T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1899 Esas
KARAR NO: 2021/1217 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/02/2019
NUMARASI: 2017/175 Esas 2019/251 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 22/09/2021
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 12/03/2013 tarihli satın alma sözleşmesi imzalandığını, sözleşme kapsamında taraflar arasında alım satım ilişkisi kurulduğunu, ticari ilişkinin cari hesap diye tabir edilen ilişki kapsamında sürdürüldüğünü, taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamında müvekkili şirket tarafından alacağıyla ilgili düzenlenen faturalara davalı tarafın herhangi bir itirazının olmadığını, tahakkuk eden 1.233.461,26-TL alacağın tahsili amacıyla davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyası ile 11/03/2016 tarihinde icra takibi yaptıklarını, davalı tarafın icra takibinden sonra 15/03/2016 tarihinde 417.896,65-TL ödemede bulunduğunu, bilahare takibe 402,92-TL alacağı kabul edip bakiye kısmına itiraz ettiğini, bu nedenlerle davalı tarafın haksız itirazının iptaliyle %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, taraflar arasında mevcut sözleşme ve ticari ilişki kapsamında kendileri tarafından da düzenlenen faturalar dikkate alındığında cari hesap ekstresine göre davacı tarafın alacağının yalnızca 21.500-TL olduğunu, bu miktar dışında davacının herhangi bir alacağının bulunmadığını, bu nedenlerle yasal dayanağı bulunmayan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 27/02/2019 tarih ve 2017/175 Esas - 2019/251 Karar sayılı kararında; "...Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında mevcut ticari ilişki ve inkar edilmeyen sözleşmeye göre, taraflarca sözleşme kapsamında düzenlenen karşılıklı faturalar kapsamında icra takibinden sonra davalı tarafından düzenlenen iki adet fatura (598.302,37-TL ve 28.989,19-TL) başka bir alacağa konu edilebileceği dikkate alınarak davacı tarafın icra takip tarihi itibariyle toplam alacağının 1.084.251,88-TL olduğu, icra takibinden sonra davalı tarafından yapılan 417.896,65-TL ödeme ile icra dosyasına ödenen 402,92-TL'nin infaz aşamasında İcra Müdürlüğü tarafından dikkate alınmasına, mahkememizce hüküm altına alınan 666.355-TL likit alacağa yapılan itiraz nedeniyle davacı lehine %20 icra inkar tazminatına, davanın reddedilen kısmı yönünden davalı tarafın talep etmiş olduğu kötü niyet tazminat talebinin ise koşulları oluşmaması nedeniyle reddine karar vermek gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur. ..."gerekçesi ile, 1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile davalının, Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyasına yapmış olduğu kısmi itirazın kısmen iptali ile takibin itiraz edilmeyen kısımla birlikte 1.084.251,88-TL üzerinden devamına, icra takibinden sonra davalı tarafından 15/03/2016 tarihinde davacıya yapılan 417.896,65-TL ödeme ile icra dosyasına 21/04/2016 tarihinde yapılan 402,92-TL itiraz edilmeyen meblağın infaz aşamasında İcra Müdürlüğü tarafından dikkate alınmasına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %10,50'yi geçmemek üzere avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Mahkememizce hüküm altına alınan 666.355-TL'nin %20'si üzerinden hesaplanan 133.271-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Davanın reddedilen kısmı yönünden davalı tarafından talep edilen kötüniyet tazminat isteminin koşulları oluşmaması nedeniyle REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
DAVALI VEKİLİNİN TAVZİH TALEBİ ÜZERİNE MAHKEMECE 21/03/2019 TARİHLİ TAVZİH KARARI İLE; ''....Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre davacı tarafından davalı şirket aleyhine açılan itirazın iptali davasında, takibe konu Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyasında alacağın takip tarihi itibariyle miktarının 1.084.251,84-TL olarak belirlendiği, ancak icra takibinden sonra davadan önce davalı tarafından 15/03/2016 tarihinde yapılan 417.896-TL'nin mahsubundan sonra mahkememizce dava tarihi itibariyle hüküm altına alınan alacağın ilamın 2 nolu bendinde de belirtildiği üzere 666.355-TL olduğu, nitekim davacı vekili lehine bu miktar üzerinden vekalet ücretine hükmedildiği gibi harcın da belirtilen miktar üzerinden hesaplandığı, dolayısıyla mahkememiz ilamının istinaf edilmesi veya infazıyla ilgili sair işlemlerde belirtilen miktarın esas alınması gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki gibi karar verilmiştir....'' gerekçesi ile, 1-Davalı tarafın tavzih talebinin HMK 305/1 maddesi gereğince KABULÜ ile yukarıda esas ve karar numarası belirtilen mahkeme ilamında hüküm altına alınan alacak miktarının 666.355-TL olduğu, kararın istinaf ve infazında belirtilen miktar esas alınarak işlem yapılmasına karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, Yerel mahkemenin taleple bağlılık ilkesine aykırı bir karar verdiğini, müvekkili şirket aleyhine açılan itirazın iptali davasının 789.604,16.TL üzerinden ikame edildiğini, kaldı ki dosya kapsamı incelendiğinde görüleceği üzere davacı tarafından yatırılan tüm harçların bu miktar için yatırıldığını, Karşı yan vekalet ücreti dahi 666.335.TL üzerinden hesaplandığını, salt karşı yan vekalet ücretinin hesaplaması dahi göstermektedir ki, yerel mahkeme tarafından takibin 1.084.251,88.TL üzerinden devamına karar verilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, Yerel mahkeme hükmü yeterince açık olmadığını, HMK'da belirtilen niteliklere aykırı olarak verilen işbu kararın hukuka aykırı olduğunu, Yerel mahkemenin kararının yetersiz gerekçeye dayandığını, mahkeme tarafından bahsi geçen 3 faturadan takip tarihinden önce düzenlenen 104.960,96.TL'lik faturanın 20/01/2016 tarihinde düzenlendiği belirtilmiş olmasına rağmen 598.302,37.TL'lik olan ile 28.989,19.TL'lik faturanın takip tarihinden sonra düzenlendiğinin belirtildiğini, ancak bu faturaların hangi tarihte düzenlendiğinin açıkça belirtilmediğini, Yerel mahkemece dikkate alınmayan 598.302,37.TL'lik ve 28.989,19.TL'lik faturaların tarihleri kararda yazılmış olsaydı, dilekçeleri başındaki tablodan da anlaşılacağı üzere takipten önce düzenlenmiş olduklarının açıkça görüleceğini, bu durumda yerel mahkeme tarafından verilen kararın doğru olarak gerekçelendirildiğinden bahsedilemeyeceğini, HMK 27 ve 297 maddeleri ve Yargıtay'ın yerleşik kararları doğrultusunda mahkeme ilamının gerekçeli olması gerektiğini, (Yargıtay 9. H.D. 24/05/2016 T: 2016/16428 E. 2016/12347 K.) Bilirkişi raporu göz ardı edilerek hüküm tesis edildiğini, bilirkişi raporunda her ne kadar davacı yanın 39.063,67.TL'lik alacağı olduğu tespit edilse de, işbu tutarın dayanağı taraflarınca anlaşılamadığı, bilirkişi raporuna karşı sundukları itirazlarda da bu hususun belirtildiğini, Öte yandan müvekkili şirketin 39.063,67.TL müvekkili şirketin 39.063,67.TL'lik alacağını kabul anlamına gelmemek kaydı ile, 28/01/2019 tarihli bilirkişi raporunda davacı ... A.Ş.'nin müvekkili şirkete kestiği faturaların dayanaksız kaldığı, bilirkişi raporunun 8. Sayfasının son paragrafında ise açık bir şekilde 104.960.TL ve 28.989.TL tutarlı faturaların sözleşmeye aykırı olmadıkları tespit edilmiş olmasına rağmen yerel mahkeme tarafından bu husus göz ardı edildiği, hüküm bilirkişi raporuna aykırı olarak tesis edildiğini, Müvekkili şirket tarafından davacı yana kesilen faturaların taraflar arasındaki sözleşmeye ve ticarete uygun olarak kesilmiş olup cari hesabın değerlendirilmesinde dikkate alınması gerektiğini, 24.567.TL + KDV (28.989,TL, KDV dahil) tutarındaki fatura taraflar arasında münakit sözleşme kapsamında kesilen teşhir iskontosuna dair bir fatura olduğunu, ilgili sözleşme hükmü bilirkişiler tarafından incelendiği ve oranın sözleşmeye uygun olduğunun tespit edildiğini, ilaveten, fatura düzenleme aşamasında yapılan alım satımların yer aldığı excel tablosu incelenerek, iskonto hesaplanırken herhangi bir mükerrerlik durumunun söz konusu olmadığı da tespit edildiği, işbu fatura 2015 yılının Ekim - Aralık ayları arasında yapılan alımlar esas alınarak düzenlenmiş bir fatura olduğunu, işbu faturanın dayanağı olan sözleşme hükmü ve 2015 yılının Ekim Aralık arasında yapılan alımları gösterir ayrıntılı tablo bilirkişi heyeti tarafından incelenerek söz konusu faturanın hukuka uygun olarak kesilmiş olduğu açık bir şekilde tespit edildiğini, Dilekçenin en başında yer alan tabloda belirtildiği üzere 20/01/2016 tarih 104.960,96.TL'lik fatura mahkemece dikkate alındığı, ancak diğer faturaların tarihleri dikkate alınmadığını, 598.302,37.TL'lik faturanın kabulü anlamına gelmemek kaydıyla 28.989,19.TL'lik faturanın müvekkili şirket tarafından tanzim edildiği tarih 26/01/2016 olduğunu, bu tarih davacı tarafından yapılan takip tarihinden önce olduğunu, Bu durumda 104.960,96.TL'lik fatura bedelinin davacı yanın alacak talebinde mahsup edilmesine rağmen 26/01/2016 tarihinde düzenlenmiş 28.989,19.TL'lik faturanın dava konusu edilen alacaktan mahsup edilmemesinin herhangi bir hukuki dayanağı bulunmadığını, işbu beyanın 598.302,37.TL'lik faturayı kabul ettikleri anlamına gelmemekle birlikte 28.989,19.TL'lik fatura bedelinin de 104.960,96.TL'lik fatura bedeli ile birlikte davacı yanın alacak talebinden mahsup edilmesi gerektiğini, 507.035.TL + KDV (598.302,37.TL, KDV dahil( tutarındaki fatura müvekkili kayıtlarında bu tutarda kesilmiş bir faturanın mevcut olmadığını, zira müvekkili şirket tarafından davacı adına kesilmiş KDV dahil 598.302,37.TL'lik tek bir fatura bulunmayıp bu bedele ilişkin olarak taraflar arasındaki ticari ilişkiden doğan birden fazla farklı tutarlardaki faturalar düzenlendiğini, bu faturaların davacı yana iletilmesi sonrasında davacı yan müvekkili şirkete 23/02/2016 tarihinde müşteri satış destek giderleri açıklamalı KDV dahil 598.302,37.TL'lik tek bir iade faturası gönderdiğini, işbu faturanın iade faturası olması nedeniyle müvekkili şirket tarafından kesinlen bir faturaya karşılık düzenlendiğini, ancak defaatle belirtildiği üzere müvekkili şirke tarafından bu tutara ilişkin düzenlenmiş tek bir fatura bulunmadığını, üstelik uyuşmazlık tam da bu noktada başladığını, zira bilirkişi raporunda açıkça belirtildiği üzere müvekkili şirket tarafından işbu faturanın dayanağının ne olduğu bir çok kez davacı yana sorulduğu, ancak davacı yanca bu hususun açıklanmadığını, müvekkili şirket dayanağı belli olmayan işbu faturayı ise 24/03/2016 tarihinde davacı yana iade ettiğini, Dosyada mübrez evraklardan ve bilirkişi raporu tarafından da açıkça belirlendiği üzere davacı tarafından 598.302,37.TL KDV dahil bedelli fatura 24/02/2016 tarihinde bir iade faturası düzenlendiğini, İade faturası niteliği gereği daha önce düzenlenmiş bir faturanın içeriğinin kabul edilmemesi nedeni ile düzenlendiğini, yani müvekkili şirketin 24/02/2016 tarihinde daha önce davacı adına bir fatura düzenlediği, davacı yan da bu faturayı kabul etmediğinden bahisle 24/02/2016 tarihinde bir iade faturası düzenlediğini, Bu durumda mahkemece 598.302,37.TL'lik faturanın müvekkili şirket tarafından takip tarihinden sonra düzenlendiğinden bahisle belirlenen alacaktan mahsup edilmemesinin hiçbir mantık ve muhasebe açısından hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığını, üstelik yukarıda belirtildiği üzere mahsup edilmeyen iş bu faturanın tarihinin dahi ne olduğu gerekçeli kararda belirtilmediğini, Davacı yan bir kül halinde herhangi bir açıklama yapmadan iade faturası kesmiş olduğundan, işbu uyuşmazlığa çözüm getirecek fatura tarihlerini yerel mahkemeye sunma şanslarının mevcut olmadığını, bunun sonucunda yerel mahkeme sadece 24/03/2016 tarihinde düzenlemiş oldukları karşı faturayı dikkate alarak aleyhlerine karar verdiğini, İcra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, (Yargıtay 13. H.D. E. 2016/6822 K.2017/8367) Davayı kabul anlamına gelmemekle , somut olayda müvekkili şirketin dava konusu alacağın miktarını belirlemek için bütün unsurları bildiğinden bahsedemeyeceklerini, zira öğretide genel olarak kabul edildiği üzere borçlu, alacaklının icra takibinde talep ettiği alacağa veya alacağın bütün unsurlarını bilmekte veya bilmek durumunda ise ve alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç yoksa, alacak likide olacağını, ancak uyuşmazlık konusu olayda alacak likit bir alacak olmayıp dosya kapsamındaki iki kez bilirkişi incelemesine ihtiyaç duyulduğunu, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının müvekkili şirket aleyhine olan kısmının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVACI VEKİLİ İSTİNAF DİLEKÇESİ İLE, Mahkeme tarafından verilen 27.02.2019 tarihli, 2017/175 Esas ve 2019/251 Karar sayılı karar kısmen yerinde olsa da reddedilen kısım bakımından hatalı olduğunu, Mahkemenin "…takip tarihinden önce düzenlenen 20/01/2016 tarihli 104.960,96-TL'lik fatura dikkate alınarak bu faturanın belirlenen alacaktan mahsup edilmesi gerektiği," şeklindeki gerekçe ile 104.960,96-TLlik tutarı alacaklarından mahsubuna karar verdiğini, ancak bu durumun kabul edilebilmesi mümkün olmadığını, Davalı tarafça 20.01.2016 tarihinde kesilen 104.960,96-TLlik fatura dayanaksız ve taraflar arasındaki ticari ilişkiye aykırı olarak kesildiğini, müvekkili şirket tarafından davalı tarafa 9 ay boyunca hiç satış faturası kesilmemesine rağmen davalı tarafça müvekkili şirkete ciro primi faturası kesildiğini, müvekkili şirket tarafından davalı tarafa satış yapılmadan davalı tarafın ciro primine hak kazanamayacağını, Bu nedenle dosyada mevcut olan cari hesap ekstresinden de görüleceği üzere; davalı tarafından 20.01.2016 tarihinde kesilen 104.960,96-TLlik faturanın müvekkili şirketçe kabul edilmemesi nedeniyle aynı gün 20.01.2016 tarihinde müvekkili şirket tarafından 104.960,96-TL iade faturası kesilmiş ve davalı tarafça bu faturaya yasal süresi içinde hiçbir itiraz sunulmadığını, dolayısıyla taraflar arasında 20.01.2016 tarihinde karşılıklı kesilen 104.960,96-TL bedelli faturalar neticesinde bu miktara ilişkin bakiye sıfırlandığını, Ancak mahkeme tarafından, taraflarınca aynı gün ve aynı miktarda davalı tarafa kesilen fatura dikkate alınmamış ve bu miktar müvekkili şirketin toplam alacağından mahsup edildiğini, bu durum hatalı olup, kararın bu yönüyle kaldırılarak 104.960,96-TLlik miktar bakımından da takibin devamına karar verilmesi gerektiğini, Davalı tarafça 24.03.2016 tarihinde 104.960,96-TLlik fatura kesildiği ve taraflarınca bu faturaya da yasal süresi içerisinde noter kanalıyla ihtarname keşide edilmek suretiyle itiraz edildiğini, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu 21. madde 2. fıkrası "Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır." şeklinde olduğunu, Bu maddenin karşıt anlamından, faturaya yasal süresi içerisinde itiraz edilmiş olması halinde karşı tarafın fatura içeriğini kabul etmediği anlaşılmakta olduğunu, Bu sebeple de artık fatura düzenleyen tarafın bu durumun aksini ispatlaması gerekmekte olduğunu, işbu madde ve somut olay birlikte değerlendirildiğinde davalı şirket tarafından sözleşmeye aykırı olarak kesilen; 24.03.2016 tarihli 598.302,37-TLlik, 24.03.2016 tarihli 104.960,96-TLlik ve 25.03.2016 tarihli 28.989,19-TLlik faturalara TTK. 21/2. maddesinde belirtilen yasal süre içerisinde noter kanalıyla ihtarname keşide edilmek suretiyle itiraz edildiğini, Zira davalı tarafından kesilen faturalar, taraflar arasındaki sözleşmede yer alan oranlara aykırı olarak kesildiğini, dosya münderecatında yer alan, davalı taraf ile müvekkili şirket arasında yapılan mail yazışmalarında, sözleşmeye göre senelik kesilmesi gereken primler toplamının %24,5 olduğu defaatle belirtilmiş olup, davalı şirket tarafından belirtilen bu orana yönelik hiçbir itiraz sunulmadığını, Mahkeme tarafından takdir edilen faiz oranı da hatalı olup, takibin güncel avans faiz oranı üzerinden devamına karar verilmesi gerekmekte olduğunu, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının kısmen kaldırılarak, takibin reddedilen 104.960,96.TL'lik kısım bakımından da devamına karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, açık hesap ticari ilişkiden kaynaklı bakiye alacağın tahsili için yapılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır. Mahkemece, 1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile davalının, Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyasına yapmış olduğu kısmi itirazın kısmen iptali ile takibin itiraz edilmeyen kısımla birlikte 1.084.251,88-TL üzerinden devamına, icra takibinden sonra davalı tarafından 15/03/2016 tarihinde davacıya yapılan 417.896,65-TL ödeme ile icra dosyasına 21/04/2016 tarihinde yapılan 402,92-TL itiraz edilmeyen meblağın infaz aşamasında İcra Müdürlüğü tarafından dikkate alınmasına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %10,50'yi geçmemek üzere avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Mahkememizce hüküm altına alınan 666.355-TL'nin %20'si üzerinden hesaplanan 133.271-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,3-Davanın reddedilen kısmı yönünden davalı tarafından talep edilen kötüniyet tazminat isteminin koşulları oluşmaması nedeniyle REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Taraflar arasında 12/03/2013 tarihli SATIN ALMA SÖZLEŞMESİ başlıklı 1 yıl süreli sözleşme imzalandığı, sözleşmenin süre başlıklı 17 maddesi uyarınca sözleşmenin 1'er yıllık periyotlarla devam ettiği ve davacı tarafından Beyoğlu ... Noterliğinden çekilen 21 Aralık 2015 Tarihli ihtarname ile sözleşmenin 01/01/2016 tarihinden itibaren sözleşmenin hükümsüz ve geçersiz kalacağı belirtilerek sözleşmenin feshedildiği ihtaren bildirilmiştir. Somut olayda, davacının fatura ve cari hesap kaynaklı 1.233.461,26 TL. Asıl alacağın tahsili talebiyle davalı borçlu aleyhine 11/03/2016 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı borçlu vekilinin borca ve icra müdürlüğünün yetkisine itiraz etmesi üzerine alacaklı vekilinin icra müdürlüğünün yetkisine yapılan itirazın kabulüne yönelik beyan dilekçesi üzerine icra dosyasının Bakırköy İcra Müdürlüğüne gönderildiği, Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sırasına kayıt edilip 31/10/2016 havale tarihli ödeme emrinin davalı borçluya tebliği üzerine davalı borçlu vekili 19/04/2016 tarihli dilekçe ile, takip konusu alacağın 402,92 TL.lik kısmı dışındaki asıl alacak miktarının tümüne, ferilerine ve faiz oranına itiraz edilmesi üzerine davacı tarafça davalının icra takibinden sonra 15/03/2016 tarihinde 417.896,65 TL.lik ödeme düşülmek suretiyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 789.604,16 TL. Miktar üzerinden itirazın iptali davası açıldığı görülmüştür. TBK' nın 100. maddesinde; "Borçlu faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir. Aksine anlaşma yapılamaz," hükmü düzenlenmiştir. Davaya konu takip talebinde ve ödeme emrinde de kısmi ödemelerin TBK'nın 100. Maddesine göre öncelikle faiz ve masraflara mahsup edileceği belirtilmiştir. Bir başka anlatımla TBK'nun 100. maddesi gereğince ödemelerin öncelikle asıl alacaktan düşülebilmesi için, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmemiş olması zorunludur. Buna göre, borçlu, faiz ve masrafları ödemedikçe kısmi ödemeler ana paradan mahsup edilemez. Anılan maddenin uygulanması için takip talebinde bu yönde ayrıca talepte bulunulması gerekli olmayıp, istek olmasa da memurlukça bu husus re'sen dikkate alınmalıdır (Hukuk Genel Kurulu'nun 09/10/2002 tarih ve 2002/12-709 Esas - 2002/781 Karar sayılı kararı). Şu halde, TBK'nun 100. maddesi uyarınca, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmiş olması durumunda ödemelerin öncelikle faiz ve masraflardan mahsup edilmesi, geriye kalan paranın ise asıl alacaktan indirilmesi ve her ödeme yapıldıkça bakiye alacağın bu suretle saptanması gerekir.(Yargıtay 12 HD.nin 2018/7452 Esas,2019/9523 Karar sayılı içtihadı) Buna göre mahkemece yapılacak iş, itiraz üzerine duran takipte davalı borçlunun icra takibinden sonra davadan önce yaptığı ( 417.896,65 TL.) kısmi ödemenin TBK 100. Maddesine göre öncelikle faiz ve masraflara mahsubu ile bakiye kalması halinde asıl borçtan düşülerek buna göre davacı alacaklının talep edebileceği asıl alacak miktarının (Fer'ileri ile birlikte) bilirkişi raporu ile tespit edilip bu miktar yönünden davalı borçlunun takibe itirazının haksız olması halinde bu miktar yönünden davanın kabulü ile itirazın iptaline karar verilmesi gerekirken, dava dilekçesindeki talebi aşar şekilde yukarıdaki şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. Mahkemece alınan heyet raporuna karşı davacı vekili 21/02/2019 tarihli dilekçe ile davalı vekili de 25/02/2019 tarihli dilekçe ile beyanda bulunup beyan dilekçelerindeki itirazları doğrultusunda ek rapor alınmasını talep ettiklerini belirttikleri, mahkemece 27/02/2019 tarihli duruşmanın ara kararı uyarınca, taraf vekillerinin bilirkişi raporlarına yönelik itirazlarının hukuki vasıflandırmaya ilişkin olması nedeniyle ve bu hususun mahkemece değerlendirilebileceği dikkate alınarak her iki taraf yönünden reddine karar verilmiş ise de mahkemece verilen gerekçeli kararda tarafların rapora yönelik verdikleri beyan dilekçelerindeki itirazların değerlendirilmediği tesbit edilmiştir. HMK'nın 297. maddesine uygun olarak verilmeyen kararın istinaf aşamasında denetlenmesine imkan bulunmamaktadır. Gerekçesi bulunmayan bir hususun istinaf aşamasında denetlenmesi mümkün değildir. HMK.nun (Değişik:22/07/2020-7251/35md.) 353/1-a6 maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması." hali, kararın kaldırılarak, dosyanın mahkemesine iadesi sebepleri arasında gösterilmiştir. Dairemizin kabulüne göre tarafların sair istinaf sebepleri incelenmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapılarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Tarafların istinaf başvurusunun kısmen KABULÜ ile; Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27/02/2019 tarih ve 2017/175 Esas - 2019/251 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Tarafların sair istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 4-Davalı tarafından yatırılan (121,30.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı mükerrer yatırılmış olmakla) 121,30.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, fazla yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının talep halinde davalıya iadesine, 5-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde davalıya iadesine, 6-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 7-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 8-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 22/09/2021 tarihinde HMK'nın 353/1-a6 maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.