T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1343 Esas
KARAR NO: 2021/1358 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/01/2021
NUMARASI: 2017/212 Esas 2021/46 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 07/10/2021
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalı şirket arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesine istinaden davalı şirkete nakdi ve gayrinakdi krediler kullandırıldığını, diğer davalı gerçek kişilerin kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, kullandırılan kredilerin çekilen ihtara rağmen ödenmemesi üzerine alacağın tahsili için başlatılan İstanbul ... icra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına davalı taraflarca itiraz edildiğini ve takibin durduğunu ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle itirazın iptaline, davalıların icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerinin adresi ve kredi kullandırılan şube adresi itibariyle yetkili mahkemenin Ankara Ticaret Mahkemeleri olduğunu, bu nedenle yetki itirazında bulunduklarını; esas yönünden, davacı tarafça alacak kalemlerinin açıklanmadığını, sözleşmenin geçersiz olduğunu, müvekkilinin davacı bankadan aldığı gayrinakdi krediye konu teminat mektuplarını, kambiyo senetlerini ve diğer değerli kağıtları iade ettiğini, bu nedenle gayrinakdi alacak taleplerinin yerinde olmadığını, faiz türü ve oranları ile diğer masrafların yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 28/01/2021tarih ve 2017/212 Esas - 2021/46 Karar sayılı kararı ile; "...Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, incelenen takip dosyası, alınan ve benimsenen bilirkişi raporu, toplanıp değerlendirilen delillere göre; taraflar arasındaki Genel Kredi Sözleşmesi kapsamında, davacı banka tarafından davalı ... San. Tic. A.Ş.'ne kullandırılan ve ödenmeyen nakdi ve gayrinakdi kredinin fer'ileriyle birlikte tahsili için alacaklı davacı tarafça, asıl borçlu ve kredi sözleşmesine müşterek ve müteselsil kefil olan davalı gerçek kişiler hakkında girişilen ilamsız icra takibinde, bilirkişi raporunda dayanak ve gerekçeleriyle açıklandığı üzere davacı bankanın, 242.917,61 TL asıl alacak, 1.187,05 TL işlemiş gecikme zammı (temerrüt faizi) olmak üzere toplam 244.104,66 TL nakdi; depo talepleri yönünden 72.988,84 Euro ve 436.957,80 USD gayrinakdi alacağının bulunduğu; kredi sözleşmesini 10.000.000 TL kefalet limitiyle müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzalayan davalı gerçek kişilerin (davalı borçlulardan ...'ın yargılama sırasında ölmesi nedeniyle karar başlığında adları yazılı yasal mirasçıları ... ve ... ile diğer davalı gerçek kişinin) borcun tamamından kefalet limiti ile sorumlu tutulması gerektiği anlaşıldığından davanın kabulü ile davalı borçluların vaki itirazının İİK'nın 67.maddesi gereğince iptaline; alacak likit ve itiraz haksız olduğundan nakdi alacak üzerinden davalıların icra inkar tazminatına mahkumiyetine ilişkin aşağıdaki kararı vermek gerekmiştir. " gerekçeleri ile; " Davanın KABULÜ ile, 1-Davalı borçluların İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı dosyasında nakdi ve gayrinakdi alacaklara yönelik itirazlarının iptali ile, takibin, 242.917,61 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %14,40 oranında temerrüt faizi (gecikme zammı) ve faizin %5'i oranında gider vergisi yürütülmek suretiyle talepnamedeki diğer koşullarla devamına, 2-İtirazın iptaline karar verilen toplam 244.104,66 TL nakdi alacak üzerinden %20 oranında hesaplanan 48.820,93 TL icra inkar tazminatının davalılardan alınıp davacıya ödenmesine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, dahili davalılar ... ve ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ'NİN 18/06/2021 TARİH VE 2017/212 ESAS - 2021/46 KARAR SAYILI EK KARARI İLE; "... Mahkememizin 2017/212 Esas, 2021/46 K.sayılı kararı, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13.Hukuk Dairesinin 29.04.2021 tarihli, 2021/583 Esas, 2021/671 K.sayılı kararı ile davalı ...'ın kanuni temsilcisine gerekçeli kararın tebliğe çıkartılmadığı ve davalılar ... ve ... vekilinin istinaf dilekçesinin süresinde olup olmadığı konusunda HMK.346/1 maddesi uyarınca değerlendirme yapılmak suretiyle karar verilmesi gerekçeleri ile geri çevrilmiştir. Davalı ...'ın mahkememiz gerekçeli kararını 19.02.2021 tarihinde tebellüğ ettiği, vekilinin ise 08.03.2021 tarihinde istinaf talebinde bulunduğu, istinaf dilekçesinin 2 haftalık yasal süre geçtikten sonra gönderildiği anlaşılmış olmakla, davalı ... yönünden istinaf talebinden vazgeçmiş sayılmasına ilişkin karar vermek gerekmiştir. " gerekçeleri ile; HMK. 346.maddesi uyarınca davalı ... yönünden süresinde olmayan istinaf talebinin REDDİNE karar verilmiş ve verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmadığından ek karar kesinleşmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davacı bankanın, İstanbul ... İcra Müdürlügü'nün ... esas sayılı dosyası üzerinden ... A.Ş ve şirket ortakları aleyhine ilamsız icra takibi başlattığını, ... A.Ş.' nin %50 hissedarı ... (T.C.K.N:...)'ın 08/09/2018 tarihinde vefat üzerine ... ve oğlu ...'ın mirasçı olarak gösterildiklerini, Usulüne uygun tebligat yapılmaksızın müvekkillerin davaya dahil edildiğini, ancak mirasın borca batık olduğu davacı tarafından bilinmesine rağmen, müvekkillerin davaya dahil edilmesinin kötü niyetli olduğunu, tebligatların usulsüz olduğunu, bu nedenle davaya cevap süreleri tamamlanmadan hüküm kurulmasının savunma hakkını ihlal ettiğini, Müvekkillerin, müteveffa ...'ın borçlarının tamamından, ancak 26/11/2020 Tarihinde Ankara Batı 3.Sulh Hukuk Mahkemesi ,2019/3E-2020/20K Sayılı dosyası üzerinden verilen kararıyla, ölenin aktifinin pasifinden az olduğunu ve tüm aktifleri üzerinde milyonlarca liralık rehin tesis edildiğini, bu mal varlıklarını kullanma, yararlanma ve paraya çevirme imkanının bulunmadığını öğrenebildiğini, Müvekkiller tarafından öğrenme tarihinden hemen sonra derhal, müteveffanın mirasının borca batık olması nedeni ile kendisine daha önceden tebligat yapılan dosya alacaklılarının hasım gösterilmesi suretiyle 08/12/2020 tarihinde Ankara 13. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2020/982 E. sayılı dosyası ile hükmen red davası açıldığını, davanın derdest olduğunu, İşbu istinafa konu İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin, 2017/11E-2021/46K. sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama neticesinde, 28.01.2021 tarihinde davanın kabulüne karar verildiğini, davacı ...'nın, itirazın iptali davasının kabul tarihi olan 28.01.2021 den önce, 30.12.2020 tarihli (ek-2) tebligat ile Ankara 13. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2020/982E. sayılı dosyası ile hükmen red davasından haberdar olmasına rağmen müvekkiller aleyhine icra emri tanzim etmesinin yasaya aykırı olduğunu, bu nedenle İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas ve İstanbul ... İcra dairesi 'nin ... esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan takibin ve icra emrinin, istinaf eden müvekkiller yönünden tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep ettiklerini, Hükmen red kurumunun, mirasın gerçek reddinden bağımsız olup süreye tabii olmadığını, yasa koyucunun iradesinin de, karine olarak borca batık bir mirası kısmen kabul etmesinin beklenemeyeceği, dolayısıyla hükmen red talebinin süre ile sınırlanılmasının amacına aykırı olacağı yönünde olduğunu, "Görüldüğü gibi, mirasın gerçek reddi için, mirasçılar tarafından bir beyanda bulunulması gerekir. Medenî Kanunumuzun 605. maddesinin ikinci fıkrasında ise, “Ölümü tarihinde mirasbırakanın ödemeden aczi açıkça belli veya resmen tespit edilmiş ise, miras reddedilmiş sayılır.”5 denilmek suretiyle, herhangi bir beyanda bulunulmamışolsa bile, karine olarak mirasın kendiliğinden (hükmen6) reddedilmiş sayılacağı düzenlenmiştir(7). Bu şekilde, müflislerin, hemen hemen hiçbir aktifi veya pasifi bulunmayan ya da pasifi aktifinden aşkın olan kişilerin mirasçılarının mirası kendiliğinden iktisap kuralına bir yumuşaklık getirilmiş, böyle kişilerin miraslarının reddedilmiş sayılacağı adi bir karineyle hükme bağlanmıştır. Böyle bir terekeyi reddetmek için açık bir ret beyanına gerek bulunmamakla birlikte, terekenin kesin olarak iktisap edilmesi ancak açık ya da örtülü bir kabul beyanıyla mümkündür8." *Dipnot 7 : Hükmen ret karinesinin sona ermesi üç şekilde gerçekleşir: a) Mirasın mirasçı tarafından açık ya da örtülü olarak kabulü, b) Mirasın defter gereğince kabulü veya resmî tasfiye talep edilmesi, c) Mirasbırakanın borç ödemeden aciz olmadığının ortaya çıkması (HOŞLAN, Osman: “Mirasın Reddi”, Adalet Dergisi 1974/7, s.584)." https://...org.tr/tr/... PETEK,Hasan,Mirasın Hükmen reddi, s.2194-2195 Hükmen reddin def'i olarak ileri sürülebileceği gibi bir dava olarak da karşı tarafa iletilebileceğini, o halde takip ve yargılamaların devam etmesi nedeni ile şikayetçi müvekkillerin, ileride telafisi mümkün olmayan borçtan sorumlu olma ihtimali ile karşı karşıya olduğunu, mirasçı davacı ...'ın talebinin kabul edilmemesi halinde hiçbir kusuru olmaksızın tüm ömrü boyunca elde edebileceği imkanların tamamından yoksun kalacağını, Ölenin mirasının borca batık olduğunun icra takiplerinden anlaşılmakta olduğunu, 4721 sayılı Medeni Kanun 605. maddesi uyarınca,"Ölümü tarihinde mirasbırakanın ödemeden aczi açıkça belli veya resmen tespit edilmiş ise, miras reddedilmiş sayılır." hükmünün amir olduğunu, aşağıda alıntılanan dosya bilgileri uyarınca ölüm tarihinde terekenin boca batık olduğunu, bu nedenle itiraz eden müvekkiller yönünden ölüm tarihi itibari ile mirası kazanmaksızın hükmen reddetmiş sayıldığının kabulü ile şikayete konu icra takbinden dolayı borçlu sıfatını taşımadıklarının tespitini talep ettiklerini, -İstanbul ...İcra Dairesi ... : 7.809.994,65TL Alacaklı ... Bankası A.Ş -Ankara ...İcra Dairesi ... : 29.693.197,95 TL Alacaklı ... T.A.Ş -Ankara ...İcra Dairesi ... : 2.469.016,75TL Alacaklı ... A.Ş -Ankara ...İcra Dairesi ... : 1.842.742,75TL Alacaklı ... A.Ş -Ankara ...İcra Dairesi ... : 6.158.640,00TL Alacaklı ... T.A.O Y.2.HD., 1.4.1974, 2034/1987“Terekenin borca batık olduğunun ileri sürülebilmesi için, ölüm gününde bu durum ilam, aciz belgesi ve benzeri şekilde belge veya delillerle tevsik edilmiş olması zorunlu değildir. Sonradan yapılacak tespit ölüm gününe raci sonuçlar doğurur. Bu bakımdan incelemenin bu çerçevede yapılması ve madde hükmünü de bu yolda yorumlayıp uygulaması gereklidir.” YHGK., 22.9.2010, 2-379/413“Davacılar vekili, murisin terekesinin borca batık olduğunun tereke tespit davasında ortaya çıktığını, bu nedenle mirası reddettiklerini ileri sürerek mirasın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Hükmi reddin sonuç doğurması için herhangi bir irade açıklaması gerekmemektedir; yeter ki mirasçı TMK’nun 610. Maddesinin ikinci fıkrasında açıklanan davranışlarla mirası kabul etmiş sayılmasın. Terekenin tespiti için davacılar tarafından açılan dava, bu kapsamda olmayıp davacıların mirası örtülü olarak kabul ettikleri sonucunu doğurmaz. Terekenin borca batık olduğu anlaşıldığına göre davanın kabulü gerekir.” Davayı ve mirası kabul anlamına gelmemekle ileride hak kaybı doğmaması maksadıyla dosyada diğer davalılar tarafından ileri sürülen ve etkisi tüm davalılara teşmil eden itiraz ve defileri tekrar ettiklerini, İhtiyati Tedbir Taleplerine İlişkin Olarak; Yasada açıkça düzenlenen hükmen reddin amacının borca batık bir mirasın, altından kalkılması mümkün olmayan bir borcun bireylerin üzerine adeta bir yük olarak kalmasının kanun koyucunun iradesi ile engellenmesi olduğunu, murisin ölüm tarihinde borca batık bir mirası hiç kimsenin sahiplenmek istemeyeceğini, hükmen ret karinesinin aksine mirasçıların kabul iradesi göstermedikleri sürece hükmen reddi itiraz defi ve dava yolu ile ileriye sürebilmekte olduğunu, İleride telafisi mümkün olmayan ve henüz 8 yaşındaki küçüğün de tüm hayatını karartabilecek seviyede yüksek (şimdilik 48.000.000,00TL) borçtan sorumluluğunun bertaraf edilmesi için ( yasanın lafzından anlaşıldığı haliyle de zaten doğmuş olan hükmen red durumunun tespitine dair dava devam ederken) davacı bankanın ilamlı icra takibi başlatıldığı için ihtiyati tedbir talep etme zarureti doğduğunu, Takibin durdurulmasına yönelik taleplerinin kabul görmemesi halinde taleple bağlılık ilkesine istisnaen çocuğun üstün yararı ilkesinin kamu düzeni kapsamında olduğu nazara alınarak resen uygun görülecek tedbir kararları verilmesini talep ettiklerini, Bu kapsamda, şikayet eden ... ve oğlu ... yönünden, davanın reddini, yasaya ve hukuka aykırı takibin ve icra emrinin iptalini ve borçlu olmadıklarının tespitinin öncesinde takibin tedbiren durdurulmasını talep ettiklerini, Adli Yardım Taleplerine İlişkin Olarak; Ölenin ölüm tarihinde müvekkile mal varlığı kalan 4 adet taşınmazdan başka bir aktif bulunmadığını, bu taşınmazlar üzerinde de ipotekler ve ardından onlarca hacizli alacaklı takyidatı bulunmakta olduğunu, ölenin pasifinin ise öğrenildiği kadarıyla tahminen 48.000,00.TL olduğunu, adli yadım talebinde aranan ölçütün, talepte bulunanın bizzat aciz halinde olması değil, geliri olsa dahi kendi maddi imkanları ile yargılama harcını karşılamaya yeter miktarda mal varlığının /maddi imkanının bulunmaması nedeni ile hak arama imkanın ortadan kalkma tehlikesi olduğunu,
İstinaf eden müvekkillerinden, ...'ın 43 yaşında 1 çocuk annesi olup ev hanımı olduğunu, davacı ...'ın herhangi bir maddi birikimi olmadığının daha önceden de SGK primlerinin asgari ücretle ödenmesinden anlaşılmakta olduğunu, Müvekkilin adli yardım taleplerinin kabulü ile mahkemeye erişim hakkını kullanmasına imkan tanınmasını talep ettiklerini, Mirası kabul anlamına gelmemekle esasa ilişkin itirazlarına ilişkin olarak; Gerekçeli kararda, davacının gayrinakdi alacaklarının var olduğu kabul edilmişse de bu kanaate dair yazılı delil mevcut olmadığını, davacı tarafından tazmin olduğu ileri sürülen akreditife ilişkin; hangi poliçe ve mektup veya garanti sözleşmesi kapsamında hangi bankaya ya da hangi satıcı 3. kişiye ödeme yapıldığının açıklanmadığını, sadece tazmin olunduğunun belirtildiğini, Dosyada yazılı delil olarak, ... A.Ş. adına mektup vesikalarının elden teslim alındığına dair belgeler sunulmuşsa da bu belgelerin ödemeyi ispat için yeterli olmadığını, mektupların ödemeyi ispat için yeterli oladığını, mektupların lehtarları tarafından ödeme mesajının bankaya iletildiği bankanın da buna binaen kayıtsız şartsız ödeme yaptığını gösteren hiçbir yazılı belge mevcut olmadığını, Davacının; - Akreditif bedellerini depo talep edebilmesi için; tedavülde olan mektup,sözleşme,poliçe vs belgeyi ibraz etmesi, - Tazmin iddiası açısından ödemeye dair talep ve havale makbuzunu ibraz etmesi gerektiğini, nakit alacağa dönüştüğünü ispat etmesi gerektiğini, Bilirkişi tarafından akreditifin tarih ve bedelleri belirtilerek rapor oluşturulduğunu, ancak dosyada yapılan ödemenin kim tarafından talep edildiği, hangi borca binaen ödendiği hususlarının belirtilmediğini, ödemelere dair dekont swift talebi havale aktarımına dair yazılı belgeleri inceleme imkanları bulunmadığını, bu nedenle tazmin edilen akreditif iddialarını kabul etmediklerini, Bu nedenle gerekçeli kararda, 439.957,80 USD ve 72.988,84 EUR ödeme talep edilebileceğine dair kanaatine katılmanın mümkün olmadığını, Takip tarihinde muaccel olmayan alacak için takip başlatılamayacağını, akreditif vadelerinin takip tarihinden sonra olduğunu, Akreditif ödemelerinin ve deposu talep edilen limitlerin dayanağı belirtilmediğinden, kabul anlamına gelmemekle; gerekçeli karara aynen esas alınan bilirkişi tarafından yapılan inceleme neticesinde davacının takip talebinden sonra akreditif süresinin devam ettiği ve nakde dönüştürme tarihlerinin takip talebinden sonraki bir tarih olduğunun dikkate alınması gerektiğini, zira itirazın iptali davası ile sadece iptali talep edilen takibe yapılmış itirazın değerlendirileceğini, takip tarihinde muaccel olmayan vadeli borç için başlatılan takibin iptali gerektiğini, bu nedenle itirazlarının hukuka uygun olduğunu, Asıl alacak var olmadığından ferilerinin talep edilemeyeceğini, Davaya konu akreditiflerin lehtara ödendiğini gösteren, lehtarın gerekli belgeleri bankaya teslim ettiğini gösteren yazılı belgelerin mevcut olmadığını, bankanın hangi talebe binaen ödeme yaptığının raporda saptanmadığını, Açıkça vadesi gelmeyen borcun takip talebinden önce mahsubunun yapılamayacağını, bu nedenle vadesi gelmeyen ve doğmamış alacaklara faiz işletilemeyeceğini, Davacı 08/01/2018 tarihli 2. cevap dilekçesinin son sayfasında 5 rakamı ile gösterilen açıklamasında; 83.838.00EURO nun da vadesinin gelmediğini beyan ettiğini, Kefillerin sorumluluğu bulunmadığını, Borçlar Kanunu'nda kefalet sözleşmesine ilişkin düzenlemeler gereği kefilin sınırsız bir şekilde doğması muhtemel tüm zararlardan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için öncelikle kefilin şahsi olarak teminat altına almış olduğu kefalet kalemlerinin açıkça tek tek sayılması ve kefalet bedeli ile süresinin kefil olanın el yazısı ile yazılması gerektiğini, Kefaletin belirsiz olduğunu, bu nedenle kefaletin geçersiz olduğunu, kefaletin ne zaman sona ereceği ve süresinin belirtilmediğini, Doğmuş veya doğacak olan süresiz bir şahsi teminat kurulması mümkün olmadığından, kişinin sonsuz borca bağlanmasının hukuka aykırı olması nedeni ile kefalet sözleşmesi/ şartının geçerli olmadığını, Kefalet sürelerinin dolmuş olduğunu, Davacı icra emrine takip talebine hangi no.lu kredi tahsisi ve sözleşmesinden alacağı olduğunu/ alacağın önceden bakiye olup olmadığı hususlarını yönetmelik hükümlerine uygun yönetmelik hükümlerine uygun şekilde açıklamadığı için kefalet süresinin de tespit edilemediğini, taraflar arasında birden çok kredi sözleşmesi bulunduğunu, bu sözleşmelerin limitleri, kefilleri, kefaletin süresi, geçerlilik şekli ve faiz oranlarının farklı olduğunu, Sonuç olarak; Usul açısından; hükmen reddedilen miras istinaf edenlere intikal etmeyeceğinden husumet yokluğundan davanın reddine, Esas açısından, davacı akreditiflerin tazmin ve tedavülde olduğuna dair yazılı belge sunamadığından neye dair kredi açığı olduğu ispat edilemediğinden bu taleplerinin reddine, - Depo talepleri ( Gayrinakdi krediler için kefaletin geçerli olacağına dair düzenleme) açısından kefalet metni açıkça düzenlenmediğinden kefillere başvurulamayacağından istinaf edenler yönünden davanın reddine, Bu nedenle mirası ve borcu kabul anlamına gelmemekle, kredi sözleşmesinin asıl borçlusu ... A.Ş. ile banka arasındaki akreditiflerin tahsili için kefillere başvurulamayacağını, Açıklanan nedenlerle; Müteveffa ... 'ın 08.09.2018 ölüm tarihi itibariyle terekesinin borca batık olduğunun tespiti edilmiş olması da nazara alınarak, istinaf edenlerin, mirası ölüm tarihinden itibaren hükmen reddinin kabulü ile istinaf eden ... ve oğlu ... yönünden, TMK 605. maddesi ve ilgili mevzuat ve emsal içtihat gereğince davanın reddini, yasaya ve hukuka aykırı takibin ve icra emrinin iptalini ve borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmesini talep ettiklerini beyanla; Açıklanan ve re'sen yapılacak değerlendirmelerle, emsal yüksek mahkeme kararları esas alınarak; - Mirasçı sıfatını taşımayan mirası hükmen reddetmiş sayılan tereke borçlarından sorumlu olmayan istinaf edenler yönünden, İstanbul ... Icra Müdürlügü'nün ... Esas ve İstanbul ... İcra Dairesi 'nin ... Esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan takibin durdurulması için öncelikle ihtiyati tedbir kararı verilmesini, Mahkemeye erişim hakkı ve hak arama hürriyetinin korunması ve çocuğun üstün yararı da nazara alınarak adli yardım taleplerinin kabulüne karar verilmesini, İstinaf edenler yönünden davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, genel kredi sözleşmesine istinaden davalı asıl borçlu şirkete kullandırılan nakdi ve gayri nakdi kredi alacağının davalı asıl borçlu ile davalı müteselsil kefillerden tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. Maddesi gereği iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, Davanın KABULÜ ile, 1-Davalı borçluların İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı dosyasında nakdi ve gayrinakdi alacaklara yönelik itirazlarının iptali ile, takibin, 242.917,61 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %14,40 oranında temerrüt faizi (gecikme zammı) ve faizin %5'i oranında gider vergisi yürütülmek suretiyle talepnamedeki diğer koşullarla devamına, 2-İtirazın iptaline karar verilen toplam 244.104,66 TL nakdi alacak üzerinden %20 oranında hesaplanan 48.820,93 TL icra inkar tazminatının davalılardan alınıp davacıya ödenmesine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, dahili davalılar ... ve ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İlk Derece Mahkemesi 18/06/2021 tarih ve 2017/212 Esas - 2021/46 Karar sayılı ek kararı ile; HMK. 346.maddesi uyarınca davalı ... yönünden süresinde olmayan istinaf talebinin REDDİNE, karar verilmiş ve verilen ek karara karşı davalı ... tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmadığından ek kararın kesinleştiği anlaşılmış olup dairemizce dahili davalı ... istinafı yönünden inceleme yapılmıştır. Somut olayda; dahili davalılar ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında dahili davalıların ölü davalı ...'ın mirasını reddettiklerine yönelik dava açıldığına dair beyanda bulunmadıkları, bu yönde dosyaya belge ibraz edilmediği, dahili davalı vekili tarafından istinaf aşamasında ileri sürüldüğü, bu davanın Ankara 13 AHM.nin 2020/982 Esas sayılı dosyası ile görüldüğü ve dosyanın derdest olduğu belirtilmiş olup, borca batıklık iddiası taraf sıfatıyla doğrudan ilgili olduğundan her aşamada ileri sürülebileceğinden HMK 357.maddesindeki yasak kapsamında değerlendirilemeyecektir. Bu durumda mahkemece, Ankara 13 AHM.nin 2020/982 Esas sayılı dosyasının sonucuna göre ölü davalı ...'ın mirasçılarının tesbiti ile taraf teşkilinin sağlanması ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekmektedir. İstinafa cevap dilekçesindeki davacı vekilinin yargılamada ileri sürülmediği yönündeki iddiasının İDM tarafından açılan davaya sebebiyet verilip verilmediği yönünde yargılama giderlerinin takdirinde dikkate alınabileceğinden bu aşamada değerlendirilmesine gerek neden bulunmadığı, Dahili davalı ... vekilinin esasa ilişkin istinaf sebeplerinin verilen kararın mahiyetine göre bu aşamada değerlendirilmesine yer olmadığına ve ihtiyati tedbir talebinin İDM tarafından değerlendirilmesi gerektiğinden dairemizce bu yönde değerlendirme yapılmamıştır. Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesi kararının kamu düzeninden olan taraf teşkilinin sağlanması için HMK'nın 355. maddesi uyarınca kaldırılmasına, kararın kaldırılma sebebine göre istinaf eden dahili davalı ... Vekilinin istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalı ...'ın istinaf başvurusunun USULEN KABULÜ ile; İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 28/01/2021 tarih ve 2017/212 Esas - 2021/46 Karar sayılı kararının HMK'nın 355. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA ve dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Davalının esasa ilişkin istinaf sebeplerinin dairemizce verilen kararın mahiyetine göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 3-İhtiyati tedbir talebinin ilk derece mahkemesi tarafından değerlendirilmesine, 4-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 162,10.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 59,30.TL istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine, 5-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 6-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 07/10/2021 tarihinde HMK'nın 353/1-a6 maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi