T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1300 Esas
KARAR NO: 2021/1214 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/12/2016
NUMARASI: 2014/1376 Esas 2016/766 Karar
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Rücuen Tazminat)
KARAR TARİHİ: 16/09/2021
Dairemizden verilen 19/09/2019 tarih ve 2019/1670 Esas 2019/1220 sayılı kararı Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 09/06/2021 tarih ve 2019/4877 Esas 2021/4949 Karar sayılı ilamıyla dosyanın Dairemizin yukarıdaki esasına kaydı yapılıp duruşmalı olarak yapılan incelemesi sonucunda;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili bankanın Atatürk Havalimanı Şubesi müşterisi olan ve işbu davada dava dışı ...’e ait GSM hattının sim kartının 3. şahıslar tarafından sahte nüfus cüzdanı ibraz edilmek suretiyle kopyasının çıkartılarak. Şubedeki interaktif hesabına girilip rızası dışında havale işlemi yapıldığı iddiası ile müvekkili banka müşterisi ... tarafından İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/149 E. sayılı dosyası ile, müvekkili banka aleyhine alacak davası açılmış ve yapılan yargılama sonuncunda, 2012/210 karar sayılı ilam ile davanın kabulüne, 80.000,00 TL tutarın Olay tarihi olan 25.03.2009 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalı bankadan alınmasına karar verildiğini, söz konusu mahkeme kararının Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 2013/399 E. - 2013/17695 K. sayılı ilamı ile onandığını, söz konusu bu kararla ilgili olarak banka müşterisi ... tarafından müvekkili Banka aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E. ve İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü' nün ... E. sayılı dosyalan ile başlatılan takibe, 23.12.2013 tarihinde 162.046,26.TL ve 20.01.2014 tarihinde 10.916,00.TL nakit ödeme ile toplam 172.962,26.TL ödenmek zorunda kalındığını, banka müşterisi ...’ in maruz kaldığı dolandırıcılık eyleminde asıl kusurlu davalı ... olduğundan, ödemek zorunda kaldığını banka zararının rücuen ...’ den talep edilmesi zorunluluğu doğduğunu, müvekkil banka müşterisinin kullandığı GSM hattının sim kartının sahte nüfus cüzdanı ibraz edilmek suretiyle Vodafone bayisinde çıkartıldığı bilirkişi raporu ile de sabit olduğunu, somut olayda müşterinin banka sistemine kayıtlı GSM hattına mobil onay kodu gönderilerek bankacılık işlemleri gerçekleştirilebilmekte olduğunu müşterinin GSM hattının sim kartı değişikliği yapılması sebebiyle onay kodu dolandırıcılann eline geçmiş ve davaya konu olan para transfer işlemi gerçekleştiğini, Sim kartı değişikliğinde sahte kimlik kullanılması anlaşılabilir nitelikte olmasına rağmen, davalı ... basiretli bir tacir gibi hareket etmeyerek, gerekli dikkat ve özeni de göstermediğini, müvekkil banka tarafından ödenen müşteri zararı nedeniyle davalı ...’ nin sorumluluğu bulunduğunu, konuya emsal teşkil eden Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 18/09/2013 tarih 2012/19141 E. ve 2013/15958 K. sayılı ilanında usulsüz istemde davalı ...' nin bir kusuru mevcut ise bu hususu ileri sürme hakkının mevduatı saklama yükümlüğü bulunan ve bu davanın eylemi ile zarara gördüğünü ileri süren bankaya ait olduğu denilerek böylesi durumlarda GSM şirketinin mesuliyetine başvurulabileceği belirtildiğini, sahte kimlikle sim kartı çıkartılıp banka tarafından gönderilen işlem onay kodu ele geçirilerek müşterinin bilgisi ve rızası dışında müşteri hesabından havale yapılması Borçlar Kanunu' nun 49. mad. anlamında haksız bir fiil olduğunu, dilekçe ekinde sundukları Yargıtay 4. Hukuk Dairesi' nin 16/03/2011 tarih 2010/2614 E. - 2011/2748 K. sayılı ilamında; bayi ile GSM operatörleri arasında yapılan bayilik sözleşmesinin 3. kişileri bağlamadığını, bayinin gerekli dikkat ve özeni göstermeden verdiği hizmet nedeniyle müşterinin 3. şahısların uğradığı zararın, bayi ve operatör şirketi tarafından karşılanması gerektiği denilmek suretiyle, haksız fiil nedeniyle oluşan zararın bayi ve operatör şirketi tarafından müteselsilen karşılanması gerekliğinin belirtildiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalı GSM şirketi ... tarafından müşteri GSM hattı sim kartının sahte belgelerle 3. kişilere verilmesi sebebiyle müşteriye ödemek zorunda kalınan (23.12.2013 tarihinde 162.046,26 TL ve 20.01.2014 tarihinde 10.916,00.TL) toplam 172.962,26.TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davacı tarafın olayın oluştuğu 25.03.2009 tarihinde zarardan haberdar olmasına rağmen zamanaşımı süresi içinde davayı ikame etmediğini , dava açma hakkı zamanaşımına uğradığını, öncelikle davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, gerek mahkeme kararlarında gerekse yüksek mahkemenin yerleşik ve istikrar kazanmış içtihatlarında, somut olaya benzer dolandırıcılık eylemlerinde, söz konusu eylemin bankaya karşı işlendiği ve bu nedenle zararın bankanın zararı olduğu kabul edildiğini, davacı tarafça atıf yapılan Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 18.09.2013 tarih 2012/19141 E. ve 2013/15985 K. sayılı kararında da, usulsüz işlem nedeniyle oluşan zararın bankanın zararı olduğu ve bu nedenle bu hususun ancak banka tarafından ileri sürülebileceğini kabul ettiğini, davanın haksız fiile dayalı tazminat davası olduğunu, davacı tarafın talep ve iddiaları bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini, 2014/296 Esas sayılı dayanak mahkeme kararının gerekçesi incelendiğinde, somut olayda müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağının kesinleşen mahkeme kararı ile sabit olduğunu, davacı tarafça İstanbul 40. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2011/277 E. 2012/168 Karar sayılı kararı gerekçe gösterilerek, ödenen bedelin tahsiline karar verilmesi talep edildiğini, söz konusu karar incelendiğinde, somut olayda müvekkiline sorumluluk yüklenemeyeceğinin kesinleştiğini, mahkeme kararlarıyla sabit hale geldiğini, kararın gerekçesinde, her ne kadar 3. kişilerin sahte kimlik ile davalı banka müşterisinin sim kartı değiştirmelerine engel olmayarak, davacı banka müşterisine karşı sorumlulukları yerine getirmede kusurlu olsa da, gönderilen mesajların içeriklerinden haberdar olmayan ve bu konuda her hangi bir taahhüdü bulunmayan davalı ... 'un sorumlu tutulması mümkün olmadığını, mahkemenin müvekkili açısından davanın reddine karar verdiğini, söz konusu kararın yüksek mahkemece onanarak kesinleştiğini, somut olaya bakıldığında kabul anlamına gelmemekle birlikte, müvekkili şirkete affedilebilecek bir kusurun varlığı kabul edilse bile, zarar ile eylem arasında uygun illiyet bağı bulunmadığından, davacı bankanın tazminat talebinde bulunması hukukunmümkün olmadığını, öncelikle olayda sahte kimliğin aldatma kabiliyeti üzerinde durulması gerektiğini, sahte kimliğin aldatma kabiliyeti var ise bu durumda kusurdan söz edilemeyeceğini, somut olayda sahte motorlu araç tescil belgesi ve sahte kimlik belgesi kullanılarak noterde satış işlemi yapıldığını, bu belgelerin aldatma yeteneğinin bulunması durumunda, 3.kişinin suç oluşturan bu eylemi nedensellik bağını keseceğinden, işlemi yapan noter kusurlu olarak ta sorumlu tutulamayacağını, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’ nin 09.02.2010 tarih ve 2009/7021E., 2010/1034 K, sayılı kararında belirtilmiş olduğu üzere, somut olayda kullanılan kimlik belgesinin iğfal kabiliyeti var ise davalıların kusurundan bahsedilmeyeceğinden, tazminata hükmedilemeyeceği, haksız fiile dayalı tazminat talebinde bulunulması için, kusurun varlığı yeterli olmayıp, zarar ile eylem arasında uygun illiyet bağının varlığı gerektiğini, illiyet bağının mağdurun zararının, zarar doğurucu eylemi yapan failin eyleminin sonucu olarak meydana gelmiş olmasını ifade edeceğini, failin eylemi ile zarar arasında mantıki anlamda sebep-sonuç ilişkisi bulunması gerektiğini, başka bir ifade ile haksız fiilde uygun illiyet bağının varlığının kabul edilebilmesi için normal şartlar altında, fiilin zarar doğurabilecek nitelikte olması gerekeceğini, müvekkili şirketin haberleşme hizmetinin, bankacılık işlemlerinde kullanılacağına dair bir öngörüsünün de olması söz konusu olmadığını, bir kişinin sim kartını elinde bulundurmak, normal şartlar altında kişinin banka hesabından para transfer eylemi gerçekleştirmeye sebep olabilecek nitelikle olmadığını, müvekkili şirket tarafından sunulan haberleşme hizmetinin, böyle bir dolandırıcılık eylemine sebep olmayacağının aşikar olduğunu, haberleşme hizmetinin dolandırıcılık eyleminde kullanılmasının sorumlusunun müvekkili şirketin onayı olmadan para transferinde kullanan davacı banka ile banka müşterisinin olduğunu, aynı iddia ve taleplerle İstanbul 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/321 E. dosyası ile açılan tazminat davasında mahkeme eylem ile zarar arasında illiyet bağı olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verdiğini, bir güven kurumu olarak faaliyet gösteren bankaların, işlem yapanın gerçek müşteri olup olmadığı konusunda, kimlik doğrulaması için ek güvenlik önlemi olarak getirdiği SMS ile (kısa mesajla) onay şifresi uygulamasında, SMS sisteminin risklerini de araştırması ve buna göre uyguladığı sistemde gerekli tedbirleri alması gerektiğini, müvekkili şirket ile ne davacı banka ve ne de dava dışı banka müşterisi arasında para transferlerinde cep telefonu ile onay verileceğine ilişkin her hangi bir sözleşme olmadığı gibi, müvekkili şirketin bu yönde bir güvenlik önlemine onayı ve rızası da yoktur. Internet bankacılığı sistemi bir bankacılık işlemi olup, müvekkili şirketin hiçbir şekilde tasarrufta bulunamayacağı sistemdeki aksamalardan sorumlu tutulamayacağını, taraflar arasında çıkar ilişkisine dayalı olarak kullanılan sistemde meydana gelen aksaklıklardan, bu sistemin kullanılmasına rızası olmayan 3. kişinin sorumlu tutulması, hukuken mümkün olmadığı gibi hakkaniyet ilkesine de aykırı olduğunu, müvekkili şirketin herhangi bir yükümlülüğü bulunmamasına rağmen gerek bankalara ve gerekse BDDK yazılar göndererek gerekli önlemlerin alınması talebinde bulunulduğunu, örneğin müvekkili şirket 01.12.2009 tarihinden itibaren sim kartı değişikliği sorgulaması yapılmasına imkan veren bir wcb servis uygulaması başlattığı ve bankalar bu servisi kullanmaları yönünde uyarıldığını, söz konusu sistemin bankalar tarafından kullanılmaya başlanmasından sonra sistemi kullanmaya başlayan bankalar açısından dolandırıcılık eylemleri engellendiğini, davacı banka tarafından sistem Nisan 2011 tarihinden sonra kullanılmaya başlandığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte, davacı tarafın uğramış olduğu zararı müvekkili şirketten talep hakkı kabul edilse bile, ana para dışındaki zarardan müvekkili şirketin sorumlu tutulması mümkün olmadığını savunarak, öncelikle süresinde açılmayan davanın zamanaşımı nedeniyle reddine, müvekkili şirket aleyhine açılan haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 13/12/2016 tarih ve 2014/1376 Esas - 2016/766 sayılı kararı ile; " İddia, savunma, alınan bilirkişi kök ve ek raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacı bankanın atatürk havalimanı şubesi müşterisi olan dava dışı ... e ait ... Namaralı sim kartının kötü niyetli 3. Şahıslar tarafından sahte nufus cuzdanı ibraz edilmek suretiyle kopyasının çıkartılarak interaktif hesabına girilmesi ve rızası dışında havale işlemi yapılması nedeniyle, dava dışı ... tarafından istanbul 20 asliye ticaret mahkemesinin 2011/149 E. Sayılı dosyası ile davacı banka aleyhine dava dışı banka müşterisi tarafından alacak davası açıldığı ve yapılan yargılama sonucunda , davanın kabulu ile 80.000 TL nin olay tarihi olan 25/03/2009 Tarihinden itibaren işleyecek reskont faiziyle birlikte davacı bankadan tahsiline karar verildiği , söz konusu kararın Yargıtay 11. Hukuk dairesinin 2013/399 E. , 2013/17695 K. Sayılı ilamıyla onandığı , kararın dava dışı banka müşterisi ... tarafından icra takibine konu edilmesi sonucu , davacı bankanın toplam olarak 172,962,26 TL ödemek zorunda kaldığı , davacının da , müşterisi ... in maruz kaldığı dolandırıcılık eyleminde , davalının aslı kusurlu iddiasıyla ödediği miktarın rücuen tahsili amacıyla iş bu davayı açtığı , yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda, ayrıntıları bilirkişi raporunda açıklandığı üzere, davacının aslı ve ağır kusurlu olduğu, davalınında tali kusurunun bulunduğu kusur oranını tespit mahkemeye ait olmakla birlikte , davacı ... bankasının % 70, davalı ... nin ise % 30 oranında müterafik kusurlu bulunduğu belirlenerek usulsuz işlemleri ile çekilen dava dışı banka müşterisine ait 80.000 TL nin % 30 tekabül eden 24.000 TL nin davacı bankadan talep edebileceği mütala olunmuşsada , birebir benzer nitelikteki bir olay nedeniyle Diyarbakır 4. Asliye Hukuk Mahkemesi' nin 25/03/2015 Tarih , 2014/1214 E. , 2015/86 K. Sayılı ilamında, davacı bankaya % 25, davacı GSM şirketine ise % 75 kusur atfedilerek verilen kararın temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 30/05/2012 Tarih. 2015/15063 E., 2016/5874 K. Sayılı ilamıyla onanmasına karar verildiği, somut olayda da benzer bir şekilde davalı GSM şirketi sim kart değişim talebinin itinasız bir şekilde gerçekleştirerek ve gerekli dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranarak , davacı bankanın dava dışı müşterisinin dolandırılmasında bilirkişi raporunda belirtilen mütalanın aksine asli ve ağır kusurlu olduğu davacının da tali kusurlu olduğu, buna göre kusur oranlarının mahkememizce davacı bakımından % 25, davalı bakımından % 75 olduğu belirlenerek , davacının talep edebileceği 80.000 TL nin % 75 ine tekabül eden 60.000 TL' nin davalıdan alınarak davacıya verilmesi.." gerekçesi ile, " 1- Davanın kısmen kabulu ile 60.000 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine , fazlaya ilişkin talebin reddine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, taraf vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, davanın haksız fiile dayalı tazminat davası olduğunu ve mahkemece ödeme tarihinin baz alınarak zamanaşımı itirazının reddedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece kusur yönünden bilirkişi incelemesi yapılması ve itirazlar doğrultusunda ek rapor alınmasına rağmen, somut bir gerekçe belirtmeden bilirkişi raporunda belirlenen kusuru oranlarının dışına çıkılarak kusur oranı belirlenmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece atıf yapılan Diyarbakır 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/1214 Esas, 2015/86 Karar sayılı dosyasının celp edilmediğini, incelenmediğini ve somut olayın özellikleri irdelenmeden sadece gerekçeli karara atıf yapılarak hüküm kurulduğunu, müvekkili şirketin sorumlu olmadığına ilişkin olarak sunulan emsal kararlarının gerek bilirkişi raporları gerekse mahkeme kararı ve gerekse yüksek mahkemenin onama kararları sunulduğunu, yerel mahkemece inceleme imkanı bulunan emsal dosyanın yok sayılarak hiçbir şekilde somut olayın özelliklerinin bilinmediği bir karara atıf yapılmasının kabul edilemez olduğunu, gerekçeli kararda savunmaların hiçbir şekilde değerlendirilmediğini, gerek olayın oluşumu ve gerekse müvekkili şirketin somut olaydaki sorumluluk durumu irdelenmeden hüküm kurulduğunu, birçok aşaması bulunan internet bankacılığı sisteminde söz konusu aşamaların nasıl geçildiğini sorgulamayan mahkeme, müvekkili şirketin söz konusu sistem üzerinde hiçbir şekilde bir tasarrufa bulunamayacağının açıkça ortada olmasına rağmen, müvekkili şirketin kusurlu olduğu yönündeki kanaatin kabul edilemez olduğunu, mahkemece somut olaydaki uyuşmazlıktaki değerlendirmenin yalnızca kusurun varlığıyla sınırlı tutulduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte haksız fiilin diğer şartlarının varlığı değerlendirilmeden varılan kanaatin eksik ve hatalı olduğunu, somut olayda müvekkili şirkete atfedilebilecek bir kusurun varlığı kabul edilse bile zarar ile eylem arasında uygun illiyet bağı bulunmadığını, haksız fiil nedeniyle tazminata hükmedilebilmesi için uygun illiyet bağının varlığının sabit olduğunu, zarar ile eylem arasında uygun illiyet bağının olması gerektiğini, bir zararla fiil arasında uygun illiyet bağı bulunduğunu kabul edebilmek için, söz konusu haksız fiilin, hayat tecrübelerine, olayların normal akışına göre böyle bir zarara sebep olabilmesi gerekeceğini, illiyet bağının varlığından bahsedebilmek için bir sebebin zararı meydana getirmeye uygun bir sebep olup olmadığına bakılması gerektiğini, müvekkili şirketin haberleşme hizmetinin bankacılık işlemlerinde kullanılacağına dair bir öngörünün de olmasının söz konusu olmadığını, somut olayda zarar ile sim kart değişikliği eylemi arasında uygun illiyet bağı bulunmamakta olup, bu hususun yerel mahkeme kararında hiç değinilmediğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte müvekkili şirketin hangi hukuki gerekçe ile dava dışı bayinin eylemlerinden sorumlu olduğuna ilişkin olarak bir değerlendirme yapılmadığı ve bu hususa ilişkin savunmalarının yok sayıldığını, müvekkili şirket ile ne davacı banka ne de dava dışı banka müşterisi arasında para transferlerinde cep telefonu ile onay verileceğine ilişkin herhangi bir sözleşme olmadığı gibi müvekkili şirketi bu yönde bir güvenlik önlemine rızası da olmadığını, müvekkili şirketin herhangi bir yükümlülüğü bulunmamasına rağmen, gerek bankalara gerekse BDDK 'ya yazılar göndererek önlemlerin alınması talebinde bulunduğunu, müvekkili şirketin ısrarları üzerine söz konusu sistemin kullanılmaya başlanmasından sonra sistemi kullanmaya başlayan bankalar açısından dolandırıcılık eylemlerinin engellendiğini, bu nedenlerle istinaf başvurusunun kabulü ile, öncelikle icranın geri bırakılmasına, istinaf incelemesi sonucu ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın zamanaşımı nedeniyle reddine, aksi halde esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili katılma yoluyla sunduğu istinaf dilekçesi ile, davanın yasal süresi içerisinde açıldığını ve davalı GSM şirketinin zamanaşımı itirazının yerinde olmadığını, mahkeme gerekçeli kararında tüm delil ve beyanların değerlendirildiğini, hüküm kısmında da gerekçesi ile açıkça izah edildiğini, söz konusu olayda davalı GSM şirketinin meydana gelen zararda ağır kusuru bulunduğunu, bu durumun gerekçeli kararın hüküm kısmında belirtildiğini, GSM şirketleri Bankalar gibi imtiyazlı şirketler olduğunu, dolayısıyla Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna bağlı olarak kamu adına ve kamu yararına lisanslı olarak işlem yaptığını, bu nedenle bile davalı şirketi sim kart değişikliği yaparken kimlik kontrolü yapmak konusunda yeterli ve gerekli güvenlik önlemlerini almayarak ağır kusurlu olduğunu, davalı tarafın istinaf dilekçesinde müvekkili bankanın üzerine düşen yasal zorunluluklarını yerine getirmedi yönündeki beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, Bankacılık Düzenleme Denetleme Kurumu tarafından 14 Eylül 2007 tarih ve 26643 sayılı Resmi Gazete' de yayımlanan “Bankalarda Bilgi Sistemleri Yönetiminde Esas Alınacak İlkelere İlişkin Tebliğ” uyarınca belirlenen esaslar çerçevesinde ve İnternet Bankacılığına Girişlerde Tek Kullanımlık Şifre Uygulaması hakkında Türkiye Bankalar Birliği tarafından 16.12.2009 tarihli Kamuoyu Duyurusu ile getirilen tek kullanımlık şifre uygulamasını, Bankanın yasal mevzuata uygun olarak uygulandığını, kaldı ki, tek kullanımlık şifre uygulaması 2010 yılından itibaren zorunlu hale getirilmiş olmakla beraber müvekkilinin 2009 yılı itibariyle bu uygulamayı başlattığını, bilirkişilerce de yapılan tespitlere göre, müvekkilinin basiretli bir tacirin alabileceği tüm önlemleri fazlası ile aldığı ve üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiğini, bankacılık sektöründe müşteri güvenliği ve emniyeti açısından tüm önlemlerin alınmasın ilk ve öncü olan müvekkilinin sanal ortamda gerçekleştirilen işlemler hakkında da sektörün öncü isimlerinden olduğunu, BTK ve BDDK tarafından internet bankacılığı yoluyla gerçekleşen dolandırıcılık olaylarının engellenmesini teminen 2010 yılından itibaren çalışmalara başladığını, müvekkili bankanın üzerine düşen edimi eksiksiz olarak yerine getirdiğini, dava konusu olayda illiyet bağının varlığının izahtan vareste olduğunu, davalı şirketin hat sahibi kişiye sim kartını teslim etmeseydi banka müşterisinin hesabından paralar çekilmeseydi ve dava konusu zarar oluşmayacağını, bu nedenle meydana gelen zararda GSM şirketi tarafından uygun illiyet bağı kurulduğunu, yerleşik Yargıtay kararlarına göre de davalı tarafın bayisi ile birlikte söz konusu zarardan müteselsilen sorumlu olduğunu, davalı şirketin kendi ifa yardımcısı konumundaki bayilerin dikkatsiz ve özensiz davranmaları sonucu sebep oldukları zararı tazmin etmek durumunda olduğunu, bayinin gerekli dikkat ve özen göstermeden verdiği hizmet nedeniyle müşterinin / üçüncü şahısların uğradığı bayi ve operatör şirketi tarafından karışlanması gerektiğini, somut olayda, ...' nin sim kart değişikliğinde ...' in nüfus cüzdanı bilgileri ile üçüncü kişi tarafından getirilen nüfus cüzdanı bilgilerini doğru bir şekilde karşılaştırmadığı ve ...'e ait orjinal imza ile hat yenilenirken atılan imzayı karşılaştırmadığı, bu nedenlerle, üzerine düşen özen yükümlülüğünü yerine getirmediğinden dava konusu olayda kusurlu olduğunu, banka müşterisi ... tarafından müvekkili aleyhine İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi’ nin 2011/149 E. sayılı dosyası ile açılan davada 2012/210 K sayılı ilam ile davanın kabulüne ve 80.000TL’nin olay tarihi olan 25.03.2009 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile davalı müvekkili bankadan alınmasına karar verildiğini, karar ile ilgili olarak ... tarafından müvekkili Banka aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü’ nün ... E. ve İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı ile başlatılan icra takibi sonucunda 23.12.2013 tarihinde 162.046,26-TL ve 20.01.2014 tarihinde 10.916,00-TL olmak üzere toplam 172.962,26-TL ödendiğini, bankaca ödenmek zorunda kalınan 172.962,26-TL’nin ilgili icra takipleri sonucu ödendiği tarihten itibaren asli kusurlu davalı GSM şirketi tarafından karşılanması için mevzu dava açıldığını, bu hususun Mahkeme tarafından göz ardı edilerek 80.000-TL üzerinden hesaplama yapıldığını, oysa işbu davada talep olunan, asli kusurlu GSM şirketinin sahte evrak ile yapılan başvuru neticesinde yetkisiz kişilere sim kart vermesi nedeniyle oluşan haksız fiil neticesinde müvekkili bankaca ödenmek zorunda kalınan 172.962,26-TL’nin yasal faiziyle birlikte tahsiline ilişkin olduğunu, dava konusu talebin 172.962,26.-TL üzerinden kusur hesaplaması yapılması gerekirken sadece 80.000.-TL üzerinden hesaplama yapılamasının hatalı olduğunu, davalının sorumluluğu haksız fiil ve rücu sorumluluğundan doğmakta olduğundan ödeme yapılması ile ödenen miktar üzerinden temerrüde düştüğünü, davalının temerrüdü ödeme anı ile gerçekleştiğini, dava ile gerçekleştiğinin kabulü hukuken mümkün olmadığını, bu nedenle bir an için kusur hesabı yapılması gerekse dahi hesaplamanın 172.962,26.-TL’ ye ödeme tarihinden itibaren yasal faiz işletilerek dava tarihi itibariyle yapılması gerektiğini, bu nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulü ile davalı istinaf sebeplerinin reddine, davalı GSM şirketi ... tarafından sim kart kopyalanması nedeniyle müşteriye ödenmek zorunda kalınan 172.962,26 TL' nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek olan kanuni faiziyle birlikte tahsili ile yapılan yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DAİREMİZİN İLK KARARI: Dairemizin 26/10/2017 tarih ve 2017/505 Esas - 2017/592 Karar sayılı ilk kararı ile; " Davacı banka ile davalı şirket arasında sim kart değişiliğinin bildirilmesine ilişkin bir protokol ve sözleşmesinin bulunmadığı, bankaların bir güven kurumu olarak faaliyet göstermeleri nedeni ile müşterilerince kendilerine tevdii edilen mevduatı korumakla yükümlü oldukları, internet bankacılığı üzerinden işlem yapan kişinin gerçek müşteri olup olmadığı konusunda kimlik doğrulaması için ek güvenlik önlemlerinin davacı bankaca alınması gerektiği, sim kartın yenilenmesinin kendisine bildirilmesi konusunda her türlü tedbiri almasının gerektiği, sms ile onay şifresi uygulamasına sms sistemin risklerinin araştırılarak buna göre bankanın uyguladığı sistemde gerekli her türlü tedbiri almasının özen yükümlülüğünün bir sonucu olduğu, davalı şirketin verdiği sim kartın dolandırıcılık eyleminde kullanılacağını bilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla davalının eylemi ile doğan zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmadığı, ilk derece mahkemesince karar gerekçesinde emsal gösterilip yer verilen Yargıtay 11. HD 2015/15063 E. 2016/5874 K. 30/05/2016 tarihli kararının yerleşmiş içtihadı olmadığı ve ayrıca benzer konuda dairemizin 2017/423 E. 2017/403 K. 12/07/2017 tarihli kararına dayanak olan Yargıtay 4. HD 02/12/2016 T. 2014/16532 E. 2015/13984 K.sayılı Yargıtay kararındaki prensipler dikkate alındığında, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kabule göre davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek, ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca ortadan kaldırılarak, davanın tümüyle reddine karar verilmesi gerektiği ... " gerekçeleri ile; " A-Davacı vekilinin katılma yoluyla yaptığı istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, B-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile HMK 353/1-b2 maddesi gereğince hükmün ORTADAN KALDIRILMASINA, dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, 1-DAVANIN REDDİNE, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuştur.
YARGITAY BOZMA İLAMI: Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 20/06/2019 tarih ve 2017/5251 Esas - 2019/4658 Karar sayılı ilamı ile; " 1-Dava, davacı bankanın müşterisi olan dava dışı ...'e ait SIM kartının dava dışı kişiler tarafından kopyasının çıkartılarak interaktif hesabına girilmek suretiyle rızası dışında havale yapıldığı iddiasıyla, .. tarafından İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/149 Esas sayılı dosyasında davacı banka aleyhine açılan davanın kabulüne karar verilmesi soncu icra dosyasına konu edilen borcun 172.962,26 TL olarak davacı bankaca ödendiği ve zarardan davalı ...'nin sorumlu olduğu iddiasına dayalı alacak istemine ilişkindir. Mahkemece, kusur oranlarının davacı bakımından % 25, davalı bakımından % 75 olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne hükmedilmiş; Bölge Adliye Mahkemesince ise davalının eylemi ile doğan zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmadığı gerekçesiyle, HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince hükmün ortadan kaldırılmasına, yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına ve davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemeye sunulan bilirkişi raporu ile, davalının yetkilendirdiği abone merkezinde banka müşterisine ait GSM hattının yeni sim kartı hazırlanıp gerçek hat abonesinin kimlik fotokopisini sunan yetkisiz kişiye verilmemiş olsaydı, hesaptan para çıkışlarında banka tarafından gönderilen işlem onay şifresinin, yetkisiz kişilerin eline geçmeyeceği ve dolayısıyla dava dışı banka müşterisinin hesabından dava konusu miktarda paranın transfer edilemeyecek olduğu, bu nedenle davalının ifa yardımcısı sayılan abone merkezinin kimlik kontrolündeki eylemi ile ortaya çıkan zarar arasında illiyet bağının bulunduğu, ayrıca sim kartı değişikliğini onaylayıp hemen aktif hale getirenin de davalı olduğu, davacı banka gibi GSM hattı operatörü davalının da internet bankacılığı kullanan banka müşterilerinin GSM hatlarının sim kartlarının dolandırıcılar tarafından, hesaptan para çıkışlarında banka sistemi tarafından otomatik olarak kısa mesajla gönderilen işlem onay kodunu (dinamik şifre) ele geçirmek için, hat abonesi adına sahte kimlik düzenlenerek GSM hat operatörlerinin yetkili kıldıkları abone merkezlerinde kolaylıkla değiştirildiğini bildiği, GSM operatörünün görevinin içeriği ne olursa olsun gönderilen kısa mesajı (SMS) yetkisiz bir kişiye değil, gerçek GSM hattı abonesine iletmek olduğu, tüm bu sebepler dikkate alındığında, oluşan davaya konu zararda, davalının da kusur ve sorumluluğunun bulunduğu bildirilmiştir. Bu suretle, Bölge Adliye Mahkemesince, ortaya çıkan zararda hem davacı bankanın hem de davalının kusurunun bulunduğu gözardı edilerek, davalının fiiliyle ortaya çıkan zarar arasında uygun illiyet bağı bulunmadığı gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir. 2-Bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ... " gerekçeleri ile; " (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenle, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ... " karar verilmiştir. Duruşma yapılarak, usul ve yasa uygun görülen bozma kararına uyulmasına karar verilmiştir.
DAİREMİZİN BOZMA SONRASI VERİLEN İKİNCİ KARARI: Dairemizin 19/09/2019 tarih ve 2019/1670 Esas - 2019/1220 Karar sayılı ilk kararı ile; "Sonuç olarak: ilk derece mahkemesinin kusur oranlarını tayin ederken bilirkişi raporundaki belirlemeden uzaklaştığı ve uzaklaşma sebebini hukuken geçerli argümantasyonla ifade ettiği, davaya yol açan olayda davacının tali, davalının ise asli ve ağır kusurlu kabul edilmek suretiyle hüküm kurulduğu, davacının müşterisine ait hesabı ve müşteri bilgilerini muhafaza etmede kusurlu olduğu fakat davalının bayisinin usulsüz sim kart verdiği, gerekli araştırmayı yapmadığı, 3. Şahısların talebiyle müşterisinin sim kartını değiştirdiği ve böylelikle aynı zamanda davacı bankanın müşterisi olan ...'e GSM hattı üzerinden gönderilmesi gereken onay kodu-dinamik şifrenin, para transefini yapan dolandırıcıların eline geçmesini sağladığı, davalı GSM operatörünün eyleminin, oluşan zarar üzerindeki marjinal etkisi gözetildiğinde davalının ağır ve asli kusurlu olduğu, ilk derece mahkemesinin taraflara yüklediği kusur oranlarının olayın oluşuna ve hakkaniyete uygun olup, her iki tarafın da oluşan zarardan kusurları oranında sorumluluklarının hukuki koşullarının oluştuğu ve ilk derece mahkemesince bunun gerekçelendirildiği, zararın tespitinde davacının zararın artmasına yol açan eylemlerini gözeterek tazminat miktarını belirlediği ve tarafların kabul edilen kusur oranında taraflara tahmil ettiği, her iki tarafın istinaf nedenlerinin de yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde, ve verilen kararın hukuken geçerli yöntemlerle gerekçelendirilmiş olmasına ve kararda usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, taraf vekillerinin her ikisinin de istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmesi gerektiği.." gerekçesi ile, Tarafların istinaf taleplerinin HMK'nın 353/1-b1 maddesi uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, karar verilmiş, karara karşı davalı vekili tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.
YARGITAY BOZMA İLAMI: Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 09/06/2021 tarih ve 2019/4877 Esas - 2021/4949 Karar sayılı ilamı ile; "6100 sayılı HMK'nın 373. maddesinin 1. bendi "Yargıtay ilgili dairesinin tamamen veya kısmen bozma kararı, başvurunun bölge adliye mahkemesi tarafından esastan reddi kararına ilişkin ise bölge adliye mahkemesi kararı kaldırılarak dosya, kararı veren ilk derece mahkemesine veya uygun görülecek diğer bir ilk derece mahkemesine, kararın bir örneği de bölge adliye mahkemesine gönderilir." 2. bendi "Bölge adliye mahkemesinin düzelterek veya yeniden esas hakkında verdiği karar Yargıtayca tamamen veya kısmen bozulduğu takdirde dosya, kararı veren bölge adliye mahkemesi veya uygun görülen diğer bir bölge adliye mahkemesine gönderilir." şeklinde düzenlenmiş olup, Dairemizin yerleşik uygulamalarına göre Bölge Adliye Mahkemesinin, İlk Derece Mahkemesi kararını kaldırıp yeniden esas hakkında karar vermesi ve Bölge Adliye Mahkemesi kararının Yargıtay'ca bozulması halinde bozmaya karşı gerek direnme, gerekse bozmaya uyarak yeniden karar verme hak ve yetkisi Bölge Adliye Mahkemesine aittir. Bölge Adliye Mahkemesi'nin hüküm mahkemesi sıfatıyla verdiği yeniden esas hakkındaki karar sonrasında HMK'nın 360. maddesinin atfıyla ilk derece mahkemelerinde uygulanan yargılama usulüne göre yargılama yapıp öncelikle Yargıtay bozma kararına karşı HMK'nın 373/3. maddesi gereğince uyma veya direnme konusunda bir karar verir; bu kararı yine hüküm mahkemesi sıfatıyla vermektedir. Bozmaya uyduğu takdirde artık yargılamaya hüküm mahkemesi sıfatıyla devam etmekte olduğundan bozma kararına uygun olarak yeniden esas hakkında karar vermelidir. Somut olayda, İlk Derece Mahkemesinin 13.12.2016 tarihli davanın kısmen kabulüne dair kararına karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince 26.10.2017 tarihli kararla davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün ortadan kaldırılmasına, karar verilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmuş ve davanın reddine karar verilmiştir. Bu kararın davacı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 20.06.2019 tarihli kararı ile Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesince Dairemizin bozma ilamına uyulmuştur. Bu durumda Bölge Adliye Mahkemesince hüküm mahkemesi sıfatıyla bozmaya uyulduğundan artık davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulması gerekirken bundan zuhulle bu kez denetim mahkemesi sıfatıyla tarafların istinaf taleplerinin HMK'nın 353/1-b1 maddesi uyarınca başvurunun esastan reddine dair karar verilmesi yerinde olmamış, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bu yönden re'sen bozulması gerekmiştir. Bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına, davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına" gerekçeleri ile; oy çokluğu ile karar verilmiş ve dairemizce de önceki kararda ısrar edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Davacı tarafından açılan dava; davacı bankanın Atatürk Havalimanı Şubesi müşterisi olan dava dışı ...' e ait SIM kartının dava dışı kişiler tarafından kopyasının çıkartılarak interaktif hesabına girilmek suretiyle rızası dışında havale yapıldığı iddiasıyla, ... tarafından İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2011/149 Esas sayılı dosyasında davacı banka aleyhine açılan davanın kabulune karar verilmesi sonucu İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü' nün ... ve İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı dosyasına konu edilen borcun 172.962,26 TL olarak davacı bankaca ödendiği ve zarardan davalı ...' nin sorumlu olduğu iddiasına dayalı alacak istemine ilişkindir. Davalı vekilince davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerekirken, zamanaşımı definin reddinin yasal olmadığı ileri sürülüp karar istinaf edilmiştir. Davacı tarafın TBK 73. Maddesinde düzenlenen zamanaşımı süresi içinde davayı açtığı anlaşılmış olup ilk derece mahkemesinin zamanaşımı definin reddi kararı yerinde olmakla davalı vekilinin bu yöndeki istinaf nedeni yerinde değilidir. Davaya yol açan olayda davalı GSM firmasının yetkilendirdiği abone merkezinde aynı zamanda davacı bankanın müşterisi dava dışı ...'e ait GSM hattının yeni sim kartının gerçek hat abonesinin kimlik fotokopisini sunan yetkisiz kişiye verildiği, ...'in davacı banka nezdindeki hesabından yapılan para çıkışlarında banka tarafından gönderilen işlem onay şifresinin, yetkisiz kişilerin eline geçtiği, böylelikle dava dışı banka müşterisinin hesabından dava konusu miktarda paranın transfer edildiği sabittir. Davalı GSM firmasının ifa yardımcısı sayılan abone merkezinin kimlik kontrolünde daha dikkatli davranmasının gerektiği, davalının ifa yardımcısının usulsüz eylemi ile ortaya çıkan zarar arasında illiyet bağının bulunduğu, ayrıca sim kartı değişikliğini onaylayıp hemen aktif hale getirenin de davalı olduğu anlaşılmaktadır. Üstelik banka gibi GSM hattı operatörü olan davalının da internet bankacılığı kullanan banka müşterilerinin GSM hatlarına ait sim kartların dolandırıcılar tarafından, hat abonesi adına sahte kimlikler düzenlenerek GSM hat operatörlerinin yetkili kıldıkları abone merkezlerinde kolaylıkla değiştirildiğini bildiği, bankalar tarafından müşterilerine müşterilerinin hesaplarından para çıkışlarında gönderilen işlem onay kodunun (dinamik şifre) GSM hattı üzerinden gönderildiği ve bu hususun da davalı GSM firması tarafından bilindiği, içeriği ne olursa olsun abonesine gönderilen kısa mesajı (SMS) yetkisiz bir kişiye değil, gerçek GSM hattı abonesine iletmek zorunda olduğu bu itibarla davaya konu zararda, dava dışı müşterinin sim kart değişikliğini usulsüz bir biçimde, gerekli dikkat ve özeni göstermeyecek şekilde gerçekleştiren davalı GSM firmasının kusur ve sorumluluğunun bulunduğu, zira davalı GSM firmasının sim kart değişikliğini usulü dairesinde yapması halinde davaya yol açan usulsüz para transferinin gerçekleşmeyeceği, bu nedenle davalının zarardan sorumlu olduğu, ilk derece mahkemesince yürütülen yargılamada toplanan delillerle anlaşılmıştır. Davalının sorumluluğu için davacı banka ile aralarında sözleşmesel bir ilişki bulunması gerekmemektedir. Bunun dışında davacı bankanın da dava dışı müşterisinin dolandırılmasında müterafık kusuru bulunmaktadır. Şöyle ki internet bankacılığını kullanan müşterisinin hesabından para çıkışının sadece sim kartla çalışan GSM hattına gönderilen onay şifresiyle gerçekleştirilmediğini davacı banka bilmektedir. Usulsüz para transferi için müşterinin bazı bilgilerinin ve statik şifresinin de dolandırıcılar tarafından ele geçirilmesi gerekmektedir. Buna ek olarak davalı GSM firması tarafından bilindiği kabul edilen internet bankacılığı kullanan banka müşterilerinin GSM hatlarına ait sim kartların dolandırıcılar tarafından, hat abonesi adına sahte kimlikler düzenlenerek GSM hat operatörlerinin yetkili kıldıkları abone merkezlerinde kolaylıkla değiştirildiğini, davacı banka da aynı şekilde bilmektedir. Davacı bankanın hem müşterisine ait statik hem de dinamik bilgilerin kötüniyetli kişiler tarafından ele geçirilmesini önleyecek nitelikte güvenlik sistemi kurmadığı, objektif özen yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı bankanın da kusuru bulunmaktadır. Davacı vekili, kusur dışında kendilerinin zarar miktarının eksik belirlendiğini, müşterisinin açtığı dava sonucunda toplam 172.962,26 TL ödediklerini, oysa mahkemenin zarar miktarını belirlerken 80.000,00 TL'yı esas aldığını belirtmiş ve kararı bu yönden de istinaf etmiştir. Davacı bankanın dava dışı müşterisinin hesabında bulunan 80.000,00 TL'nin üçüncü kişiler tarafından başka hesaplara havale yoluyla hukuka aykırı olarak transfer edildiği sabittir. Davacı bankanın mahkeme kararı sonrasında yasal yollara başvurarak icra takibi neticesinde ödemekle yükümlü olduğu parayı 172.962,26 TL olarak ödediği anlaşılmaktadır. Davacı banka müşterisinin zararını karşılayıp, kusuru oranında ilgililere rücu etmesi gerekirken, sorumluluğunu kabul etmeyerek ödemekle yükümlü olduğu paranın artmasına yol açmıştır. Davacı bankanın olay sonrasında ödemesi gereken miktar yönünden zarar gören olarak kabulü halinde dahi, kendi eylemleriyle zararının artmasına etkili olduğu, her ne kadar yasa yoluna başvurma hakkı ise de, olayın ve müşterisinin zararının da sabit olduğu, bankanın kendi sorumluluğunu göz ardı ederek müşterisinin zararını olduğu anda gidermediği ve böylelikle kendi zararının da artmasına yol açtığı anlaşılmaktadır. 6098 sayılı TBK'nın 52.maddesine göre zarar göre zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hakim tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Mahkemenin zarar miktarını belirlerken davacı bankanın zararın artmasına yol açan eylemlerini göz önüne alarak zarar miktarını 80.000,00 TL olarak takdir etmesi ve bunun üzerinde kusuru oranında davalının sorumluluğuna gitmesi, TBK'nın 52.maddesinin bir uygulaması olup, yasaya ve usule uygun olduğundan bu istinaf nedeni de yerinde değildir. Sonuç olarak: ilk derece mahkemesinin kusur oranlarını tayin ederken bilirkişi raporundaki belirlemeden uzaklaştığı ve uzaklaşma sebebini hukuken geçerli argümantasyonla ifade ettiği, davaya yol açan olayda davacının tali, davalının ise asli ve ağır kusurlu kabul edilmek suretiyle hüküm kurulduğu, davacının müşterisine ait hesabı ve müşteri bilgilerini muhafaza etmede kusurlu olduğu fakat davalının bayisinin usulsüz sim kart verdiği, gerekli araştırmayı yapmadığı, 3. Şahısların talebiyle müşterisinin sim kartını değiştirdiği ve böylelikle aynı zamanda davacı bankanın müşterisi olan ...'e GSM hattı üzerinden gönderilmesi gereken onay kodu-dinamik şifrenin, para transefini yapan dolandırıcıların eline geçmesini sağladığı, davalı GSM operatörünün eyleminin, oluşan zarar üzerindeki marjinal etkisi gözetildiğinde davalının ağır ve asli kusurlu olduğu, ilk derece mahkemesinin taraflara yüklediği kusur oranlarının olayın oluşuna ve hakkaniyete uygun olup, her iki tarafın da oluşan zarardan kusurları oranında sorumluluklarının hukuki koşullarının oluştuğu ve ilk derece mahkemesince bunun gerekçelendirildiği, zararın tespitinde davacının zararın artmasına yol açan eylemlerini gözeterek tazminat miktarını belirlediği ve tarafların kabul edilen kusur oranında taraflara tahmil ettiği, her iki tarafın istinaf nedenlerinin de yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Direnme gerekçesi: Dairemizin kararı yukarıda tarih ve numarası yazılı Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin kararıyla; " Dairemizin 20.06.2019 tarihli kararı ile Bölge Adliye Mahkemesi kararı ile bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesince Dairemizin bozma ilamına uyulmuştur. Bu durumda Bölge Adliye Mahkemesince hüküm mahkemesi sıfatıyla bozmaya uyulduğundan artık davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulması gerekirken bundan zuhulle bu kez denetim mahkemesi sıfatıyla tarafların istinaf taleplerinin HMK'nın 353/1-b1 maddesi uyarınca başvurunun esastan reddine dair karar verilmesi yerinde olmamış, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bu yönden re'sen bozulması gerekmiştir." gerekçesi ile usulden oy çokluğu ile bozulmuş, tarafların esasa ilişkin temyiz itirazları ise incelenmemiştir. HMK'nın 371.maddesinde; "(1) Yargıtay, aşağıda belirtilen sebeplerden dolayı gerekçe göstererek temyiz olunan kararı kısmen veya tamamen bozar: a) Hukukun veya taraflar arasındaki sözleşmenin yanlış uygulanmış olması. b) Dava şartlarına aykırılık bulunması. c) Taraflardan birinin davasını ispat için dayandığı delillerin kanuni bir sebep olmaksızın kabul edilmemesi. ç) Karara etki eden yargılama hatası veya eksiklikleri bulunması..." halinde bozma kararı vereceği düzenlenmiştir. Belirtilen maddedeki düzenlemeye göre; a bendindeki bozma sebeplerinin maddi hukuka ilişkin olduğu, b ve c bentlerinde yer alan bozma sebeplerinin ise usule ilişkin mutlak bozma sebebi olduğu, ç bendindeki düzenleme ise nispi nitelikte bozma sebebi olduğu anlaşılmaktadır. ç bendindeki düzenlemeye göre; istinaf mahkemesinin bir usul hukuku kuralının yanlış uygulanmış olmasının bozma sebebi teşkil edebilmesi için, usul hukuku kuralının yanlış uygulanması verilen kararı değiştirebilecek nitelikte olması gerekir. Yani, o usul hukuk kuralı yanlış uygulanmasaydı, istinaf mahkemesi kararının başka türlü olacak idi ise, bu hal temyiz sebebi kabul edilebilir. Nitekim belirtilen madde gerekçesinde bozma sebebi nispi nitelikli ise tespit edilen bozma sebebinin hükmü etkilemesi gerekir. (Prof. Dr. Baki Kuru İstinaf Sistemine göreYazılmış Medeni Usul Hukuku 2016 syf. 708-712) Somut olayda Yargıtay bozma kararı incelendiğinde; bozma sebebinin HMK'nın 371/1 Maddesinde yer alan a, b, c bentlerinde düzenlenen maddi hukuka veya usule ilişkin mutlak bozma sebepleri kapsamında olmadığı anlaşılmaktadır. Yargıtay bozma kararı usuli nitelikte olup HMK 371/1-ç maddesinde belirtilen nispi bozma mahiyetindedir. Öncelikle tartışılması gereken husus bozma sebebinin Dairemizce verilmiş olunan kararın esasını, hükmü ve dolaysıyla davanın taraflarının hukukunu etkileyip etkilemeyeceği hususudur. Belirtilen bozma sebebine göre Dairemizce tarafların istinaf başvurularının esastan reddi yerine, ilk derece Mahkemesinin kararının aynen yeniden verilmesi halinde ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının esasında herhangi bir değişiklik yaratmayacağı gibi bu bağlamda tarafların hak ve sorumluluklarında herhangi bir değişiklik yaratmayacağıda açıktır. Zira, Dairemizce verilen tarafların istinaf taleplerinin ayrı ayrı esastan ret kararının mahiyeti itibariyle, ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğunun kabul edildiği anlamına gelmektedir. Dolayısıyla Yargıtay 11. HD tarafından verilen nispi nitelikteki bozma sebebi aşağıda açıklanacağı üzere Dairemizce benimsenmemekle birlikte esasa etkili ve hükmün sonucunu değiştirecek mahiyette olmadığından öncelikle bu nedenden dolayı direnme kararı vermek gerekmiştir. Yargıtay 11. HD bozma kararında; daha önce verilen Dairemiz kararının bozulması üzerine verilen uyma kararı ile Dairemizin hüküm mahkemesi haline geldiğini, artık denetim mahkemesi olarak değil HMK'nın 360.maddesi atfıyla talep ve hüküm mahkemesi sıfatıyla yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Somut olayda; Dairemizce verilen 26/10/2017 tarih 2017/505 Esas - 2017/592 Karar sayılı ilamında HMK 355. Maddesi gereğince denetim yapılarak davacının istinaf talebinin esastan reddine davalının istinaf talebinin kabulü ile HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılarak yeniden hüküm kurmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bu kararın davacı tarafça temyizi üzerine Yargıtay 11 HD.'nin 20/06/2019 T. 2017/5251 E. 2019/4658 K. Sayılı ilamı ile Dairemiz kararı esastan bozulmuştur. Bozma üzerine duruşma açılarak bozmaya uyma kararı verilerek bu kez direnmeye konu olan Dairemizin 19/09/2019 T. 2019/1670 Esas - 2019/1220 Karar sayılı ilamıyla HMK 355. maddesi kapsamında tarafların istinaf sebeplerine bağlı olarak ilk derece mahkemesi kararında hukuki vaka ve hukuki denetim yapılarak mahkemenin istinafa konu kararı usul ve yasaya uygun görüldüğünden HMK'nın 353/1-b1 maddesi uyarınca tarafların istinaf taleplerinin ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir. Dairemizce verilen en son kararda Yargıtay 11. HD tarafından yukarıda belirtilen şekilde usuli eksik nedeniyle bozulmuştur. İstinaf incelemesinde temel amaç hukuka aykırı olarak verildiği iddia edilen ilk derece mahkemesi kararının denetimini sağlamaktır. Hukukumuzda yeniden yargılama yapma ilkesini benimsemiş geniş anlamda istinaf ilkesi değil, dar anlamda istinaf ilkesi benimsenmiştir. Dar anlamda istinaf incelemesinde; ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararların sadece denetlenmesi söz konusu olup, temyiz incelemesinden farklı olarak sadece hukuki denetim değil, maddi vaka denetimi de yapılmaktadır. Maddi olay denetiminin yapılması davanın yeniden görülmesi anlamında olmayıp, ilk derece mahkemesinin maddi olayı usul ve yasaya uygun olarak değerlendirilip değerlendirilmediği konusu ile sınırlıdır. Bu bağlamda istinaf mahkemesinde yapılan denetim sonucunda ilk derece mahkemesi kararında yanlışlık görülmesi halinde usul ve esas yönünden hatalı bulunan kararın kaldırılarak yerine usul ve yasaya uygun hükmün kurulması yargılamayı hızlandırmaya yönelik düzenlemedir. Yapılan denetim sonunda, hukuka aykırı bulunan ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak istinaf mahkemelerinin gerekli kararı vermesi istinaf mahkemelerinin, ilk derece mahkemesi gibi talep ve hüküm mahkemesi olarak kabul edilmesi sonucunu doğurmayacaktır. Bu açıklamalar doğrultusunda, istinaf mahkemesi tarafından verilen kararın temyiz edilerek bozulması ve bozulan karara istinaf mahkemesince uyulması halinde de, kanun yolu içerisinde yer alan istinaf mahkemelerinin denetim mahkemesi sıfatı değişmeyecektir. Nitekim bazı Yargıtay karalarında, ilk derece mahkemelerince verilen kararların 353/1-b2 maddesi kapsamında kaldırılarak istinaf mahkemesince yeniden verilen kararın bozulması halinde yapılan bozmalarda tarafların istinaf taleplerinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir şeklinde bozma kararı verilerek istinaf mahkemelerinin hüküm mahkemesi değil istinaf sebeplerine bağlı denetim mahkemesi olduğu vurgulanmaktadır. ( Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 26/05/2021 tarih ve 2020/5724 Esas 2021/5514 Karar) Temyizi üzerine bozulan karar tüm hukuki neticeleri ile birlikte ortadan kalkar. Yargılama, bozma öncesi eski haline döner. Dairemizce verilen ilk derece mahkeme kararını ortadan kaldıran ilk karar bozularak ortadan kalktığından yok hükmündedir. İstinafa konu ilk derece mahkemesi kararı ise tüm hukuki sonuçları ile birlikte varlığını sürdürmektedir. Yine tarafların istinaf talepleri halen geçerli olup yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir. İstinaf mahkemesince bu aşamadan sonra yapılacak iş, uyulan Yargıtay karar gerekçesi doğrultusunda ve HMK'nın 355.maddesi uyarınca tarafların istinaf sebepleri ile bağlı olarak vaka ve hukuki denetim yaparak istinaf başvurularını karara bağlamaktan ibarettir. İstinaf mahkemelerinin ise denetim görevini yaparak HMKnın 341- 359. Maddeleri arasında düzenlenen hükümlere göre karar vermesi zorunludur. İstinaf mahkemelerinin kararlarının bozulup uyulması halinde hüküm mahkemesi haline geleceğine dair ne 5235 sayılı kanunda, nede HMK'da hiçbir düzenleme yer almamaktadır.Kanun koyucu istinaf mahkemelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yani hüküm mahkemesi sıfatıyla görev yapacağı düzenlemeye sadece HMK 439/1.maddesindeki hakem kararının iptali davasında yer vermiştir. Bunun dışında başka bir düzenleme yoktur. Ayrıca bu konuda HMK'nın 360.maddesinin uygulanmasını gerektirir hüküm eksikliği veya yasal boşlukta bulunmamaktadır. Zira, İstinaf mahkemesince Yargıtay bozma ilamına uyulması halinde HMK'nın 353/1-b1,2,3 355. 356.maddelerinde belirtilen şekilde yeniden istinaf başvuruları hakkında bir karar vermek gerekecektir. Aksi halde yani istinaf mahkemesince hüküm mahkemesi gibi karar verilmesi halinde tarafların istinaf talepleri hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olacaktır. Diğer taraftan somut olaydaki gibi hüküm mahkemesi olarak verilecek kararda, hem tarafların istinaf taleplerinin ayrı ayrı esastan retlerine karar verilip hem de, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak aynı kararın tekrar verilmesi halinde ise, hüküm kendi içerisinde çelişecektir. İstinaf mahkemesince hüküm mahkemesi gibi verilecek karar yukarıda açıklanan nedenlerle istinaf kanun yolu hükümlerine aykırılık teşkil edeceği gibi, istinaf taleplerinin reddi veya kabulüne bağlı olarak hükmedilecek harç iadesi ve yargılama giderleri konusunda da belirsizliğe sebep olabilecektir. Belirtilen nedenlerle ve Dairemiz kararını bozan Yargıtay kararındaki karşı görüş Dairemizce de benimsenmek suretiyle önceki kararda ısrar edilmiştir. Açıklanan nedenlerle dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, uyma kararı verilen Yargıtay bozma ilamındaki gerekçelere göre; mahkeme kararının gerekçesinde, dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde ve kararda, usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gibi kamu düzenine de aykırılık tespit edilemediğinden, taraf vekillerinin her ikisinin de istinaf başvurularının esastan reddine, Dairemizin bozulan kararında direnilmesine karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Dairemizin 19/09/2019 tarih ve 2019/1670 Esas 2019/1220 Karar sayılı kararında DİRENİLMESİNE, 2-Tarafların istinaf taleplerinin HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf yönünden taraflarca yatırılan 85,70' er TL başvuru harçlarının hazineye gelir kaydına, 4-Karar tarihi itibari ile istinaf yönünden davacıdan alınması gereken 59,30 TL istinaf karar harcından, davacı tarafından istinaf aşamasında peşin olarak yatırılan 31,40 TL' nin mahsubu ile bakiye 27,90 TL' nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 5-Karar tarihi itibari ile istinaf yönünden davalıdan alınması gereken 4.098,60.TL istinaf karar harcından, davalı tarafından istinaf aşamasında peşin olarak yatırılan 1.024,65TL' nin mahsubu ile bakiye 3.073,95 TL' nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 6-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep edenler üzerinde bırakılmasına, 7-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 2. kısım 2. bölüm 17/b maddesine göre takdir olunan 2.040,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 2. kısım 2. bölüm 17/b maddesine göre takdir olunan 2.040,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde artan gider avansı varsa, avansı yatıran tarafa iadesine, Dair olarak, hazır olan taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 16/09/2021