştur. Keza Genel Kredi Sözleşmesi'nde şirket adına kaşe ve imzaya yer verilmiş olmakla birlikte bu işlemin Sözleşme tarihinde yapılması mümkün olmadığı gibi, müteselsil kefaletin daha sonraki bir tarihte gerçekleştirildiği yönünde Genel Kredi Sözleşmesi'nde bir beyan ve açıklamaya da yer verilmemiştir. Keza bu hususların davalı tarafça ve hesap kat ihtarına karşı keşide ettikleri Beyoğlu ... Noterliği'nin 04/03/2015 tarihli ve ...-...-... ve ... yevmiye sayılı cevabi ihtarnamelerinde de dile getirildiği anlaşılmaktadır. TBK'nın kefalete ilişkin düzenlemeleri dikkate alındığında, Kefalet Sözleşmesinin kurulması ve geçerliliği bakımından öngörülen şartların bir geçerlilik/sıhhat şartı olduğu ve bu hükümlere aykırılık halinde Kefalet Sözleşmesinin de geçersiz olacağı, bu itibarla Sözleşme tarihinde mevcut olmayan bir şirketin kefil olarak kabulü de mümkün değildir. Diğer müteselsil kefil ... bakımından anılan Yasa hükümlerine göre kefaletin geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Davacı bankanın ayrıca 31 adet çek yaprağı için 37.200,00 TL bloke edilmesine dair gayri nakdi alacak talebi bakımından yapılan değerlendirmede; çek yaprakları sorumluluk ödemesi bankalara Yasa ile ve ceza mahiyetinde verilmiş bir sorumluluk niteliğinde olup bunların talep edilebilmesi, aynen BSMV'de olduğu gibi Sözleşmede bu hususun taraflarca açıkça kararlaştırılıp hüküm altına alınmasına bağlı bulunmaktadır. Genel Kredi Sözleşmelerinde çek yaprakları için bankaca yapılacak ödemelere teminat olmak üzere ve talep halinde nakit bloke verileceğine ilişkin taraflarca imzalanmış bir hükme rastlanmadığından bankanın gayrinakdi alacak/depo talebinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Temerrüt tarihi olan 06/02/2015 tarihi itibariyle 712.737,56 TL asıl alacak ile 3.359,37 TL işlemiş faiz ve 167,97 TL Gider Vergisi olmak üzere toplam BCH nakit alacak miktarının 716.264,90 TL olduğu ve asıl alacak miktarına 11/02/2015 takip tarihine kadar, yukarıda tespit edildiği üzere %44,24 temerrüt faizi uygulanmak suretiyle takip tarihi itibariyle alacak miktarının 712.737,56 TL asıl alacak, 7.760,42 TL işlemiş faiz ve 388,02 TL %5 Gider Vergisi olmak üzere 720.886,00 TL olacağı, kredi kartı niteliğinde nakit alacak talebi bakımından da temerrüt tarihi itibariyle 480.551,95 TL asıl alacak, 2.265,00 TL işlemiş faiz ve 113,25 TL de Gider Vergisi olmak üzere toplam 482.930,20 TL'lik alacağın asıl alacak kısmına 15/02/2015 takip tarihine kadar ve o tarihte 5464 Sayılı Yasanın 24.maddesi uyarınca geçerli bulunan %30,24 oranında temerrüt faizi eklenmek suretiyle 480.551,59 TL asıl alacak, 4.293,31 TL işlemiş faiz, 214,67 TL Gider Vergisi olmak üzere toplam alacak tutarının 485.059,92 TL olacağı ve bu miktarların davalı müteselsil kefil ...'in de kefalet limiti içerisinde kaldığı sonucuna varılmıştır. Davacı banka tarafından ayrıca masraf kalemlerine ilişkin de alacak talebinde bulunulmuş olmakla birlikte bu hususta herhangi bir belge ve delil sunulmadığından masraf kalemlerine ilişkin taleplerinin de yerinde olmadığı kanaatine varılmış, ayrıca alacağın likit itirazın haksız olması karşısında davacı yararına %20 oranında icra inkar tazminatı tayini suretiyle ve diğer yandan davalı ... A.Ş., bakımından yerinde görülmeyen davanın reddine karar verilmiş olmakla birlikte, talep haksız olmakla beraber davacı bankanın kötü niyetli olduğunun kabulüne yeterli delil bulunmadığından şartları bulunmayan kötü niyet tazminatı taleplerinin de reddi suretiyle davanın davalılar asıl borçlu ... ve müteselsil kefil ... yönünden kısmen kabulüne ilişkin aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur...." gerekçesi ile, 1-1-)Davalı ... A.Ş. yönünden yerinde görülmeyen davanın REDDİNE, 2-)Davanın diğer davalılar ... ve ... yönünden kısmen kabulü ile; davalıların İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazlarının nakit kredilerden kaynaklanan: 712.737,56 TL asıl alacak, 7.760,42 TL işlemiş faiz ve 388,02 TL faizin gider vergisi olmak üzere toplam 720.886,00 TL ve kredi kartı niteliğindeki nakit krediler için: 480.551,59 TL asıl alacak, 4.293,31 TL işlemiş faiz, 214,67 TL gider vergisi toplam 485.059,92 TL olmak üzere takibin nakit krediler toplamı 1.193.289,51 TL asıl alacak, 12.053,76 TL işlemiş faiz ve 602,68 TL %5 gider vergisi olmak üzere toplam 1.205.945,92 TL alacak miktarı üzerinden iptaline, 712.737,56 TL nakit kredi asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren %44,24 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi, 480.551,59 TL kredi kartı niteliğindeki nakit kredi asıl alacak miktarına da takip tarihinden itibaren 5464 sayılı Yasanın 26.maddesi uyarınca işletilecek faiz ve faizin %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle takibin devamına, Hükmolunan alacağın %20’si oranında (241.189,18 TL) icra inkar tazminatının davalılar ... ve ...’den tahsili ile davacıya verilmesine, 3-)Davacının, belge ibraz edilmeyen masraf kalemlerine ilişkin talebi ile, fazlaya ilişkin talebi ve ayrıca gayrinakti alacağa yönelik talepleri yerinde görülmediğinden REDDİNE, 4-) Şartları bulunmayan kötü niyet tazminatı taleplerinin REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
DAVACI VEKİLİ İSTİNAF DİLEKÇESİ İLE, Müvekkili bankanın Maslak Kurumsal ve Ticari Bankacılık Merkezi Şubesine borçlu ... ile müteselsil kefiller hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden genel haciz yolu ile icra takibi başlatıldığını, Tüm borçluların takibe itiraz etmesi üzerine itirazın iptalini teminen dava açıldığını, mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın; ... A.Ş. bakımından reddine, ... ile ... açısından kısmen kabulüne karar verildiğini, Mahkemece, davalılar ... A.Ş. hakkında kefalet tarihinde anılan davalı şirket henüz kurulmamış olduğundan geçerli bir kefalet sözleşmesi bulunmadığı gerekçesiyle işbu davalı açısından davanın reddine karar verildiğini, Davalı ... A.Ş.nin 10.01.2014 tarihinde kurulmuş olduğu ticaret sicil müdürlüğü kayıtları ile sabit olduğu, dava konusu kredi sözleşmelerinden 18.12.2012 tarih ve 700.000 TL tutarlı olan sözleşmede, davalı ... A.Ş. nin 700.000 TL tutarla müteselsil kefaleti bulunmakta olduğu, kefalet sözleşmesinde şirket kaşesi de yer almakta olduğu, anılan kaşede şirketin vergi numarası, ticaret sicil numarası yer almakta olduğu, dolayısıyla müteselsil kefil olarak sözleşmenin imzalandığı tarihte şirket kurulmuştur ki imza bu şekilde atıldığını, muhtemel olan sözleşme düzenlendikten sonra ... A.Ş. daha sonra aynı sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzaladığını, aksinin kabulü olmayan bir şirketin sözleşmeyi imzalamış olması sonucunu doğuracağını, ancak davalı şirket kötü niyetle hareket ederek bile bile yapılan maddi hatayı kendi lehine çevirmek istemekte olduğunu, dolayısıyla maddi hata olduğu açıkça belli olduğu halde mahkemece bu husus göz ardı edilerek ... A.Ş. hakkında davanın reddine karar verilmesi doğru olmadığını, Diğer iki davalı hakkında ise davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, nakdi alacağın hesaplanması açısından bilirkişi raporu doğrultusunda mahkemece hüküm tesis edildiğini, takipte ise gayri nakdi risk tutarı henüz risk aşamasında olduğu halde deposu talep edilmesi gerekirken nakdi alacağın içine yazıldığı, takip talebinde talep edilen alacak ile bilirkişi raporunda tespit edilen alacak tutarındaki fark buradan kaynaklandığını, kaldı ki gayri nakdi risk tutarı yargılama esnasında nakdi alacağa dönüştüğünü, bu husus da bilirkişi raporu ile tespit edildiğini, dolayısıyla kredi borçlusu davalıya kullandırılan çek karnesi nedeniyle teslim edilen çek yapraklarından dolayı müvekkili bankanın ödemekle yükümlü olduğu gayri nakdi risklerin deposunun talep edilmesi yasal düzenlemeler ve yargı kararları karşısında yerinde olduğu, bilirkişi tarafından çek yaprakları sorumluluk ödemelerinin bankalara ceza mahiyetinde verilmiş bir sorumluluk olması nedeniyle bunların istenilebilirliğinin sözleşmede açık bir hüküm bulunması halinde mümkün olduğu ve incelenen sözleşme maddesinde böyle bir düzenlemeye rastlanılmadığından takdir mahkemeye bırakıldığı, mahkeme tarafından da rapor doğrultusunda hüküm tesis edildiğini, Mahkeme kararının bu açıdan kabulünün mümkün olmadığını, kredi borçlusu davalıya çek karnesi kullandırıldığı ve söz konusu çeklerin 28 adedinin icra takibinden sonra tazmin olmak suretiyle nakde dönüştüğü tespit edildiği, dolayısıyla davalıya çek karnesi kullandırıldığının sabit olduğu, çek karnesi kullandırıldığı, davalı tarafından müvekkili Bankaya çeklerin iade edilmediği ve takipten sonra 28 adet çekin yasal yükümlülük tutarının müvekkili Banka tarafından ödenmek zorunda kalındığı, dolayısıyla gayri nakdi riskin nakdi alacağa dönüştüğü bilirkişi raporu ile de sabit olması nedeniyle alacağın hesaplanmasında bu tutarların da dikkate alınarak davalı/borçluların itirazının iptaline karar verilmesi gerekmekte olduğunu, (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Esas No:2016/8593 Karar No:2016/7926) İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda; Davalı ... A.Ş. hakkında davanın reddi yönünde verilen kararın kaldırılarak kefalet tutarı ile sorumlu olduğundan bu tutar üzerinden davanın kabulüne, Diğer davalılar ... ile ... hakkında ise reddedilen gayri nakdi risk açısından verilen kararın kaldırılarak anılan tutar üzerinden de davanın kabulüne, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALILAR VEKİLİ İSTİNAF DİLEKÇESİ İLE, Davacı Bankanın Maslak Kurumsal ve Ticari Bankacılık Merkezi Şubesine borçlu ... ile müteselsil kefiller hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden genel haciz yolu ile icra takibi başlatıldığını, Tüm borçluların takibe itiraz etmesi üzerine itirazın iptalini teminen mahkeme nezdinde dava açıldığı, Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davanın; ... A.Ş. bakımından reddine, ... ile ... açısından kısmen kabulüne karar verildiğini, Kural olarak istinaf kanun yoluna başvurularda yeni delilin ileri sürülemeyeceğini, İstisna olarak; ilk derece mahkemesinde usulüne uygun şekilde gösterildiği halde incelenmeyen deliller, mücbir sebeple gösterilemeyen deliller, kamu düzenine ilişkin hallerde yeni delilileri sürülebileceğini, İİK. md.45 e göre İpotek ile teminat altına alınan borç için Önce İpoteğin Paraya çevrilmesi yoluna başvurulması sonra kalan kısım için icra takibi yapılması gerekirken davacı önce haciz yoluyla ilamsız icra takibi yaptığı, huzurdaki itirazın iptali davası devam ederken İstanbul ...İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosya ile Örnek No 6 ile İpoteğin Paraya Çevrilmesi Takip yoluna başvurduğu ve müvekkili ...'e İcra Emri gönderildiği, hesap dahi kat edilmemişken örnek 6 icra emri gönderildiğini, Dosya derdest olup gayrimenkulün satışı için gün verildiğini, Anadolu ...İcra Müdürlüğü ... Talimat dosyası ile Satış 28/03/2019 günü saat 14:30 da 1.satış 22/04/2019 saat 14:30 da satışa karar verildiğini, tahsilde tekerrür olacağı bilinmesine rağmen davacı tarafından İİK.md 45 dikkate alınmadan takip yapıldığını, bu hususun banka tarafından bilinmemesi mümkün olmadığını, Davacı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna başvurmadan icra takibi yaparak kötü niyetli davranmış olup tüm müvekkilleri yönünden kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2013/12480 E. , 2014/3136 K., Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 10.10.2017 tarih, 2017/6964 E. ve 2017/12193 K.) Davacı dava dilekçesinin 3. Maddesinde; "3) İlgili ihtarnameye karşı borçlular tarafından itiraz edilmemiş ve nitekim borçlular aleyhinde önce İhtiyati haciz talep edilmiş, daha sonra da asıl alacak miktarı üzerine İhtiyati haciz masrafları, ihtar masrafı, BSMV ve faiz eklenerek İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası nezdinde esas takibe girişilmiştir. Ekte sunduğumuz Genel Kredi sözleşmesi, Kat ihtarı ve içeriğinde yer alan hesap ekstresi ile müvekkil bankanın kullandırmış olduğu ve vadesinde ödenmemiş olan krediden doğan alacak miktarı tüm ferileri ile ispatlanmaktadır. Borçlular takip talebindeki faiz oranına da itiraz etmişlerdir. " şeklinde beyanda bulunduğunu, Banka tarafından çekilen ihtarnameye itiraz edildiğini, cevap dilekçesinin 1. Maddesinin; "1-Beyoğlu ...Noterliğinden 4/3/2015 tarihli ...-...-...-... numaralı 4 adet ihtar (Davacı ihtarına cevaplar)" şeklinde olduğunu, Davacıya ait kredi dosyasında olması gereken ... A.Ş. faaliyet belgesi, İto kayıtları vs. olmadığını, bankanın kefil olarak aldığı şirketin sadece kaşesi ile işlem yapması hayatın olağan akışına aykırı olduğu, basiretli tacir anlayışına sığmadığı, davacı işine gelen belgeleri dosyaya sunduğunu, müvekkilleri tarafından hesap ekstrelerine karşı davacıya gönderdikleri ihtarları sunmadığını, bu belgeleri delilleri arasında belirtilmesine rağmen dosya içinde olmadığını, davacıya gönderilen ihtarda borca itiraz ederek ... A.Ş. firmasının 2014 yılında kurulduğu ve 2012 de imzalandığı belirtilen kefalet sözleşmesini imzalamasının mümkün olmadığı belirtilmesine rağmen ... A.Ş. isimli müvekkiline icra takibinin kötü niyetle yapıldığını, bu hususlara rağmen kötü niyet tazminatına hükmedilmediğini, ...'in ancak 500.000.TL. tutarlı kefaletten sorumlu tutulabileceğini, 700.000.TL'lik kefalet sözleşmesinde 1.sırada kefil ... A.Ş. ikinci sırada ... kefil olarak yazıldığını, dört yerde tarih 18/12/2012 olarak belirtildiğini, kefalet sözleşmesine sonradan ... A.Ş. Ve ... eklendiğini, imzalanma tarihi 2014 olması gerektiğini, kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu, ...'in geçmiş borçlara kefil olması söz konusu olacağını, ... yönünden de davanın 700.000 TL kefalet yönünden red edilmesi ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerekmekte olduğunu, Ayrıca alacak, teslime bağlı taşınır rehin veya alacak rehini ile güvenceye alınmışsa, rehinin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamayacağını, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, davanın tüm davalılar yönünden reddine, tüm davalılar için %20 kötü niyet tazminatının davacı bankadan alınarak davalılara verilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ 02/10/2019 TARİHLİ EK KARARI İLE; "Davalılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığı nedenle; Davalı ... yönünden, 20.594,54 TL istinaf karar ve 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcını, davalı ... yönünden, 20.594,54 TL istinaf karar ve 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harçların tamamlanmasına ilişkin muhtıranın 02/08/2019 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına rağmen süresinde mahkeme veznesine depo edilmediğinden..." gerekçesi ile; Bu davalılar yönünden İstinaf Kanun Yoluna Başvurmaktan vazgeçmiş sayılmasına, karar verilmiş, karara karşı davalılar tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmadığı anlaşılmıştır.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, GKS. Kaynaklı alacağın tahsili talebiyle başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır. Mahkemece, Davalı ... A.Ş. yönünden yerinde görülmeyen davanın REDDİNE, Davanın diğer davalılar ... ve ... yönünden kısmen kabulüne karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Dairemizin 29/05/2019 tarih ve 2019/1136 Esas - 2019/827 Karar sayılı geri çevirme kararımız doğrultusunda harç eksikliğinin giderilmesi üzerine mahkemece davalılar vekiline muhtıra çıkartıldığı, muhtıra üzerine harç ikmali yapılmadığı tesbit edilmekle, ilk derece mahkemesi 02/10/2019 tarihli ek kararı ile; Davalılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığından; Davalı ... yönünden, 20.594,54 TL istinaf karar ve 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcını, davalı ... yönünden, 20.594,54 TL istinaf karar ve 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harçların tamamlanmasına ilişkin muhtıranın 02/08/2019 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına rağmen süresinde mahkeme veznesine depo edilmediği gerekçesi ile; Bu davalılar yönünden İstinaf Kanun Yoluna Başvurmaktan vazgeçmiş sayılmasına, karar verilmiş, karara karşı davalılar tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmadığı anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince verilen ek kararın istinaf edilmediğinden istinaf incelemesi asıl kararı istinaf eden davalı ... A.Ş. Ve davacı tarafın istinafı yönünden dairemizce istinaf incelemesi yapılmıştır. Dosya arasında bulunan iki adet GKS. İncelendiğinde; davacı banka ile davalılardan ... arasında 18/12/2012 tarihli ve 500.000,00 TL bedelli ve ayrıca aynı tarihli ve 700.000,00 TL bedelli iki ayrı Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı, davalılardan ...'in her iki GKS.'ni müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, davalılardan ... A.Ş.'nin ise sadece 18/12/2012 tarihli ve 700.000,00 TL bedelli sözleşmede kaşe ve imzasının bulunduğu görülmektedir. Davacı banka tarafından kredi borcunun ödenmemesi üzerine Beşiktaş .. Noterliğinden çektiği 02/02/2015 tarih ve ... yevmiye nolu kat ihtarı ile; '' 30/01/2015 tarihi itibariyle ...'e kullandırılan kredi hesaplarının kat edildiği belirtilerek 1.193.289,51 TL. Nakit alacak ve 37.200,00 TL. Çek yaprakları nedeniyle gayrinakit alacakları bulunduğu belirtilerek tebliğden itibaren 1 gün içerisinde ödenmesi...,'' ihtaren bildirilmiştir. Davacı banka tarafından davalılar aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün .. Esas sayılı takip dosyası ile 11/02/2015 tarihinde başlatılan Genel Haciz yolu ile ilamsız takipte; 1.230.489,51 TL asıl alacak, 13.882,12 TL işlemiş faiz, 495,00 TL ihtar gideri, 694,11 TL %5 BSMV ve 77,40 TL ihtiyati haciz masrafı ile 300,00 TL vekalet ücreti olmak üzere toplam 1.245.938,14 TL. Alacak yönünden icra takibi başlatıldığı, davalıların süresi içerisinde borca itiraz etmeleri üzerine takibin durduğu ve alacaklı davacı banka tarafından asıl alacak miktarı 1.230.489,51 TL. dava değeri gösterilmek suretiyle itirazın iptali davası açıldığı görülmüştür. Davacı tarafça itirazın iptali davasının icra takibinde talep edilen 1.230.489,51 TL. Miktar yönünden harçlandırma yapılarak davanın açıldığı halde dava dilekçesinde itirazın iptali talep edilmekle, mahkemece davacı tarafa talebi açıklatılmadığı ve icra takibindeki toplam talep edilen miktar üzerinden harç ikmalinde bulunulmadığı halde mahkemece verilen kararda icra takibindeki toplam alacak miktarına göre değerlendirme yapılıp asıl alacak ve ferileri yönünden hüküm kurulması da yerinde görülmemiştir. 492 sayılı Harçlar Kanununun 32.maddesinin 1.cümlesine göre: Yargı işlemlerinden alınacak harclar ödenmedikçe mütaakıp işlemler yapılmaz. Aynı Kanunun 30.maddesine göre de: Muhakeme sırasında tesbit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o celse için muhakemeye devam olunur, takip eden celseye kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. Bu durumda mahkemece; HMK'nın 26. maddesi uyarınca taleple bağlılık kuralı ve HMK'nın 31. maddesinde düzenlenen hakimin davayı aydınlatma ödevi gözetilerek, öncelikle davacı vekiline, dava değerine göre talebini açıklattırıp talebi itirazın tamamının iptali olduğu taktirde icra takibindeki miktar üzerinden eksik harcın ikmal edilerek varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin ve davalı şirket vekilinin istinaf taleplerinin usulen kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 355, 353/1-a.6 maddeleri uyarınca kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine, karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı ve davalı şirketin istinaf başvurularının USULEN KABULÜ ile; İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 07/02/2019 tarih ve 2016/339 Esas 2019/85 Karar sayılı kararının HMK'nın 355, 353/1-a6 maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Tarafların sair istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan 121,30.'ar.TL istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 44,40'ar.TL istinaf karar harçlarının talep halinde yatırana iadesine, 4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 5-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 04/11/2021 tarihinde HMK'nın 353/1-a6 maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.