T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1973
KARAR NO: 2020/551
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİH: 12/07/2018
NUMARASI: 2015/1136 Esas - 2018/796 Karar
DAVA: Alacak
KARAR TARİHİ : 14/05/2020
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen ara karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile;Müvekkil bankanın Tatvan Şubesi müşterisi ... ... nolu hesabından 9.988,00 TL ve Güroymak Şubesinde bulunan ... nolu hesabından 5.530,00 TL olmak üzere toplam 14.988,00 TL ... nolu ... hattı kullanılarak internet bankacılığı ile başka bir hesaba aktarıldığını, aktarılan paranın 330,00 TL kısmına çekilmeden bloke konduğunu, bununla ilgili ... tarafından davacı banka aleyhine Tatvan Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/172 Esas sayılı dosyası ile tazminat davası açıldığını, mahkemece tesis edilen 28/02/2012 tarih ve 2012/89 sayılı kararda 14.988,00 TL tutarın 27/08/2008 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte bankadan alınarak davacıya verilmesine karar verildiğini, kararın müvekkil bankaca temyiz edildiğini, gerekçeli kararın Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 2013/14845 Esas 28/11/2013 tarihli kararı ile kesinleştiğini, müvekkil aleyhine sonuçlanan davada Tatvan İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile müvekkil aleyhine 28.925,21 TL üzerinden takibe geçildiğini ve müvekkil banka tarafından 35.829,73 TL tutar 30/07/2013 tarihinde ödendiğini, bu ödeme ile banka zarar uğradığından zararın tahsili gerektiğini, bu sebeple müvekkil banka tarafından Tatvan İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına ödenen 35.829,73 TL tutarın 30/07/2013 ödeme tarihinden itibaren 3095 Sayılı Kanunun (4489 Sayılı Kanunun 2. Maddesi ile değişik) 2/2. Maddesi uyarınca hesaplanan faizi BSMV ve diğer ferileri ile birlikte zenginleşme hükümlerine göre tahsili için huzurdaki ihtiyati haciz talepli davacı açma zarureti hasıl olduğunu, söz konusu davalının kaçma veya mal kaçırma ihtimalinin mevcut olduğunu beyan ederek ihtiyati haciz talebinin kabulüne, müvekkil baka tarafından Tatvan İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına ödenen 35.829,73 TL tutarın 30/07/2013 ödeme tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi ile; Davaya konu internet bankacılığı dolandırıcılığı ile ilgili Tatvan Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/172 Esas sayılı dosyası ile görülen tazminat davasında yapılan yargılamada bankanın objektif özen borcu gereği internet bankacılığı işlemlerinde gerekli güvenlik önlemlerini almadığı yönünde bir hüküm söz konusu olduğu, iş bu davaya yeni bir durum ve yeni iddia da ileri sürülmediğini, davacı bankanın iş bu davada Tatvan Aslyie Hukuk Mahkemesinin dosyasını dayanak gösterdiğini, başkaca bir açıklama yamadığını, delil göstermediğini, iş bu davada müvekkil şirketin davalı olma sıfatının olmadığını, davacı bankanın hesabından çekilen tutar için müşterisine yaptığı ödemeyi sebepsiz zenginleştiği iddiası ile müvekkil şirketten talep ettiğini, davaya konu olayın dava dışı 3. Kişiler tarafından ele geçirilen müşteriye ait kişisel bilgiler ile telefonun internet bankacılığında kullanılması ile banka hesabından dolandırıcılık eyleminin gerçekleştirilmesine ilişkin olduğunu, müvekkilinin davaya konu dolandırıcılık olayında olayın hiçbir aşamasında davacı banka yada müşterisine güvenlik sağlama taahhüdü vermesi ve bunun karşılığı olarak bir ücret almasının söz konusu olmadığını, ayrıca davaya onu rücu talebinin zamanaşımına uğradığını, banka müşterisi tarafından davanın açıldığı tarihin tazminatın ödenmesinin istendiği tarih olduğunu, davacın bankanın müvekkil şirkete bildirim yapması için zamanaşımı süresinin bu tarihte başladığını beyan ederek zaman aşımı nedeniyle davanın reddine, müvekkil şirketin pasif husumet ehliyeti bulunmadığından davanın reddine, kesin hüküm itirazları sebebiyle davanın reddine, haksız ve mesnetsiz davanın esastan reddine, yargılama masraf ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 12/07/2018 tarih ve 2015/1136 Esas-2018/796 Karar sayılı kararında;"Tüm dosya kapsamı incelenip değerlendirildiğinde; tarafların iddia ve savunmalarından, anlaşamadıkları hususlar, anlaştıkları hususlar, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepler şu şekildedir:*Bilirkişiler; ... tarafından hazırlanan 16/08/2016 tarihli bilirkişi raporu,*Tatvan Asliye Hukuk Mahkemesi' nin 2009/172 E-2012/89K sayılı dosyası,*Tatvan İcra Dairesi' nin ... E sayılı dosyası, *Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 2013/14845E- 2013/21582 -28.11.2013 tarihli kararı, Davacı banka; davalı ...' den, telefon hattının kullanılması sonucu internet bankacılığı aracılığı ile yapılan para transferi nedeni ile zarar gören kişiye mahkeme kararı sonrasında ödemek zorunda kaldığı bedelin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre faiziyle iadesini talep etmiştir. Davalı taraf genel mahiyette iddia olunan vakıaları inkar etmiş ve davanın reddini savunmuştur. Dava; Tatvan Asliye Hukuk Mahkemesi' nin 2009/172 E-2012/89K sayılı kararının Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 2013/14845E- 2013/21582 -28.11.2013 tarihli kararı ile onanması ile kesineleşen Tatvan İcra Dairesi' nin ... E sayılı dosyasında davacının dava dışı kişiye ödediği miktarın davalının sorumluluğu bulunduğu iddiası ile faiziyle zenginleşme hükümlerine göre iadesine ilişkindir.Buna ilişkin tarafların iddia- savunma ve toplanan delilleri, bilirkişi raporu ile ticari kayıtlar incelenmiştir. Hukuken denetlenebilen hüküm kurmaya elverişli belirli ve eksiksiz iddia ve talepleri karşılayan ve hükme esas alınan bilirkişi raporu alınmış ve deliller değerlendirilmiştir.TMK 6 ve 7 ile HMK 187- 293. maddeleri gereğince ispat hususuna ve ispat kurallarına dikkat edilmiştir. Tarafların ticari defterlerinin usulüne uygun tutulanların sahibi lehine delil olduğu hususu gereği ile bilirkişilerce usule uygun tutulan defterlere değer verilmiştir. Sebepsiz zenginleşmenin borç doğurmasının sebebi, kişinin iradesi dışında mal varlığında bir eksilmenin meydana gelmesidir. Zenginleşen kişinin kusuru gerekmez. Zenginleşen kusuru olmasa dahi iade yükümlülüğü vardır. Sebepsiz zenginleşme davasının koşulları; bir tarafın mal varlığında azalma, diğer tarafın mal varlığında artma, illiyet bağı, hukuka ve ahlaka aykırı bir amacın bulunmaması, haklı bir sebebin bulunmamasıdır. Sebepsiz zenginleşen kişi mal varlığında sebepsiz yere meydana gelen artışı iade ile yükümlüdür.Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin (2009/7110 E 2011/909 K ; 2009/8086 E 2011/957 K; 2010/9742 E , 2011/2979K; 2009/8156 E 2011/874 K; 2009/8022 E 2011/873 K; sayılı ) yerleşik içtihatlarına göre bankalar 4491 Yasa ile değişik 4389 Sayılı Bankalar Kanunun 10/4 ve 5411 Sayılı Bankacılık Kanunun 61. Maddesi uyarınca kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belirli bir vadede ayni veya nisbi olarak iade etmekte yükümlüdür. Buna göre mevduat sözleşmesi , ödünç ile usulsüz tebliğ sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir yine borçlar Kanunun 306 ve 307. Maddelerine göre ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmış ise faizi ile birlikte iadeye mecburdur. Aynı Yasanın 472/1 . Maddesine göre usulsüz tevdide paranın nef'i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde usulsüz işlem ile çekilen paralar, aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup , dolandırıcılık eylemi müşteriye değil bankaya karşı gerçekleştirilmekte ve mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesine ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin de müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.Bununla beraber davacı banka somut olayda, olay tarihinde tek kullanımlık şifre gibi zararı engelleyebilecek teknolojik imkanlara sahip olduğu halde bunları kullanmamış ve internet bankacılığında kendisinin ve müşterilerinin güvenliğini sağlayacak güvenlik enstrümanlarını kullanmasını zorunlu kılmamıştır. Banka internet yoluyla yapılacak işlemlerde güvenlik aşamalarını davacının inisiyatifine bırakmıştır. Bu nedenle de tek kullanımlık şifre gibi güvenlik aşamalarını kullanmadan işlem yapmasına izin verdiği müşterisinin veya davalı ...' in meydana gelen zararda müterafik kusuru olduğunu veya tam kusurlu olduğunu iddia edemez. Somut olayda davacı banka hesapta bulunan paranın güvenliğini tam olarak sağlayamadığı, kötü niyetli kişilerin işlemlerine karşı koruyamadığı, bu kişilerin işlem ve eylemlerine karşı koruyacak mekanizmayı veya güvenlik önlemlerini geliştirmediği, bu önlemleri kullanmaya müşterilerini zorlamadığı böylece tam kusurlu olduğu anlaşılmıştır.Kusurun tamamı davacı bankada görülmüş olmakla dava konusu olayda davalının internet bankacılık işlemelerinde bir kusurunun bulunmadığı, bir güven kurumu olan davacı bankanın internet bankacılığı bakımından objektif özen borcunun gereği olarak en yüksek güvenlik önlemlerini almakla yükümlü bulunduğu, bankanını güven kurumları olması nedeniyle en hafif kusurundan dahi sorumlu bulunduğu yasal düzenlemeler gereği kanaat getirilmiştir. Bankanın müşteri hat numaralarına güvenli internet bankacılık şifrelerinin gönderilmesine ilişkin davalı ile aralarında sözleşmenin bulunmadığı gibi davalıya yüklenebilecek yasal başkaca da sorumluluğun bulunmadığı anlaşılmıştır. Güven kurumu olan bankalar her hal ve şartta kendilerine emanet edilen para vb. yi muhafaza etmek zorundadır. Dava dışı müşterinin internet bankacılığı kullanması bankanın sorumluluğunu kaldırmaz ve ya azaltmaz. Ayrıca işlem yapanın hakkı olan kişi olup olmadığına dair kimlik doğrulaması, ek güvenlik olarak SMS e onay vb. sistemsel önlemleri ve güvenliği bankanın sağlaması gerekir. Davacıya davalıdan istirdadı gerektiren herhangi bir alacağının bulunmadığına, davalının kusuru ve sorumluluğunun bulunmaması nedeni ile zenginleşmesinin bulunmadığına kanaat getirilmiştir. Saptanan ve hukuksal durum bu olunca davada zarar ve sebepsiz zenginleşme durumu ile istirdat gerekliliği ispatlanamadığından, dava konusu şeye ilişkin davalı ile illiyet kurulamadığından ve bulunmadığından aşağıdaki şekilde kanunen, taktiren ve vicdanen karar vermek gerekmiştir...."gerekçesi ile, Davacının davasının reddine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Müvekkili banka ile davalı ...A.Ş. arasında sözleşmesel ilişki olmadığından davalının sorumlu olmadığına ilişkin tespitin yasal dayanağının bulunmadığını, Dava konusu olayın müvekkili banka ile davalı GSM şirketi arasında sözleşme yapılmadığı gerekçesi ile fiiller arasında illiyet bağının olmadığı, müvekkili bankanın kusurlu olduğu yönünde yapılan tespitin son derece hatalı ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu,Gerekçeli kararda belirtilenin aksine internet bankacılığında müvekkili banka tarafından şifre ve bilgilerin güvenliği konusunda bir zayıflık bulunduğuna ilişkin tespitlerin doğruluğunun mümkün olmadığını, müvekkili bankanın kullanmış olduğu firewaal(güvenlik duvarı) ve ... gibi şifreleme protokolü teknikleri ile banka sistemine sızarak müşteriye ait kişisel bilgileri ele geçirmesinin ihtimal dışı bir durum olduğunu, Müvekkili banka tarafından alınan tüm bu güvenlik önlemlerine rağmen internet bankacılığında bankaların cep telefonlarına SMS ile tek kullanımlık şifre gönderme uygulamasının, SİM kartlarının klonlanması suretiyle aşıldığının, bu yöntemle dava konusu olayda olduğu gibi sahte müşteri kimliği ile yeni SİM kart alınarak banka müşterisine ait SİM kart otomatik olarak kullanılamaz hale geldiğinin ve bloke olduğunun ya da internet bankacılığı yolu ile banka bilgilerindeki cep telefonu numarası değiştirilerek , dolandırıcılık eylemini gerçekleştirecek kötü niyetli kişilerce kullanıcısı bilinmeyen bir telefon numarası yazarak mesajın oraya gelmesini sağladığının, Dolandırıcıların tercih ettiği bu iki yöntemde de bankanın müşterisine SMS yoluyla gönderdiği tek kullanımlık şifre ile dolandırıcıların elindeki cep telefonuna göndermiş olduğunu, davalı GSM şirketinin de dahil olduğu cep telefonu operatörleri, devletten aldıkları özel imtiyazla ve lisansa istinaden faaliyet gösteren kuruluşlar olduğunu, sundukları hizmetin bu anlamda kamu hizmeti niteliğinde olduğunu, bu bağlamda her türlü hizmeti aralarında sözleşme ilişkisi bulunan ve hattın gerçek sahibine vermek zorunda olduğunu, bu hizmetin yetkisiz ve sözleşmesel ilişki olmayan gerçek hat sahibi dışında 3. kişilere verilmesi halinde GSM şirketlerinde kusur ve sorumluluğun olacağını, Davalı GSM şirketinin sözleşme süresi içerisinde telefon hattının mülkiyetini telefon hat sahibine devretmekte ve her türlü hizmeti sadece hat sahibine vermesi gerekmekte olduğunu, fakat davaya konu olayda davalı GSM şirketinin müşterisini tanıma yönteminde zafiyet söz konusu olacağını, gerçek kart sahibi dışında 3. şahsa müşteriye ait hatta ilişkin yeni bir SIM kartı verildiğini, bu durumda müvekkili banka müşerisinin zararının oluşmasında GSM şirketinin hiçbir sorumluluğunun olmadığına yönelik tespit yapılması mümkün olmadığını, Müvekkili banka gerekli güvenlik önlemlerini almış olup, davalı GSM şirketinin sahte kimlik ile hak sahibi olmayan bir 3. şahsa SİM kart teslim etmeleri fiili sonucunda müvekkili bankaya zararı meydana geldiğini Böyle bir durumda Yargıtay İçtihatları ile yerel mahkeme kararları nazara alındığında davalı GSM şirketinden zararın tahsiline karar verilmesi gerektiğini, Sahte kimlikle Sim kartı değişikliği yaparak davalı ... A.Ş.’nin davalı banka müşterisi ... imzaladığı abonelik sözleşmesine aykırı davrandığı kanaatindeyiz…” tespitlerine yer verildikten sonra Banka ile ... A.Ş. arasında sözleşme bulunmadığından ... A.Ş.’nin sorumlu olmadığı yönünde değerlendirme yapılmak suretiyle varılan sonucun kabulünün mümkün olamayacağını, Öyle ki; Sim kart değişikliği ile ilgili olarak hiçbir sorumluluğu yerine getirmeyen GSM Şirketinin illiyet bağını kestiği ve Bankanın sorumluluğunun olamayacağının açık olduğunu,Sahte kimlik ile işlem yapan ve çıplak gözle anlaşılan bu sahteciliğin göz ardı edilerek bankanın sorumluluğuna gidilmesinin yasal bir dayanağının bulunamayacağını, Bilirkişi raporunda teknik bir inceleme yapılmadığını, müvekkili banka ile davalı ...A.Ş. arasında sözleşmesel ilişki olmadığından davalının sorumlu olmadığına ilişkin tespitin yasal dayanağının bulunmadığını, Davaya konu olayın ve zararın meydana gelmesindeki asıl sebebin; dava dışı banka müşterisinin, Kimlik, Banka Hesap Bilgileri İle İnternet Bankacılığı Şifrelerinin Ve telefon Sim Kartının kötü niyetli üçüncü Kişilerin eline geçmesinden, üçüncü Kişilerin ise bu bilgileri kullanarak banka müşterisinin hesabındaki paraları, başka hesaplara aktararak çekmesinden kaynaklanmakta olduğunu, Elektronik bankacılık işlemlerinin gerçekleştirilmesinde, Bankada hesabın bulunan kişinin; hesap numarası, şifre, parola, ana kızlık soyadı vs bilgilerini kötü niyetli üçüncü kişilere karşı korumalı, bu bilgileri hiç kimse ile paylaşmamalı, yeterli güvenlik önlemi alınmamış ( koruyucu virüs programları olmayan) bilgisayarları kulanmamalı, İnternet bağlanan ADSL kullanan, İnternet bankacılığı yapan herkesin alması gereken basit önlemleri alması gerektiğini, Nezdinde müşteri hesapları bulunan bankanın ise; İnternet bankacılığı işlemleri konusunda alması gereken tedbirler çok daha önemli ve kapsamlı olup BDDK tarafından 14.09.2007/26643 t. ve s.lı resmi gazetede yayınlanan "Bankalarda Bilgi Sistemleri Yönetiminde Esas Alınacak İlkelere İlişkin Tebliğ"de İnternet Bankacılığı için öngörülen asgari usul ve esaslar çerçevesinde, alınması gereken tüm güvenlik önlemlerini alması gerektiğini, Belirtilen bu tedbirlerin bankanın almadığını gösteren bir delile rastlanmadığını, zararın hesaplarına sızılmış olmasından veya başkaca bir teknik eksiklik veya kusurundan kaynaklandığı ispatlanamadığının ve ...bir güven kurumu olan banka, müşterilerce kendisine tevdi edilen mevduatı korumakla yükümlü olduğunu, buna ilişkin her türlü tedbiri alması gerektiğini, ...kendilerine yatırılan paraları mudilerine, istendiğinde veya vadelerinde ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlü olduklarından, ...usulsüz işlemler ile çekilen paralar aslında doğrudan doğruya Bankanın zararı olarak nitelendirildiğinden ... Dava sonucunda bankanın sorumluluğuna ... Karar verildiği ...görüldüğünü, Yukarıda da bahsedildiği üzere; İnternet bankacılığı işlemlerinde; bankada hesabı bulunan, İnternet Bankacılığı işlemi yapan mudinin, işlem yaptığı anda bankaya bildirdiği GSM hat numarasına, banka tarafından kimlik doğrulaması için güvenlik önlemi olarak kısa mesajla (SMS ile) işlem onay şifresi gönderildiğini; İnternet Bankacılığında GSM hatları da kullanılmakta, işlemin sağlığı açısından bu hatların da güvenli olması gerektiğini , SİM KART değişikliğindeki, kimlik tespitlerinde gereken dikkat özeni göstererek, sahte belge ve kimlikleri tespit ile gerçek kimlik sahibinin SİM KARTINI dolandırıcı ve sahtecilere vermemesi gerektiğini, Davaya konu olayda; bankada hesabı bulunan ve İnternet bankacılığı işlemlerini GSM Operatörü (davalı) ... İletişim Hizmetleri A.Ş'ye ait olan .......nolu telefonundan yürütülen (dava dışı ) banka müşterisinin, iş bu telefonuna ait SİM KARTI'nın üçüncü bir kişi tarafından sunulan sahte kimliğe istinaden, sunulan belge ve sahte kimlik üzerinde yeterli incelemeyi ve araştırmayı yapmadığını, gerekli olan dikkat ve özeni göstermediğini davalı ... A.Ş tarafından iptal edilerek, yenilendiği ve yenilenen SİM KARTINI dolandırıcı ve sahtecilere verdiğini, SİM KARTI nı alan sahtecilerin ise İnternet İşlemleri / Elektronik Bankacılık yoluyla banka müşterisinin hesaplarına girerek ve yenilenen sim kartı ile teyit mesajlarının kendilerine gelmesini sağlayan, ilgilinin ... Bankası A.Ş. nezdindeki hesabından başka banka nezdindeki bir hesaba EFT yoluyla göndererek çektiklerinin anlaşıldığını, Bankada hesabı bulunan İnternet bankacılığı müşterisi ile davacı bankanın elektrik bankacılık uygulamalarında almaları gereken güvenlik önlemlerini aldıklarını bu konuda herhangi bir kusurlarının bulunmadığını, Davalı ... A.Ş.' nin (mevduat sahibinin onayı ve haberi olmaksızın,... nolu GSM'nin) sim kartını kendilerine sunulan sahte belgelere istinaden iptal edip değiştirerek 3. Kişilere verdiği ve değiştirilen bu sim kartın da sahteciler tarafından kullanılarak, banka müşterisinin hesabından paraların sahteciler tarafından çekildiğini, ve bankanın davalı ...A.Ş.' nin SİM kartının değiştirilmesindeki dikkatsizliklerinden ve özensiz davranışlarından dolayı,banka müşterisine zararını ödeyerek, ödediği miktar kadar zarara uğradığının anlaşıldığını, Banka müşterisinin uğradığı zarardan, Banka, müşterisiyle arasındaki bankacılık sözleşmesi dolayısıyla sorumlu olduğunu, GSM Şirketi de, müşteri ile arasındaki abonelik sözleşmesi dolayısıyla sorumlu olduğunu, Dolayısıyla her ikisi de, müşterinin uğradığı zarardan, müşteri ile aralarında akdedilmiş olan ayrı sözleşmelerden dolayı sorumlu olduklarını,Müvekkili bankanın kullanmış olduğu firewaal(güvenlik duvarı) ve SSL(Secure Socket Layer) gibi şifreleme protokolü teknikleri ile banka sistemine sızarak müşteriye ait kişisel bilgileri ele geçirmesinin mümkün olamayacağını,Müvekkili bankada meydana gelen zarar ile Davalı GSM şirketinin fiili arasında nedensellik bağının mevcut olacağını, Davalı GSM şirketinden gelen dosyada hat sahibi ile ilgili bilgilerin verildiğini buna karşılık davalı şirketin tüm bilgi ve belgelerin kendisinde olduğunu ve olması gerektiğini ispat imkanı ve ispat külfeti kendisinde olduğu halde savunmalarında SIM kart değişikliğinin bayiler tarafından yapıldığını, SIM kart değişikliğinin iddiadan öteye gidemediği yönündeki savunmanın ticari hayatın olağan akışı ile bağdaşmaması, bayinin ana şirkete ait SIM kartlarını sattığı ve onun temsilcisi olduğunu, SIM kartlarının mülkiyetinin ve işletmenin ana şirkete yani ... arasında bir rücu davasının olabileceğini,Cep telefonu hattı tahsis edildikten sonra, taraflar arasındaki abonelik sözleşmesi yürürlükte olduğu sürece, telefon hattının mülkiyetinin hat sahibine geçmesi, dolayısıyla her türlü hizmetin gerçek hak sahibine verilmesi gerektiğini, sahte kimlikle SIM yenileme yapılmakla, müşteri tanıma yönteminde zafiyet buluması gibi hususlardan hareketle müvekkili bankada meydana gelen zarar ile davalı GSM şirketi eylemi arasında fiili irtibat olduğunu bilirkişi raporunda müvekkili banka ile GSM şirketi arasında illiyet bağı olmadığını, dava konusu olaydan salt bankanın sorumlu olduğu yönündeki tespit yasal dayanaktan yoksun, haksız ve mesnetsiz olduğunu,Bilirkişi Raporunda sadece davacı açısından değil davalı şirket açısından da teknik inceleme yapılması gerekirken sadece müvekkili davacı banka ile ilgili teknik inceleme yapılmış, davalı şirket ile ilgili teknik değerlendirmede bulunulmadığından yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekmekteyken eksik inceleme mahsulü raporun hükme esas alınması usul ve yasaya aykırı olduğunu, (6100 sayılı HMK’nın ‘’Bilirkişiye başvurulması gerektiren haller’’ başlıklı 266. maddesi) (HMK’nın ‘’Bilirkişi açıklamalarının tespiti ve rapor’’ başlıklı 279. Maddesinin 4. fıkrası) Bu anlamda mahkemeye sunulan ana ve ek bilirkişi raporunda , teknik inceleme yapılmadığını, yıllar itibari ile internet bankacılığı dolandırıcılıklarının seyri ve cep telefonlarına ait SIM kartlarının sahte kimlikle klonlanması ve cep telefonu operatörlerinin statüsü ile ilgili hiçbir değerlendirme yapılmadığından SIM kart değişikliğinde kullanılan kimliğin iğfal kabiliyetine haiz olup olmadığı belirsiz olduğu yönünde son derece dayanaksız ve mesnetsiz bir sonuca varılmış, olay müvekkil banka ile davalı GSM şirketi arasında bir sözleşme bulunmadığı noktasına indirgenmek suretiyle salt bu sebeple illiyet bağının olmadığı denilmek suretiyle ve bu kanaat uyarınca müvekkil bankanın sorumlu olduğu sonucuna varıldığını, Yukarıda izah edildiği üzere karara esas alınan bilirkişi raporunda teknik bir inceleme yapılması gerektiğini ama bunun yapılmadığını, raporda hukuki değerlendirme ve sonuçlara yer verildiğinden HMK m. 226. ve 279. Maddesine açıkça aykırılık teşkil etmekte olduğunu, eksik inceleme mahsulü söz konusu kararın bu cihetten de hatalı ve eksik olduğunun açık olduğu, açıklanan nedenlerle tüm sorumluluğun müvekkili bankaya yükletilip davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 367 ve İcra İflas Kanununun 36.maddesi uyarınca tehir-i icra isteminin kabulü ile sonuçta usul ve yasaya aykırı olarak İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/1136 E. 2018/796 K. numaralı 12.07.2018 tarihli ilamda davanın reddine ilişkin verilen kararının kaldırılması, esasa girilerek dava hakkında hüküm kurulmasına karar verilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, davacı bankanın müşterisine ait olan SIM kartın dava dışı kişiler tarafından kopyasının çıkartılması ve interaktif hesaba girilmesi suretiyle davacı bankanın zarara uğradığı iddiasına dayanan rücuen alacak davasıdır.Mahkemece, davacının davasının reddine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekilinin mahkemenin kabulüne ve davalının kusurlu olduğuna yönelik istinaf sebebi incelendiğinde,Somut olayda, davacı bankanın müşterisi olan dava dışı ...'a ait SIM kartının dava dışı kişiler tarafından kopyasının çıkartılarak interaktif hesabına girilmek suretiyle rızası dışında Tatvan ve Güroymak Şubeleri'ndeki hesabından ... nolu davalı şirkete ait telefon hattı kullanılarak yapılan internet bankacılığı işlemi sonucunda başka bir hesaba aktarılması sonucu dava dışı ... tarafından davacı banka aleyhine Tatvan Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/172 Esas sayılı dosyasında açılan tazminat davası sonucunda 28.02.2012 tarih, 2009/172 Esas ve 2012/89 Karar sayılı ilam ile toplam 14.988,00 TL tazminatın 27.08.2008 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davacı bankadan alınarak dava dışı ... verilmesine dair karar verilmesine ilişkin ilamın bu haliyle kesinleşmesi üzerine Tatvan İcra Müdürlüğü'nün 2012/262 Esas sayılı dosyasında yapılan ilamlı icra takibi sonucunda davacı banka tarafından 30.07.2013 tarihinde ödenen 35.829,73 TL zarardan davalı ... A.Ş.' nin sorumlu olduğu iddiasına dayalı alacak talep edilmektedir. Davaya yol açan olayda davalı GSM firmasının yetkilendirdiği abone merkezinde aynı zamanda davacı bankanın müşterisi dava dışı ... ait GSM hattının yeni sim kartının gerçek hat abonesinin kimlik fotokopisini sunan yetkisiz kişiye verildiği, ... davacı banka nezdindeki hesabından yapılan para çıkışlarında banka tarafından gönderilen işlem onay şifresinin, yetkisiz kişilerin eline geçtiği, böylelikle dava dışı banka müşterisinin hesabından dava konusu miktarda paranın transfer edildiği sabittir. Mahkemece bilirkişi heyetinden alınan ek raporda; ''.... A.Ş. Tarafından gönderilen belge içeriklerinin incelenmesi sonucunda,gelen yazıda belirtildiği üzere davacı banka müşterisi ... davalı banka sistemine kayıt ettirdiği ....7371 nolu GSM. Hattının 15/09/1999 tarihinde tesis edildiği, davaya konu olay günü 27/08/2008 tarih saat 14:57 ve 16:39'da iki sefer ilgili hattın sim kartının müşteri isteği ile değiştirilmiş olduğu, 27/08/2008 tarih saat 16:39'da yapılan sim kart değişikliğine ilişkin belgeye ulaşılamadığının ilgili yazıda belirtildiği, ... ait hesaplardan 27/08/2008 tarih saat 15:15'de ve 27/08/2008 tarih saat 15:23'de elektronik ortamda yapılan EFT işlemleri dikkate alındığında,27/08/2008 tarih ve saat 14:57'de yapılan sim kart değişikliğinin davaya konu dolandırıcılık işlemini gerçekleştiren kişilerce yapılmış olduğu, 27/08/2008 tarih ve saat 16:39'da yapılan sim kart değişikliğinin ise büyük bir olasılıkla gerçek GSM. Hattı kullanıcısı ... tarafından yapılmış olabileceği sonuç ve kanaatine varıldığı,27/08/2008 tarih ve saat 14:57'de yapılan sim kart değişikliği için delil olarak sunulan ve ... adına düzenlenmiş kimlik fotokopisinde ...'la ilgili doğum yeri, doğum tarihi, T.C. Kimlik numarası, nüfusa kayıtlı olduğu yer gibi kimlik bilgileri doğru olmakla birlikte T.C. Kimlik numarası dahil tüm bölümlerin elle yazılmış olduğunun görüldüğü, yazı ekinde sim kart değişikliğini talep eden kişinin doldurup imzaladığı SİM kart talep formu bulunmamakta olup 27/08/2008 tarih ve saat 14:57'de yapılan bu sim kart değişikliğinin davalı ... İletişimin hangi ildeki bayisi tarafından yapıldığınında belirsiz olduğunu, Davacı banka müşterisi ... davalı .. A.Ş. ile sözleşme imzalanması sonucu bu hattın...a tahsis edildiği,telefonun sim kartının izni ve rızası dışında değiştirilmesiyle bu hattın ... tarafından kullanılmasının engellendiği ve hat kullanımının dolandırıcıların eline geçtiğini, davalı ... A.Ş. Yada yetkili kıldığı abone merkezinin sim kart değişikliğini gerçek hat sahibine yapmayarak gerekli özen ve yükümlülüklerini yerine getirmediği, davaya konu para transfer işlemlerinin yapılmasına, dolayısıyla zararın oluşmasına sebebiyet verdiğini, şayet sim kart değiştirilmemiş olsaydı ... parola, şifre gibi statik kişisel bilgileri ele geçirilmiş olsa dahi ... hesabındaki bu zararın meydana gelmeyeceğini, sahte kimlikle sim kart değişikliği yaparak davalı ... A.Ş.'nin davalı banka müşterisi ... imzaladığı abonelik sözleşmesine aykırı davrandığı kanaatinde olduklarını ancak kök raporun sonuç bölümünü değiştirecek bir durumun olmadığını....,'' belirtmişlerdir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 25/02/2019 tarih ve 2017/4652 Esas - 2019/1536 Karar sayılı ilamı ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 20/06/2019 tarih ve 2017/5251 Esas - 2019/4658 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, Davalı GSM firmasının ifa yardımcısı sayılan abone merkezinin kimlik kontrolünde daha dikkatli davranmasının gerektiği, davalının ifa yardımcısının usulsüz eylemi ile ortaya çıkan zarar arasında illiyet bağının bulunduğu, ayrıca sim kart değişikliğini onaylayıp hemen aktif hale getirenin de davalı olduğu anlaşılmaktadır. Üstelik banka gibi GSM hattı operatörü olan davalının da internet bankacılığı kullanan banka müşterilerinin GSM hatlarına ait sim kartların dolandırıcılar tarafından, hat abonesi adına sahte kimlikler düzenlenerek GSM hat operatörlerinin yetkili kıldıkları abone merkezlerinde kolaylıkla değiştirildiğini bildiği, bankalar tarafından müşterilerine müşterilerinin hesaplarından para çıkışlarında gönderilen işlem onay kodunun (dinamik şifre) GSM hattı üzerinden gönderildiği ve bu hususun da davalı GSM firması tarafından bilindiği, içeriği ne olursa olsun abonesine gönderilen kısa mesajı (SMS) yetkisiz bir kişiye değil, gerçek GSM hattı abonesine iletmek zorunda olduğu bu itibarla davaya konu zararda, dava dışı müşterinin sim kart değişikliğini usulsüz bir biçimde, gerekli dikkat ve özeni göstermeyecek şekilde gerçekleştiren davalı GSM firmasının kusur ve sorumluluğunun bulunduğu, zira davalı GSM firmasının sim kart değişikliğini usulü dairesinde yapması halinde davaya yol açan usulsüz para transferinin gerçekleşmeyeceği, bu nedenle davalının zarardan sorumlu olduğu, ilk derece mahkemesince yürütülen yargılamada toplanan delillerle anlaşılmıştır. Davalının sorumluluğu için davacı banka ile aralarında sözleşmesel bir ilişki bulunması gerekmemektedir. Bunun dışında davacı bankanın da dava dışı müşterisinin dolandırılmasında kusuru bulunmaktadır. Şöyle ki internet bankacılığını kullanan müşterisinin hesabından para çıkışının sadece sim kartla çalışan GSM hattına gönderilen onay şifresiyle gerçekleştirilmediğini davacı banka bilmektedir. Usulsüz para transferi için müşterinin bazı bilgilerinin ve statik şifresinin de dolandırıcılar tarafından ele geçirilmesi gerekmektedir. Buna ek olarak davalı GSM firması tarafından bilindiği kabul edilen internet bankacılığı kullanan banka müşterilerinin GSM hatlarına ait sim kartların dolandırıcılar tarafından, hat abonesi adına sahte kimlikler düzenlenerek GSM hat operatörlerinin yetkili kıldıkları abone merkezlerinde kolaylıkla değiştirildiğini, davacı banka da aynı şekilde bilmektedir. Davacı bankanın hem müşterisine ait statik hem de dinamik bilgilerin kötüniyetli kişiler tarafından ele geçirilmesini önleyecek nitelikte güvenlik sistemi kurmadığı, objektif özen yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı bankanın da kusuru bulunmaktadır. Yukarıdaki tespitler ve Yargıtay ilamları ışığında tarafların dava dışı banka müşterisinin zararından eşit şekilde (%50 oranında) sorumlu oldukları dairemizce tespit ve taktir edilmiş olup, davacı banka dava dışı ... Tatvan İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında ödenen 35.829,73 TL tutarın 30/07/2013 ödeme tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş ise de, bu ödemenin Tatvan Asliye Hukuk Mahkemesi'nce verilen 28.02.2012 tarih, 2009/172 Esas ve 2012/89 Karar sayılı ilam ile davacı aleyhine hükmedilen yargılama gideri, vekalet ücreti ve işlemiş faizide kapsadığı, davalının Tatvan Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/172 Esas, 2012/89 Karar sayılı dosyasının tarafı olmadığı, davacının, dava konusu zararı zamanında ödememesi nedeniyle dava açılmasına ve icra takibi yapılmasına sebebiyet vererek zararın artmasına neden olduğu, iş bu nedenle bu dosyadan hükmedilen yargılama gideri, vekalet ücreti ve işlemiş faizden davalının sorumlu tutulamayacağı, iş bu dava rücuen tazminat isteminden ibaret olduğu için, davacı bankanın dava dışı kişinin verdiği gerçek zararı olan Tatvan Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 28.02.2012 tarih ve 2009/172 Esas, 2012/89 Karar sayılı ilamı ile hükmedilen toplam 14.988,00 TL tazminatın %50 oranındaki kusura karşılık gelen 7.494,00 TL. zararı ödeme tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan talep edebilecek olup, ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken yukarıdaki gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi yerinde olmayıp davacı vekilinin istinaf sebebi kısmen yerinde görülmüştür. Sonuç itibariyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkeme kararının HMK' nın 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak; Davanın kısmen kabulüne, 7.494,00 TL. alacağın 30/07/2013 ödeme tarihinden itibaren 3095 Sayılı Kanun'un ( 4489 Sayılı Kanun 'un 2. maddesi ile değişik ) 2/2. maddesi uyarınca işleyecek ticari avans faizi ile birlikte işleyecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 12/07/2018 tarih ve 2015/1136 Esas - 2018/796 Karar sayılı ilamının HMK' nun 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle, DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE; 7.494,00 TL alacağın 30/07/2013 tarihinden itibaren 3095 Sayılı Kanun'un ( 4489 Sayılı Kanun 'un 2. maddesi ile değişik ) 2/2. maddesi uyarınca işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Fazlaya ilişkin talebin reddine, İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 2-Alınması gereken 511,92 TL harçtan davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 484,22 TL' nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafça dava açılırken yatırılan toplam 59,50 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-İlk Derece Mahkemesinde yapılan yargılama sırasında davacı tarafından sarf edilen 284,00 TL tebligat/ posta gideri ile 1.800,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere; toplam 2.084,00 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre hesaplanan (%50 kabul) 1.042,00 TL' sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı tarafından sarf edilen toplam 14,00 TL tebligat giderinin haklılık oranına göre hesaplanan (%50 ret) 7,00 TL' sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına, 6-Davacı taraf vekille temsil edildiğinden Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesaplanan 3.400,00.TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Davalı taraf vekille temsil edildiğinden Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesaplanan 3.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, İSTİNAF YÖNÜNDEN: 8-Davacı taraf harçtan muaf olduğundan, istinaf aşamasında yatırılan harçların talep halinde davacıya iadesine, 9-Davacı tarafından sarf edilen dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi' ne gidiş - dönüş masrafı 38,25 TL' nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 10-Dosyada artan gider avansı varsa yatıran tarafa iadesine, 11-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 14/05/2020 tarihinde HMK' nun 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.