T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/890
KARAR NO: 2018/213
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARI VEREN
MAHKEME : İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 12/04/2017
DOSYA NUMARASI : 2014/1406 Esas 2017/266 Karar
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 21/03/2018
GEREKÇELİ KARARIN
İlk Derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı, istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili şirket tarafından ... numaralı Nakliyat Emtia Abonman Alt poliçesi ile sigortalanan.... Tic. A.Ş.'ye ait tabaka deri emtiasının Portekiz'den Gemlik/Bursa'ya nakliyesi işinin davalı ... tarafından üstlenildiğini, söz konusu emtianın ...plakalı tır ile ..nakliyat ve Tic. A.Ş. nakliye aracı tarafından 21.11.2013 tarihinde Gemlik/Bursa'ya sigortalı firma adresine geldiğini, tahliye öncesi yapılan kontrollerde bir (1) kap tabaka derinin dorse içerisinde devrilmek suretiyle hasarlandığı firma yetkilisi ve araç sürücüsünün de imzasını taşıyan tutanak ile tespit edildiğini ve ekspertiz incelemesi yapıldığını, ekspertiz raporun hasarın oluş şekli, hasar hakkındaki saptamalar, hasarın niteliği ve miktarı konusunda ayrıntılı bilgileri içerdiğini, fatura ve yapılan tespitler gereğince 24.850,71 EURO (71.599,88 TL) sigortalı zararının, müvekkili şirket tarafından tazmin edilmiş olduğunu, TTK ve poliçe hükümleri ile ibraname gereğince halefiyet ve temlik esasına göre sigortalısının haklarını devralan müvekkilinin TTK ilgili hükümleri gereğince davalıya rücu hakkı doğduğunu, davalıya müracaatta bulunulduğunu ancak sonuç alınamadığını, buna ilişkin icra takibinin 16.10.2014 tarihinde başlatıldığını, 04.11.2014 tarihinde davalı şirketin borca itiraz ettiğini, bu sebeple işbu davanın açılması gereği doğduğunu ileri sürerek, müvekkilinin davalıdan olan 24.850,71 EURO (71.599,88 TL) alacağına ilişkin icra takibine yapılan itirazın iptali ile, yasal faizi ile birlikte tahsiline, %20 den az olmayan oranda icra inkar tazminatı, yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın konusunun, Portekiz'den Türkiye'ye taşıması davalı tarafından yapılan emtianın hasarlandığı iddiası ile hak sahibi olduğu iddia edilen sigortalısına ödeme yapan davacı ... şirketinin müvekkiline açmış olduğu rücuan tazminat davası olduğunu, eşyaların karayolundan Uluslararası Nakliyatı İçin Mukavele Sözleşmesi (CMR) hükümlerinin uygulanması gerektiğini, dava dosyasında mübrez mal faturasına göre mal bedelinin, malın teslimden itibaren 30 gün içerisinde ödeneceğini, bu durumda davacının sigortalısı ....A.Ş.'nin mal bedelini malın satıcısı ..e ödememiş olmasının muhtemel olduğunu, davacı ... şirketinin aktif husumet ehliyetine sahip olabilmesi için malın alıcısı (davacının sigortalısı) olan firma ... Tekstil A.Ş.'ne mal bedelini ödediğini ispat etmesi gerektiğini, aksi takdirde davacının aktif husumet ehliyeti bulunmadığını ve davanın reddi gerektiğini, davacı tarafından sigortalısına ödeme yapıldığına ilişkin dekont tarafına tebliğ edilmediğini, Davacı ... şirketinin sigortalısına dava konusu hasardan ötürü ödeme yaptığına ilişkin dekont tebliğ edilmediğini, bu sebeple davacının aktif husumet ehliyetinin olmadığını bu nedenle davanın reddi gerektiğini, CMR 17/2 ve CMR 17/4-b) maddesi gereği malın "ambalajından" kaynaklanan hasarlarda taşıyıcıya kusur yüklenemeyeciğini, CMR 17/4-b maddesi "Ambalajlanmadıkları veya kötü ambalajlandıkları zaman, özellikleri gereği fire veren veya hasara uğrayan malların ambalajlanmaması veya hatalı ambalajlanmış olması" durumunda taşımaya konu mallar eğer hasara uğramış ise taşıyıcının sorumluluğunun kalktığı hükmüne amir olduğunu, malın tesliminden sonra yerinde yapılan eksper incelemesi neticesinde hazırlanan ekspertiz raporuna göre hasarın sebebi yetersiz ambalajlama olduğunu, ... şirketinin eksper raporunun 4. ve 5. sayfasındaki tespitler ve rapora ait renkli fotoğraflar dikkate alındığında malın ambalajı uluslararası taşımaya sokulmuş bir mal için uygun olmadığını, A-Blok paletleri üzerine yeterince sabitlenmemiş, kaymaya ve kıvrılarak büzüşmeye elverecek şekilde uluslararası taşımaya sokulduğunu, plastik bantlarla yapılan sarma işlemi, üst üste yerleştirilmiş derilerin şekil olarak sabit-stabil olmaması ve yapısı gereği esnemesi-kayması sebebiyle söz konusu malın uluslararası taşımaya elverişli olarak ambalajlayamadığını, değerli olduğu ve lüks araçların koltuk kaplamasında kullanılacağı belirtilen derilerin sadece siyah folyoya sarıldığını, bu durum da sürtünme, çizilme gibi hadiselere önlem sağlamayacak bir ambalajlama olduğunu, malların üzerinde hiçbir uyarıcı işaret bulunmadığını, bu sebeple CMR 17/4-b) maddesi gereği taşıyıcının sorumluluğuna gidilemeyeceği, davanın reddi gerektiğini, poliçe şartlarına göre yapılan ödeme ex gratia (lütuf) ödemesi olduğunu, Dosyada dava dilekçesinin ekinde EK-1 olarak mübrez sigorta poliçesinden ....nun...nin ..) kamyon taşımacılığına uygulanan hükümleri gereğince tanzim ettiğini, .. istisnalar başlığı altındaki "Genel İstisna Klozu'nun 4. maddesinin "Sigorta edilen şeyin ambalajlanma veya hazırlanmasındaki yetersizlik ya da uygunsuzluğun neden olduğu ziya, hasar veya masraf şeklinde düzenlenmiş 3. fıkrası ile hatalı ambalajlama, yükleme, istifleme ve sabitleme gibi hallerden ileri gelen ziya ve hasarları” teminat dışı tuttuğunu, Bu sebeple davacı tarafından yapılan ödeme ... (lütuf ödemesi) olup, taşıyıcıya rücu hakkı vermediğini, bu sebeple de davanın reddi gerektiğini, her ne kadar davacı tarafından dosyaya temlikname sunulmuş ise de, söz konusu temlikname eski BK 162 yeni BK 183 maddesine dayanan bir alacağın temliki olmadığından, söz konusu temlik sadece TTK 1472 anlamında sigortacılık mevzuatına göre halefiyeti sağlayacağını, yukarıda da belirtildiği üzere sigortacılık mevzuatına göre halefiyet ise... istisnalar başlığı altındaki "...'nun 4. maddesine göre oluşmadığını, iddia edilen hasarın oluştuğu ve kesinlikle ikrar kabul edilmemek kaydı ile bir an için müvekkilinin hasar sebebi ile sorumlu olduğu düşünülse dahi hasarda taşıyıcıya rücu meblağı CMR hükümlerine göre hesaplanmadığını, dava değerine itiraz ettiklerini, C.M.R. 23/1. Maddesi "İşbu antlaşma hükümleri gereğince taşıyıcı, eşyanın kısmen veya tamamen ziya uğramasından dolayı tazminat ödemekle yükümlü tutulursa bu tazminat, eşyanın taşınmak üzere teslim alındığı yer ve zamandaki değerine göre hesaplanır. ” hükmüne yer vermişken 23/2. maddesi de "malın kıymeti, ticaret borsası fiyatına göre saptanır. Eğer böyle bir fiyat yoksa geçerli piyasa fiyatlarına göre bir tespit yapılır. Eğer ne ticaret borsası ne de geçerli piyasa fiyatı mevcutsa tespit, aynı cins ve kalitedeki malların normal kıymetine göre yapılır." hükmüne amir olduğunu, CMR 23/3. maddesi ise sorumluluk sınırını belirlerken "herhalde tazminat, eksik brüt ağırlığın beher kilogramı başına 8,33 SDR-hesap birimini aşamaz" hükmünü içerdiğini, davacı yanın dava değerini belirlerken göndericinin kesmiş oldukları faturalara dayandığını, ancak bunun kabulü CMR 23/3. madde ödenecek tazminat miktarında bir üst sınır getirmiş olduğundan hesaplama, tazminat miktarı hiçbir şekilde eksik brüt ağırlığının kilogram başına SDR-hesap birimini geçmeyecek şekilde yapılması gerektiğini, eğer bu hesaplama sonucu tespit edilen değer gerçek değeri geçiyor ise gerçek değer üzerinden tazminat miktarı tespit edilecek şekilde yapılması gerektiğini, davacı ekspertiz raporunun i. sayfası göre 601 metrekare = 668 kg malın hasarlı olduğunu, CMR 23/3'e göre taşıyıcının sorumluluğunun sınırı ise:668 x 8,33 x 2.7213(hasar tarihi itibarı ile) -15.142,51 TL olduğunu, hasarlı malın sovtajının yapılmaması kabul edilemez, dosyada imha tutanağı da mevcut olmadığını,Davacının Eksper raporunun 4. sayfasında yer alan bilgilere göre toplam 601,79 metrekare- 142 tabaka deri hurdaya ayrıldığını, oysa olayda taşman emtia son derece kaliteli, lüks arabaların koltuklan için düşünülmüş "DERİ EMTİASI" olup birçok alanda rahatlıkla kullanılabileceğini, somut olaydaki gibi hiçbir sovtaja tabi tutulmadan deri emtiasının hurdaya ayrılması TAŞIMA HUKUKU İLKELERİ açısından kabul edilemeyeceğini, bu sebeple sovtaj değerinin mutlaka hesaplanması ve zarar meblağından düşülmesi gerektirdiğini, ikinci bir husus da bu deriler imha edilmek üzere hurdaya ayrıldığı davacı Eksper raporunun 4. sayfasında belirtildiğini ancak dosyada imha tutanağı mevcut olmadığını, bu sebeple söz konusu derilerin davacının sigortalısı tarafından kullanılması veya satılması da imkân dâhilinde olduğunu, resmi kurum ve memurlar tarafından imzalı imha tutanağının dosyaya sunulması gerektiğini, faizin Başlangıç Tarihine Ve Faiz Oranına İtiraz Edilerek; davacının icra takibinde Kamu Bankalarınca uygulanan Euro faizi istemesi, dava dilekçesinde ise yasal faiz talep etmesinin çelişkili olduğunu, ancak CMR m.27 gereği zaten bu iki faiz oranın da uygulanmasının mümkün olmadığını, CMR 27 maddesine göre faiz oranının % 5 olarak belirlediğini, ayrıca davacının alacağını TL cinsinden mî yoksa Euro cinsinden mi talep ettiği konusunun da, esas olan icra takibi olduğundan ve davacının icra takibinde kamu bankalarınca uygulanan Euro faizi talep ettiğinden davacının alacağını EURO cinsinden talep ettiği kabul edilmesi gerektiğini, CMR Konvansiyonunun 27. maddesi faizin başlangıç tarihini ise “isteğin yazılı olarak taşımacıya gönderilmesi tarihinden itibaren faizin başlayacağını, aksi takdirde faizin dava tarihi itibariyle başlayacağı ” şeklinde düzenlendiğini, davacı icra takibinde işlemiş faiz isteyerek sigortalısına ödeme yaptığı 23.01.2014 tarihinden itibaren faiz talep edildiğini, davacının sigortalısına yaptığı ödemenin tarihinin CMR Konvansiyonu açısından hiçbir önemi olmadığını, faizin başlangıç tarihi olarak dikkate alınamayacağını, CMR Konvansiyonundan kaynaklanan davalarda sigortacının sigortalısına ödeme yaptığı tarihin veya hasar tarihinin "faizin başlangıç tarihi" olarak kabul edilemeyeceğini, tam aksine CMR 27/1'e göre talebin taşıyıcıya gönderildiği tarihin dikkate alınması gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 12/04/2017 tarihli kararı ile;
" iddia, davalı taraf savunmaları, Gaziosmanpaşa... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı takip dosyası, 07/01/2016 tarihli kök, 17/10/2016 ek bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı itibariyle, davacı ... şirketinin, sigortalısına yapmış olduğu 23/01/2014 tarihli ödeme ve aldığı temlik makbuzu gereği TTK'nun 1472. Maddesi hükmü uyarınca aktif husumete ehil olduğu, uluslararası taşımaya konu yükün taşıyıcısının davalı şirket olduğu, taşıma sürecinin başlangıcında tam ve sağlam olarak taşımaya alınan yükün bir paletinde hasar oluştuğu, hasar gören ürünün üstüste istiflenmiş deri olduğu, bilirkişi incelemesine göre emtiadaki hasarın %50 oranında değer kaybına yol açtığı, davalının araçtan farklı müşterilere ait 4 farklı yük taşımasının yaptığı, bu nedenle taşıyıcının yükleme, istifleme ve sabitleme işlerinden sorumlu olmasının esas olduğu, yükte meydana gelen hasarın yük istifinin kayarak hasara sebep olduğunu, deri emtiasının taşımasıyla ilgili olarak özel şekilde ambalajlama yapılmaksızın taşınmasının olağan uygulama oluduğu, bu nedenle somut olayda hasarın ambalaj kaynaklı olduğunun söylenemeyeceği, %50 deger kaybına göre toplam sigortalı zararının 11.899,26 Euro olarak bilirkişilerce hesaplandığı, bu miktarı aşan zararda davacı sigortacının da sorumlu tutulamayacağı, sigorta şirketi tarafında yapılan fazla ödemenin hatır-ex gratia ödeme teşkil ettiği, davalının taşımadaki kusurunun CMR m.29 kapsamında ağır kusur olmadığı, CMR m.25 ve m23/3 hükümleri gereği 668 kg emtiya hasarında davalının azami 5.564,44 SDR=6.259,01 Euro miktarında tazminat ile sorumlu tutulabileceği tespit edilmiş olup, mahkememizce bilirkişi heyetince yapılan kusur ve zarar hesaplaması bilimsel tarafsız ve denetime elverişli bulunarak kararda esas alınmış, davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulü kısmen reddi ile, Gaziosmanpaşa .. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasındaki davalı itirazının kısmen iptaline, takibin 6.259,01 euro asıl, 239,00 euro işlemiş faiz olmak üzere 6.498,01 euro üzerinden kaldığı yerden devamına, 6.259,01 euro'ya CMR 27.maddesine göre yıllık %5 faiz işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, talep yargılamayı gerektirdiğinden davacı tarafın talep ettiği icra inkar tazminatının reddine karar vermek gerekmiş.. " gerekçesi ile; davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, Gaziosmanpaşa .. icra müdürlüğünün .... esas sayılı takip dosyasındaki davalı itirazının kısmen iptaline, takibin 6.259,01 EURO asıl, 239,00 EURO işlemiş faiz olmak üzere 6.498,01 EURO üzerinden kaldığı yerden devamına, 6.259,01 EURO'ya CMR 27.maddesine göre yıllık %5 faiz işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı tarafın talep ettiği icra inkar tazminatının reddine, karar verilmiş ve verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesi ile,
Davalı taşıyıcının, dava konusu emtiaların hasara uğramasına ağır kusuruyla sebebiyet verdiğini, mevcut dosya delillerinden, uzman ve bilirkişi değerlendirmelerinde de bu hususun açıkça belirtildiğini,
Hasarlı emtiaya ilişkin inceleme uzman eksperler tarafından gerçekleştirildiğini, Sigortacılık Kanunu'nun 22. maddesinin 17. fıkrasında; aynı maddenin 13. fıkrası uyarınca tarafsız olmak zorunda olan eksperlerin düzenlediği raporun “delil” niteliğinde olduğunun belirtildiğini,
Yapılan inceleme sonucu, deri emtiasının uluslar arası taşımalarda ve pratikte, katlanma ve kırışıklık oluşmasını önlemek amacıyla 2-3 parça rulo olarak sarılması gerekirken, 142 tabaka derinin tek bir sehpa üstünde taşındığı, taşıyıcının uzun yolda yüke elverişli bir istifleme yapmadığının tespit edildiğini,
Hasarın, tedbirli makul bir taşıyıcıdan beklenen özeni göstermesine rağmen kaçınamayacağı ve sonuçlarını önleyemeyeceği sebeplerden meydana gelmediği gibi, tamamen taşıyıcı kusuruyla, bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere parsiyel taşımada ve mevcut istif şekliyle “meydana gelmesi pek muhtemel” kayma sonucu meydana geldiğinden, taşıyıcı sınırlı sorumluluk ilkesinden yararlanamayacağını,
Bilirkişinin tüm tespit ve ifadeleri bu gerçeği desteklemesine karşın aksi yönde kanaat oluşturmasının anlaşılamadığını, ilk derece mahkemesi de herhangi bir değişikliğe gitmeden bilirkişi raporunu kararına uyguladığını, deliller, Yargıtay içtihatları, ekspertiz raporu ve bilirkişinin esasen yapmış olduğu değerlendirmelerin iddiaları kanıtlar nitelikte olduğunu,
CMR m. 29 ve TTK ilgili paralel hükmü somut olay ve benzeri olaylar bakımından uygulama alanı bulması gerektiğini, taşıyıcının birden fazla ağır kusuru sonucu emtianın zayi olduğunu, deri emtiasının 2-3 parça rulo olarak sarılması gereken, 142 tabaka deri tek sehpa üzerinde istiflendiğini, yapılan parsiyel taşımada emtiaların birbiri üzerine devrilmesini önceleyecek herhangi bir istif yapılmaksızın taşıma işlemi gerçekleştirildiğini,
Sigortacılık kanunu uyarınca aksi ispat oluncaya kadar delil niteliğinde olan ekspertiz raporunda “Sigortalı firma tesisi, ‘Serbest Bölge’de yer aldığından, hurdaya ayrılan tabaka derilerin serbest bölgeden dışarı çıkarılıp sovtaj yoluyla satılması için, yasal prosedürlerin yerine getirilmesi ve vergilerinin ödenmesi gerektiği, bu işlemlerin, oldukça uzun sürdüğü ayrıca hasarlı emtia bedelinin yaklaşık % 20 – 21 oranında bir gümrük işlem maliyeti oluştuğunu, hem tarafımızdan hem de nakliyeci firmaların sigortacıları tarafından atanan eksperler de, hasarlı tabaka derilerle ilgili sovtaj araştırmaları yaptığını, ancak bugüne kadar sovtaj teklifi veren bir firma çıkmadığını, dolayısıyla, daha önceki hasar dosyalarında olduğu gibi, bu dosyada da, “serbest bölge” içerisindeki hasarlı olan ürünlerin sovtaj yoluyla değerlendirilme imkanının olmadığı,
İleri sürerek, istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının kısmen red kararının kaldırılmasına ve yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE DEĞERLENDİRME:
Dava, nakliyat sigorta poliçesinden kaynaklanan alacağın rücuen tahsili istemiyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı ... şirketinin sigortalısının Portekiz'den satın aldığı deri ürünlerinin davalı tarafından taşındığı ve tahliye öncesi yapılan kontrollerde bir (1) kap tabaka derinin dorse içerisinde devrilmek suretiyle hasarlandığı dosya kapsamına göre sabittir.
İhtilaf, davalı taşıyıcının ağır kusurlu olup olmadığı ve bu kapsamda sorumluluğunun sınırlı olup olmadığı ve sovtaj indirimi yapılması gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.
CMR Konvansiyonunun 29.maddesi " hasar taşımacının kendi kötü hareketinden veya davaya bakan mahkemenin kararı ile isteyerek kötü harekete eşdeğer sayılan kusurundan ileri gelmiş ise taşımacı, sorumluluğunu kaldıran veya sınırlayan yahut da kanıt yükünü karşı tarafa yükleyen bu maddenin hükümlerinden faydalanamaz " hükmünü içermekte olup, somut olayda dava konusu hasarın yükleme ve istif hatasından meydana geldiği bilirkişi raporu ile tespit edildiğinden davalının bu eylemi kötü hareket veya kötü harekete eşdeğer bir hareket olarak değerlendirilemeyeceğinden davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde değildir.
Davacı vekilinin sovtaj indirimi ile ilgili istinaf talebine gelince; ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporunda; bilirkişi heyetinin deri emtiasındaki kırışıklık ve katlanma izlerinin finisaj uygulamasıyla düzeltilmesinin mümkün olduğunu tespit ettiği, deri emtiasının lüks ve yüksek kaliteli arabaların üretiminde kullanılacak birinci sınıf deri olması nedeniyle başka alanlarda kullanılabileceği ayrıca derilerin imha edildiğine ilişkin herhangi bir tutanağında dosyaya sunulmamış olması nedeniyle davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi de yerinde görülmemiş ve ilk derece mahkemesinin kabul ve gerekçesine göre yerinde görülmeyen davacı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nun 353/1-b/1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu gereğince davacı tarafından yatırılan 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına,
3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 35,90 TL harçtan, davacı tarafından yatırılan 31,40 TL istinaf karar harcının mahsubu ile bakiye 4,50 TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Artan gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay' da temyiz yolu açık olmak üzere 21/03/2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.