T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/1002 Esas
KARAR NO: 2018/469 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİH: 20/06/2017
NUMARASI: 2012/346 Esas 2017/534 Karar
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 23/05/2018
İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:
ASIL DAVADA :
Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili ile davalı arasında akdedilen "Taşıma Hizmetleri sözleşmesi" gereğince müvekkilinin davalı şirkete vermiş olduğu akaryakıt nakliye hizmeti karşılında düzenlemiş olduğu faturaların bedelleri davalı tarafından ödenmemesi üzerine Bakırköy .. İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayalı dosyasından icra takibi yapıldığını, icra takibine itiraz edilerek durdurulduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına, müvekkilinin alacağının likit ve muaccel olduğundan haksız itiraz nedeniyle davalı şirketin %40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatıyla cezalandırılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davalı şirkete yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davacı -karşı davalı ile müvekkili şirket arasındaki cari hesap ilişkisi kapsamında davacıya herhangi bir borcun olmadığı gibi aksine davacı taraftan alacağı bulunduğunu, taraflar arasında taşıma hizmetleri sözleşmesi imzalandığını, karşılığında nakliye hizmeti verdiğini,uzun yıllar kendisinden taşıma hizmeti alınan davacı karşı davalı 09/05/2012 tarihinde Savcılık Soruşturması dosyası verilerine göre müvekkili şirkete ait ürünleri özel düzenek ve yine kendisine ait tankerlere hortum marifetiyle aktarma yaparken Jandarma tarafından suçüstü yakalandığını ve Marmara Ereğli Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 2012/485 soruşturma numaralı iddianamesi ile tutuklanan davacı hakkında "Hizmeti Güveni Kötüye Kullanmak " suçundan ceza davası açıldığını, söz konusu hırsızlık olayı sonrasında müvekkilin sözleşmeyi İstanbul .. Noterliği'nin 17/05/2012 tarih ve ...yevmiye sayılı ihtarnamesi fesih ettiğini, fesihten sonra tüm taşıma hizmetleri belgeleri incelendiğini ve fire dışında eksik teslimatları kendisine fatura edilerek cari hesap alacağından mahsup edildiğini, yapılan mahsup işlemi sonunda davacının müvekkiline ¨50.555,36 borcu bulunduğunu, dolayısıyla davacı-karşı davalının yaptığı takibin haksız ve kötü niyetli olduğunu savunarak, davanın reddi ile itirazın kabulüne ve davacının kötüniyet tazminatı ile cezalandırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
KARŞI DAVADA :
Davacı vekili dava dilekçesi ile, taşıma hizmetleri sözleşmesinin cezai şart maddesine göre "taşıyanın ihlal yaratan her bir eylemi için 20.000 USD tutarında cezai şart talep hakkı olduğunu, bahsi geçen hırsızlık eylemi nedeniyle kolluk kuvvetleri tarafından suçüstü yapıldığını, müvekkili şirketinde haklı nedenle sözleşmeyi fesih ettiğini, iş bu nedenle ...'dan şimdilik fazlaya ilişkin dava ve talep hakkı saklı kalmak kaydıyla 20.000.00 USD cezai-şart alacağı tahsili için karşı dava açma zarureti hasıl olduğunu ileri sürerek, davacı /karşı davalının davasının tüm sonuçları ile reddini, karşı davalarının kabulü ile davacı-karşı davalıdan 20.000 USD bedelin dava tarihinden itibaren en yüksek reeskont faiz ile birlikte tahsili ile yargılama gideri ve ücreti vekaletin davacı -karşı davalı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile, karşı dava dilekçesinin süresinde verilmediğini, bu nedenle süresinde verilmeyen karşı dava dilekçesinin reddine karar verilmesini , HMK md. 132/1-b 'de '' Karşı davada ileri sürülecek olan talep ile asıl davada ileri sürülen talep arasında takas veya mahsup ilişkisinin bulunması yahut bu davalar arasında bağlantının mevcut olması'' hükmü getirildiğini, müvekkilinin alacağının faturalara dayandığını, davalının karşı dava sözleşmeden kaynaklandığı iddia edilen cezai şart olduğunu, her iki dava arasında kanunun aradığı şartlar oluşmadığından karşı dava ileri sürülemeyeceğini, davalı yanın ibraz ettiği sözleşmeler iptidai sözleşmeler olduğunu ve cezai şart yönünden hukuki bir geçerliğinin olmadığını, davalı yanın İstanbul ... Noterliği'nin 17/05/2012 tarihli ve .... yevmiye nolu ihtarnamesiyle sözleşmeleri tek taraflı feshettiğini söylemekte ise de müvekilinin alacakları geçmişe yönelik olduğunu, sözleşmenin feshi iddiasından sonra yapılan taşımadan dolayı talepleri söz konusu olmadığı gibi bir sözleşmeyi tek taraflı fesih yetkisinin de kanunen kimseye verilmediğini, uzlaşma haricinde sözleşmenin mahkemelerce feshedilmesi gerektiğini, davalı yanın böyle bir iddiası olmadığını, davalının karşı davadaki talebi karşı davayla değil, sözleşmenin iptali ve cezai şart talebiyle açılacak ayrı bir davayla görülebileceğini, müvekkiline ait teminat mektupları , davalı tarafça nakite çevrilerek bankadan tahsil edildiğini, İstanbul .... Noterliği'nin 17/05/2012 tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin davalı taraf ''anılan sözleşme kapsamında keşideci şirketmize verdiğiniz banka teminat mektubunun sözleşme cezası olarak irat kaydedildiğini'' diyerek teminat mektuplarının sözleşme cezası olarak nakte çerildiğini ikrar ettiğini, noterden gönderilen imzalı beyan karşısında davanın konusuz kaldığını savunarak, davalarının kabulüne davalının süresinde verilmeyen cevap dilekçesi ve karşı dava dileçesinin yok sayılmasını, karşı davanın ve tüm taleplerinin reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi 20/06/2017 tarih 2012/346 Esas 2017/534 sayılı kararında;
"Asıl davada,Dava itirazın iptali davasıdır.Bilindiği üzere, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66.maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlayan bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süre içinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir.(Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s.219,223) Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki bir ticari ilişki ve bu ilişkiden kaynaklı alacağının olduğunu iddia eden taraf bunu usulü dairesinde ispat etmesi gerekir. İspatın konusu , ispat yükünün kimde olduğu ve ispat vasıtalarının neler olduğu 6100 sayılı HMK.nun 187 ,190 ve 200'ncü maddelerinde açıkça belirtilmiştir.
İspatın konusu HMK.nun 187'nci maddede “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz.” Şeklinde belirtilirken, ispat yükünün kimde olduğu ise HMK.nun 190'ncı maddesinde “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.”düzenlemesi ortaya konmuştur.
İspat vasıtaları ise HMK.nun 200'ncü maddesinde “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir.Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz. Bu madde uyarınca senetle ispatı gereken hususlarda birinci fıkradaki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati hâlinde tanık dinlenebilir.”düzenlemesi ile ispatın nasıl yapılacağı gösterilmiştir.
Asıl davada,davacı vekili,müvekkili ile davalı arasında akdedilen "Taşıma Hizmetleri sözleşmesi" gereğince müvekkilinin davalı şirkete vermiş olduğu akaryakıt nakliye hizmeti karşılında düzenlemiş olduğu faturaların bedelleri davalı tarafından ödenmemesi üzerine girişilen icra takibine davalı-borçlunun itiraz ettiğini,itirazın haksız olduğundan bahisle itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili ise, taraflar arasında taşıma hizmetleri sözleşmesi imzalandığını, karşılığında nakliye hizmeti verildiğini,uzun yıllar kendisinden taşıma hizmeti alınan davacı karşı davalı 09/05/2012 tarihinde Savcılık Soruşturması dosyası verilerine göre müvekkili şirkete ait ürünleri özel düzenek ve yine kendisine ait tankerlere hortum marifetiyle aktarma yaparken Jandarma tarafından suçüstü yakalandığını ve Marmara Ereğli Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 2012/485 soruşturma numaralı iddianamesi ile tutuklanan davacı hakkında "Hizmeti Güveni Kötüye Kullanmak " suçundan ceza davası açıldığını, söz konusu hırsızlık olayı sonrasında müvekkilin sözleşmeyi İstanbul ... Noterliği'nin 17/05/2012 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi fesih ettiğini, fesihten sonra tüm taşıma hizmetleri belgeleri incelendiğini ve fire dışında eksik teslimatları kendisine fatura edilerek cari hesap alacağından mahsup edildiğini, yapılan mahsup işlemi sonunda davacının müvekkiline ¨50.555,36 borcu bulunduğunu bu nedenle davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davacının hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan yargılandığı Marmara Ereğlisi Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/102 esas,2016/151 karar sayılı ceza dava dosyası incelendiğinde;sanıklar ... ve diğerleri aleyhine hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan TCK'nın 37/1.maddesi yollamasıyla aynı Kanunun 155/2.maddesi uyarınca kamu davası açıldığı,müştekinin huzurdaki davanın davalısı olduğu,yapılan yargılama sonunda sanıklardan ... ile...hakkında verilen hükmün açıklanmasının gere bırakılmasına karar verildiği ve kararın 12/04/2016 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.
Yapılan bilirkişi incelemesine göre davacı tarafından düzenlenen navlun faturaları davalıya ait defterlerde kayıtlı olup taşıma hizmetinin verilmesi ile ilgili bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı tarafından düzenlenen eksik teslimata ilişkin ¨102.269,33'lik faturanın davacının defterlerinde kayıtlı olmaması ve ¨12.323,98'lik virman işleminin geçerli kabul edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Her ne kadar 16/05 2012 tarihli virman ile davacı ... cari hesabına ¨12.323,98 borç kaydı yapılmış ise de,davalının bu virman işlemine dair davacının verdiği yazılı virman talimatını ibraz edememesi ve bu virmanın davacı tarafından kabul edilmemesi karşısında bu tutar taraflar arasındaki cari hesaptan mahsul edilmemiştir.
Davalı tarafından eksik teslim olgusuna dayalı olarak düzenlenen ¨102.269,33'lik faturanın davacı alacağından mahsubunun gerekip gerekmediği tartışılması gereken bir diğer husustur.Davalı,davacının geriye dönük olarak yaptığı hesaplamada 27.400,78 kg eksik akaryakıt teslim ettiğinden bahisle uyuşmazlık konusu faturayı düzenleyerek davacı alacağından düşmüştür.Mahkememizce alınan son bilirkişi kurulu ek raporuna göre davalının eksik teslimi ispat ettiği ürün miktarının 9.421,50 kg olduğu,bunun parasal karşılığının ise ¨42.023,66 olduğu anlaşılmıştır.Buna göre takibe konu faturalar davalının defterlerinde kayıtlı fatura toplamı ¨77.807,17 olup bu taşıma ücretlerinden ¨42.023,66'lik eksik ürün teslimatına ilişkin fatura mahsup edildiğinde davacının hak kazandığı taşıma ücretinin ¨35.783,51 olduğu anlaşıldığından asıl davanın kısmen kabulü ile bu miktar üzerinden davalının itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesi gerekmiştir.
Asıl davada,Davalı 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun Borçlunun Temerrüdü başlıklı 117'nci maddesine uygun olarak takip tarihinden önce davalıya bir ödeme ihtarının bulunmadığı, taraflar arasında yazılı bir sözleşme ve belirli bir vade de olmadığından, takip tarihi itibariyle davacının işlemiş faiz alacağının bulunmadığı, davalının aleyhine girişilen icra takibinin tamamına haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ettiği,dava İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, icra takibi cari hesaptan kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olduğu,bu durumda açılan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan alacak bilinebilir, bir başka deyişle likit olduğundan hükmedilen miktarın % 40'ı(icra takip tarihinin 05/07/2012 tarihinden önce olması nedeniyle) oranında İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına tazminata hükmedilmesi gerektiği,davalı,davacının icra takibine girişmekte kötüniyetli olduğunu ispat edemediğinden davalı vekilinin koşulları oluşmayan kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Karşı davada, davacı vekili,davacı hakkında güveni kötüye kullanma suçundan dava açılması nedeniyle taraflar arasındaki taşıma hizmet sözleşmesinin, haklı olarak feshedildiği iddiasıyla sözleşme gereğince 20.000.-USD cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Karşı davalı vekili ise, HMK 132/1-b maddesi gereğince, karşı davada ileri sürülen cezai şart alacağı ile asıl davadaki talep arasında takas ve mahsup ilişkisi veya davalar arasında bağlantı bulunmadığından karşı davanın dinlenemeyeceğini, öte yandan taraflar arasındaki sözleşmenin müzayaka altında imzalanması nedeniyle cezai şart hükümlerinin hukuken geçerli olmadığını beyanla karşı davanın reddini savunmuştur.
Karşı davalı vekili her ne kadar sözleşmenin müzayaka halinde imzalanması nedeniyle cezai şartın geçerli olmadığını iddia etmiş ise de, taraflar arasındaki taşıma hizmet sözleşmesi ilişkisinin uzun süredir devam ediyor oluşu, sektördeki taşıma sözleşmelerinin benzer nitelik ve içerikler taşıyor oluşu, karşı davalının sektörde çalışıyor oluşu ve bu sözleşmelerin noterde düzenlenmesi şart olmayıp, haricen de düzenlenebilen sözleşmelerden olması, karşı davalının bir yandan bu sözleşmeye dayanarak asıl davada talepte bulunurken karşı davada bu sözleşmenin geçerli olmadığını savunması karşısında, cezai şart hükmünün geçerli sayılması gerekmektedir.
Karşı davacının haklı fesih iddiasını dayandırdığı hırsızlık olayının yargılamasının yapıldığı Marmara Ereğlisi Asliye Ceza Mahkemesindeki 2012/102 Esas sayılı dosyasında davacı hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanması 5 yıl süre ile geri bırakılmıştır.
Yerleşik Yargıtay uygulamasına göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen ceza dosyaları hukuk hâkimini bağlamayacaktır.
Taraflar arasında imzalanan taşıma sözleşmesinin 11.maddesi ""işbu sözleşme kapsamındaki özel şartı ceza düzenlemeleri dışında; genel olarak, taşıyanın işbu sözleşme kapsamında taşıtana karşı üstlenmiş olduğu herhangi bir yükümlülüğünün ihlâli halinde veya T.C. Mevzuatının taşıma ve lojistik firmalarına yüklemiş olduğu herhangi bir yükümlülüğünün ihlâli hafinde; taşıtan, sözleşmenin feshi veya sözleşmenin icrasıyla birlikte; taşıtanın fesih ve zararları için tazminat talep haktan saklı katmak kaydıyla, hiçbir kanuni merasim yürütmeksizin, taşıyanın ihlal yaratan her bir eylemi için, taşıtandan 20000 USD tutarında cezai şart talep hakkına sahip olmakla birlikte garanti ve teminat adı altında alınmış banka teminat mektubunu nakde çevirme hakkına da sahiptir."şeklinde olup buna göre taşıyıcının herhangibir yükümlülüğünün ihlâli halinde karşı davacı taşıtanın cezai şart talep hakkı doğmaktadır.
Somut olayda karşı davacı olan taşıtan ceza yargılamasını dayanak göstererek sözleşmeyi feshetmiş ve cezai şart talebinde bulunmuştur.
Öncelikle karşı davacı -taşıtan - tarafından sözleşmenin fesheedilmesinin haklı olup olmadığı belirlenmelidir.
Davacı/karşı davalının davalı/karşı davacı ile akdettiği taşıma sözleşmesine konu akaryakıt ürünlerini özel bir düzenek yardımı ile başka bir tankere aktardığı kolluk kuvvetlerince tespit edilmiştir.Bu tespit üzerine açılan kamu davası sonucunda davacı/karşı davalı ... hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanması geri bırakılmıştır.Yukarıda da belirtildiği gibi bu tür kararlar hukuk hâkimini bağlayan mah^kumiyet kararlarından değildir.Ancak davacı karşı davalının soruşturma aşamasında verdiği tüm ifadelerinde davacı tarafından taşıtılan akaryakıtı bir düzenek yardımı ile mühürlerini bozmadan başka bir tankere yüklediğini dolayısıyla taraflar arasındaki taşıma sözleşmesine aykırı davrandığını ikrar etmiştir.Bu ikrar davacı/karşı davalıyı bağlayacağından davalı/karşı davacının taşıma sözleşmesini feshetmesi ve sözleşmeye aykırı davranan davacı/karşı davalıdan cezai şart talep etmesi haklı bulunduğundan karşı davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği..."gerekçesi ile,
ASIL DAVADA
Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davalının Bakırköy ..İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın ¨35.783,51 asıl alacak yönünden iptali ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere 3095 sayılı Kanunun 2/2.maddesi uyarıca değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, davacının fazlaya ilişkin talebin reddine, asıl alacağın % 40'ı üzerinden hesap edilen ¨ 14.313,40 icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
KARŞI DAVADA
Davanın kabulü ile 20.000 USD 'nin davacının talebi aşılmamak üzere karşı dava tarihi olan 24/09/2012 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca Kamu Bankalarının aynı yabancı para türünden 1 yıl süreli mevduata uyguladıkları en yüksek faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki TC Merkez Bankası Döviz Satış Kuru üzerinden hesaplanacak Türk Lirası karşılığının davacı-karşı davalıdan tahsili ile davalı-karşı davacıya verilmesine, karar verilmiş ve karara karşı davacı/ karşı davalı vekili ile davalı / karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı / karşı davalı vekili istinaf dilekçesi ile,
Dosyaya sundukları daha önceki yazılı beyanlarını tekrar ettiklerini,
Dosyada mevcut 02.02.2014 tarihli bilirkişilerin düzenleniş oldukları rapor karşısında ilk derece mahkemesinin kısmen kabul kararı vermesinde hukuken isabet olmadığını,
Mahkemenin 25.05.2017 tarihli esas hakkındaki beyanlarını göz önüne almaksızın, 28.04.2017 tarihli bilirkişi raporuna itibar edip, 02.02.2014 tarihli bilirkişi raporunda da, " dosyaya sunulan kantar fişlerin tarih itibariyle sözleşme dışı oluşu, davalının hazırlamış olduğu eksik ürün ve fire listesinde bulunan toplam 27.400,76 k olduğu iddia edilen ürün miktarını doğrulamak için her aracın kantar fişi olmadığı, KDV dahil , 102.927,00 tl bedelli faturada zayi olan ürün bedeli yazılı olup tarafımızdan yapılan inceleme sonucu zayi miktarının doğruluğunu tespit edecek tartı fişlerinin de olmadığı için bu faturanın kabul edilmemesi gerektiğine dair kanaatimizdir" denen raporu gözardı ederek davanın kısmen kabulününe karar verilmesinde de hukuken isabet olmadığını,
Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde, müvekkiline ait alacak faturalarının, 31.01.2012 den başlayıp,10.05.2012 tarihine kadar olan hizmetlerin bedeli olan alacakları kapsadığını, davalı tarafın ise beyanında, 09.05.2012 tarihinden sonra olan hizmetlerden söz ettiğini,
Davalı tarafça, ödeme emri kendisine ulaştıktan sonra, alacağı ödememe adına 04.06.2012 tarihinde fatura düzenlediği, bu faturalaın müvekkili tarafından kabul edilmediği gibi, bilirkişilerce geçersiz faturalar olarak tespitinin yapıldığını,
Müvekkili ile davalı borçlu arasındaki taşıma sözleşmesinde davalı tarafın tek taraflı olarak iradesine dayalı olarak sözleşmeyi fesih hakkı bulunmadığını, cezai bir şart içeren sözleşmenin resmi makamlarca / noter tanzimi gerektiğini,
Kabule göre de, cezai şarttan dolayı, dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesinde de hukuken isabet olmadığı gibi davalının karşı davasının kabulüne karar verilmesinde hukuken isabet olmadığını,
02.02.2014 tarihli bilirkişi raporunun özellikle değerledirilmesi gerektiğini,
Raporda belirtildiği gibi, davalı...in 18.01.2011 tarihli ve 2 yıl süreli bir taşıma hizmetleri sözleşmesi olduğunu ifade etseler de dosyada bunun olmadığını bilirkişilerin kök raporda ve ek raporlarda da belirtmesine rağmen, tarafların ikinci taşıma sözleşmesinin 05.02.2012 olduğu, dosyada toplanan delillerle Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatları göz önüne alındığında, davalı ...yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini,
Ayrıca, cezai şart kesinleşmiş bir alacak olmadığını, sözleşmenin şartlarının yerine getirilip getirilmediği noktasında, caydırmak maksadıyla tertip edilen feri bir hüküm olduğunu, bu sebeple, bir hukuki ihtilafın ferisi niteliğinde bulunan cezai şartın dava tarihinden itibaren faiziyle birlikte alınmasına hükmetmedilmesinde hukuken isabet olmadığını,
İleri sürerek, istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesinin kısmen kabul kısmen redde ilişkin asıl davada verilen kararın kaldırılarak davanın kabulüne, davanın kabulüne ilişkin karşı davada verilen kararın kaldırılarak davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı / karşı davacı vekili istinaf dilekçesi ile,
Davacı / karşı davalının müvekkili şirketin hem istasyonlu akaryakıt bayiliğini hem de bir kısım taşıma-nakliye işlerini(... nakliyat olarak) yaptığını, bu kapsamda; ... ile .... arasında mülkiyeti müvekkili şirkete ait ürünleri nihai müşterilere teslim etmek üzere nakliye hizmeti verdiğini, ancak davacı / karşı davalılardan ...'ın müvekkili şirkete ait ürünleri özel düzenek ile kendisine ait tankere aktarma yaparken Jandarma tarafından suçüstü yakalandığını, Marmara Ereğlisi Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/102 Esas sayılı dosyası ile hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan kamu davası açıldığını, Mahkemenin ...'ın 1 yıl hapis cezası ve 5 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı yasanın 62 ve 54.maddelerinin tatbiki ile 10 ay hapis cezası ve 4 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, CMK 231.maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, kararın kesinleştiğini,
Her ne kadar mahkemenin gerekçeli kararına esas aldığı son bilirkişi ek raporunda eksik teslimi ispat edilen ürün miktarının 9.421,50 kg olduğu bunun parasal sınırının 42.013,66 TL olduğu takibe konu faturalardan defterde kayıtlı olan 77.807,17 TL tutardan bu tutarın mahsup edilmesi halinde davacı yanın 35.783,51 TL alacaklı bulunduğu yönünde tespiti yapılmış ise de; bu tespitin hatalı ve eksik olduğunu, rapora itirazların mahkemece dikkate alınmadığını,
Ceza dosyasında yapılan incelemede ... ürün sağlayıcı teslim fişleri mevcut olup bu fişlere göre ... plaka sayılı aracın 20.000 brüt litre 19.838 net litre, ...plaka sayılı aracın da 23.949 brüt litre 23.752 net litre dolup yaptığının sabit olduğunu, bunun irsaliyeli faturalar ile de sabit olduğunu,
Müvekkili şirketten ... plaka sayılı araca ...'tan 19.838 litre akaryakıt dolumu yapılmasına rağmen davalının bu araçtaki akaryakıtı naklettiği...plaka sayılı araçta yapılan ölçümde 15050 kg yani 18080 litre akaryakıtın ölçülmesinin 1758 litre eksik ürün olduğunu gösterdiğini, yine müvekkiline ait ... plaka sayılı araca Tüpraş'tan 23.752 litre akaryakıt dolumu yapılmasına rağmen davalının bu araçtaki akaryakıtı naklettiği ... plaka sayılı araçta yapılan ölçümde 18600 kg yani 22345 litre akaryakıtın ölçülmesinin 1407 litre eksik ürün olduğunu gösterdiğini,
Bu halde her iki araca ilişkin toplam 3165 lt yakıtın eksik olduğu açıkça ortada olup martaş da kantar tartımında elde edilen yakıtın kilogram cinsinden irsaliyedeki yakıtın özgül ağırlığına bölünerek kg’ın lirteye çevrilerek bunun için irsaliyedeki ksf oranının baz alındığı irsaliyeye göre bu oranın 0,8324 olduğu 59 plaka sayılı araçlara toplamda nakledilen 33650’ın 40425 litreye eşdeğer olduğu 40425 lt akaryakıtın teslim alınabildiği 10.05.2102 tarihli tespit ve tesellüm tutanağında açıkça belirtiltiğini,
Başlangıçta Tüpraştan dolumun yapıldığı (ürün sağlayıcı teslim fişi) fişe göre müvekkili şirkete teslm edilmesi gereken akaryakıt 43.590 litre olması gerektiğini,
Davalının özel düzenek ile kendisine ait ... plaka sayılı araçlara akaryakıtı nakletmesi sonucu martaşta yapılan ölçümler sonucunda ...plaka sayılı araçta 18080 litre ... Plaka sayılı araça 22345 litre olmak üzere toplamda 40425 litre akaryakıtın bulunmasının, müvekkiline ait ... plaka sayılı araçlara yüklenen akaryakıtın plaka sayılı araçlara yüklenen akaryakıtın 43.590 litre olduğu dikkate alındığında 1.365 litre yakıtın eksik olduğunu 102.927,00.TL tutarlı zayi olan ürün bedeline ilişkin faturanın kabul edilmemesinin mümkün olmadığını,
Asıl dava bakımından davalı karşı davacı yanın talepte bulunmasının mümkün olmayıp davanın reddini talep etmekle birlikte kabul anlamına gelmemek kaydı ile bir an için 28.04.2017 tarihli son ek rapora göre hüküm kurulmasının mümkün olduğu kabul edildiğinde dahi; davacı yanın 10.05.2012 tarihli fatura sebebiyle müvekkilinden taşıma ücreti talebinin yerinde olmadığını, hırsızlık fiilinin gerçekleştirdiği ceza mahkemesi kararı ile sabit olan davacının 09.05.2012 tarihli nakliye işini tam olarak yerine getirmediğini, bu taşıma sebebiyle bir de müvekkilinden nakliye ücreti talep edilmesinin anlaşılamaz olduğunu,
Mahkemenin kararına esas aldığı son ek rapora göre zayi olan bedele ilişkin fatura edilmesi ve cari hesaptan mahsup edilebilecek tutarın 42.023,66 TL olarak belirlendiği dikkate alındığında kabul anlamına gelmemekle davalı yanın 09.05.2012 tarihli nakliye işini tam olarak yerine (kesinlik kazanan hırsızlık olayı nedeni ile) getirmemesi nedeni ile 10.05.2012 tarihli 4.147,57 TL bedelli faturadan kaynaklı da talepte bulunamayacağı dikkate alındığında 4.147,57 TL tutarın hesaplamaya dahil edilmek sureti ile karar verilmesinin hatalı olduğunu,
Davacının hırsızlık suçu işlediği sabit olup, davacının çaldığı 3165 lt için (sadece yakalandığı olaya ilişkindir) müvekkili şirkete ödemek zorunda olduğu tutarda dikkate alındığında bu tutarın takas ve mahsubuna karar verilmesi gerektiğini,
Takas ve mahsup talebi de bulunuyor olması sebebi ile eksik ürün olduğu açıkça ortada iken ve mahkemece hükme esas alınan son bilirkişi ek raporunda hatalı değerlendirme (hesaplama) yapıldığı da açık iken Mahkemece bu yönler üzerinde durulmaksızın eksik ve hatalı inceleme ile karar verildiğini,
Her ne suret ve sebeple olursa olsun 5. Madde de belirlenen bu fire oranın üzerindeki her türlü akaryakıt kaybından ve buna ait vergisel ve mali kayıplardan Taşıyan (davacı) bizzat sorumlu olup bu sorumluluğa ait tüm zarar ve ziyan Taşıyan tarafından ...’in ilk yazılı talebinde ve herhangi bir kanuni merasimin ifasına gerek kalmaksızın derhal, nakden ve def’aten ödenmesi gerektiğini, ayrıca sözleşmenin 4. Maddesinde de meydana gelen zararın nakliye ücretinden mahsup edileceğinin kararlaştırıldığını,
Dosya kapsamında yapılan incelemeye göre müvekkili şirketin defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu ve taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre de müvekkili şirkete ait defter ve kayıtların kesin delil teşkil edeceği de kararlaştırıldığına göre; hırsızlık yaptığı sabit olan davacının cari hesabından verdiği zararın düşülmesine ilişkin işlemde, virman işlemine onay verilmediğinden bahisle mahsup edilemeyeceğinin ileri sürülerek davanın bu nedenle de kısmen kabulüne karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu,
İlk derece Mahkemesi’nin müvekkili şirket aleyhine kötüniyet tazminatına hükmetmesinin de hatalı olduğunu,
Davacı karşı davalı yanın icra takibine konu ettiği faturalardan dolayı müvekkili şirketin borçlu bulunmaması nedeni ile müvekkili şirket haklı olarak takibe itiraz ettiğini, her ne kadar icra takibinin cari hesaptan kaynaklandığı ve bu halde alacağın bilinebilir olduğu belirtilmiş ise de; davacı yanın cari hesaba konu ettiği alacak fatura alacağı olduğunu, kabul anlamına gelmemekle, söz konusu faturalardan dolayı müvekkili şirketin borçlu olup olmadığı da ancak dosya kapsamında yapılacak bilirkişi incelemesi ile ortaya çıkabileceğini,
Türk Ticaret Yasasının 21/2 maddesi hükümlerinde bulunan “Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır.” hükmüne göre, sekiz gün içinde münderecatına itiraz edilmeyen faturanın münderecatı kabul edilmiş olduğunu,
Burada önemli olan alıcı ile satıcı arasında oluşan ticari ilişki sonucunda düzenlenen faturanın bu ilişkinin şartlarına uygun olup olmaması durumu olduğunu, uygunluk mevcutsa yasaya göre, itiraz süresi olan sekiz gün içinde itiraz edilmeyen faturanın içeriği kabul edilmiş olduğunu, alıcı ile satıcı arasında mevcut sözlü ya da yazılı sözleşmeye aykırı olarak düzenlenen bir faturaya 8 gün içinde itiraz edilmemesi, faturanın içeriğinin kabul edildiği anlamına gelmediğini,
Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 14.02.2007 tarih 2006/7750E. ve 2007/882 sayılı kararında; ‘ kapsamı hakkında itirazda bulunmaması sonucu fatura kapsamını kabul etmiş sayılabilmesi için faturanın, yanlar arasındaki yazılı sözleşme şartını değiştirecek içerikli olmaması gerekir’ denildiğini,
Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 25.9.2003 tarih, 2002/1784E. VE . 2003/4315 Sayılı kararında ‘Davalıya gönderilen ve itiraza uğramayan faturaların alacak bölümünde vade farkı olarak bir miktar gösterilmemiş olup faturanın altına 8 günü geçen ödemeler için vade farkı uygulanacağına dair ibareye yer verilmiştir. Bu şekilde düzenlenen ve ticari defterine işlenen faturalara itiraz edilmemiş olması vade farkı isteminin kesinleştiği sonucunu doğurmaz.’ denildiğini,
Yargıtay içtihatları ile de sabit olduğu üzere; faturaya 8 gün içerisinde itiraz edilmemiş olmasının fatura içeriğinin kabul edildiği anlamına gelmeyeceği doğrulandığını, faturaya itiraz etmemek bile fatura içeriğinin kabul edileceği anlamına gelmez iken; takibe konu edilen faturalardan borçlu bulunup bulunmadığı hususu yargılamayı gerektirdiğinden kabul edilen kısmın bilinebilir olduğu gerekçesi ile kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu,
İleri sürerek, istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararında karşı dava yönünden verilen karara katılmakla birlikte asıl dava yönünden müvekkili aleyhine olan kısımların istinaf incelemesi sonucu kaldırılmasına, davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER :
Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2012/346 Esas 2017/534 Karar sayılı dosyası kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
Asıl davada, davacı tarafından davalıya sözleşme uyarınca verilen akaryakıt taşıma hizmeti nedeniyle düzenlenen faturalara dayalı alacağın tahsili için başlatılan ve davalı itirazı ile duran takibe yöneltilen itirazın iptali ve inkar tazminatı istemli olarak İİK 67 maddesi uyarınca itirazın iptali davası açıldığı, davalı tarafından ise sözleşmedeki cezai şart tutarının davalıdan tahsili yönünde karşı dava açıldığı, ilk derece mahkemesince asıl davanın kısmen kabulü, karşı davanın ise kabulü yönünde hüküm kurulduğu, kararın her iki taraf vekilince istinaf başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Davacı- karşı davalı vekili davalının tek taraflı olarak sözleşmeyi fesih yetkisi bulunmadığı, asıl dava yönünden ilk derece mahkemesince kurulan hükümde 28.04.2017 tarihli bilirkişi raporundaki tespitlere itibar edilmesinin yerinde olmadığı, karşı dava yönünden ise, cezai şart içeren sözleşmenin resmi makamlarca onaylı olarak diğer deyimle noter onaylı olarak tanzimi gerekeceği, cezai şartın feri bir sözleşme hükmü olduğu, cezai şarta dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesinin de doğru olmayacağı ileri sürülerek karar istinaf edilmiştir.
HMK 282 maddesindeki "Hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir" düzenlemesi dikkate alındığında ve ilk derece mahkemesince taraflar arasındaki münakit sözleşme hükümleri, Marmara Ereğlisi Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/102 E sayılı dosyasında yürütülen ceza yargılama dosya kapsamı ile yargılama aşamasında alınan bilirkişi rapor içeriğindeki tespitler ışığında gerekçesi yazılarak hüküm kurulduğu anlaşılmakla, 28.04.2017 tarihli bilirkişi rapor içeriğindeki tespitlere itibar edilmesinin yerinde olmadığı yönündeki davacı- karşı davalı vekilinin asıl dava yönünden ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerinde bulunmamıştır.
Davacı karşı davalının tacir olup, taraflar arasındaki münakit sözleşmelerin tarihi de dikkate alındığında ve ayrıca cezai şart hükmü içeren sözleşmenin adi yazılı şekilde yapılmış olmasının geçerliliğine etkili bulunmamasına göre, davacı-karşı davalı vekilinin karşı dava bakımından kurulan hükme yönelik istinaf nedenleri de yerinde görülmemiştir.
Davalı- karşı davacı vekili ise asıl davada kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davalı-karşı davacı vekilinin asıl davada kurulan hükme yönelik istinaf nedenlerinin değerlendirilmesinde ise; her ne kadar davacı hakkında açılan ceza davasında verilen hüküm karşısında, davacının 09.05.2012 tarihli taşıma hizmetini tam olarak yerine getirmediği, bu nedenle davacının 10.05.2012 tarihli fatura sebebiyle alacaklı olduğunun kabul edilmemesi gerekeceği ileri sürülmüş ise de; taraflar arasındaki münakit 05.02.2011 tarihli taşıma hizmeti sözleşmesinin 12.4 maddesindeki "Sözleşmenin taşıtan tarafından 11.2 ve 11.3 sayılı maddeler kapsamında feshi halinde; taşıyan taşıtan dan herhangi bir hak, alacak (fesih tarihine kadar Taşıtan' ın hak edişleri dışında) ve tazminat isteminde bulunamaz" düzenlemesine göre bu yöndeki istinaf nedeni yerinde görülemeyecektir.
Davacı yanın alacağa dayanak yaptığı taşıma faturalarının davalı defterlerinde de kayıtlı olduğu gözetildiğinde, davalı karşı davacı vekilinin kurulan hükümde müvekkili aleyhine inkar tazminatına hükmedilmesinin yasal olmayacağı yönündeki istinaf nedeni de yerinde görülmemiştir.
Bunların dışında ilk derece mahkemesince taraflar arasındaki münakit sözleşme hükümleri , davalı- karşı davacı tarafından sunulan kantar fişleri ile davalı yan ticari defter ve kayıtları da incelenmek suretiyle alınan bilirkişi rapor içeriğindeki tespitler ışığında kurulan hüküm gerekçesinde diğer istinaf nedenlerinin karşılanıp açıklandığı da gözetildiğinde istinaf başvuru nedenlerinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
İlk derece mahkemesince kurulan hüküm ve gerekçesinde yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davacı- karşı davalı vekilinin gerek asıl gerekse karşı dava yönünden, davalı- karşı davacı vekilinin ise asıl dava yönünden istinaf başvurularının HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı/karşı davalı vekili ve davalı/karşı davacı vekilinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b1 maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu gereğince taraflarca yatırılan 85,70'er.TL istinaf başvuru harçlarının hazineye gelir kaydına,
3-Asıl dava yönünden; karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 35,90.TL istinaf karar harcından istinaf eden davacı tarafından yatırılan 31,40.TL harcın mahsubu ile bakiye 4,50.TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Asıl dava yönünden; karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 2.444,37.TL istinaf karar harcından istinaf eden davalı tarafından yatırılan 611,10.TL harcın mahsubu ile bakiye 1.833,27.TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
5-Karşı dava yönünden; karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 2.462,99.TL istinaf karar harcından istinaf eden davacı - karşı davalı tarafından yatırılan 616,00.TL harcın mahsubu ile bakiye 1.846,99.TL'nin davacı- karşı davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
6-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep edenler üzerinde bırakılmasına,
7-Artan gider avansı varsa yatıran tarafa iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 23/05/2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.