T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1837
KARAR NO: 2020/1177
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARI VEREN
MAHKEME: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/03/2019
DOSYA NUMARASI: 2017/882 Esas - 2019/184 Karar
DAVA: Tazminat
KARAR TARİHİ : 22/10/2020
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalıların dava dışı ... Anonim Şirketi' nin yönetim kurulu üyeleri ve şirket kurucuları olup, davanın temel dayanağının TMK m.50/3 ve TTK m. 553 hükümleri olduğunu, müvekkilinin dava dışı ... Anonim Şirketi'nin yürüttüğü "..." adlı inşaat projesinden bir ev alma düşüncesi ile bu şirketle anlaştığını, tarafların 26.12.2012 tarihinde sözleşme akdettiklerini, sözleşme hükümlerine göre dava dışı ... A.Ş.'nin İstanbul Esenyurt İlçesi ... Mah. ... Ada ... ve ... parselde bulunan arsası üzerinde inşa edilecek ... Blok ... Katta bulunan ..., ..., ... no.lu bağımsız bölümlerin satış bedelinin 120.000,00TL olup 30,000,00TL peşin, geri kalan 90.000,00TL'nin ise ayda 1.800,00 TL olmak üzere 50 taksitte ödeneceğini, 30.000,00 TL peşinatın 27.12.2012 tarihinde dava dışı ... A.Ş.'nin banka hesabına havale edildiğini, kalan ödemeler için senetler tanzim edildiğini ve dava dışı ... A.Ş.'ye verildiğini, bu senetlerden ilk 6 tanesinin vade tarihlerinde ödendiğini, böylece müvekkilinin yapılan sözleşme gereği toplam 40.800,,00 TL ödeme yaptığını, müvekkilinin, davalıların inşaata hiç başlamadıklarını anlaması üzerine ödemeye devam etmediğini ve kalan senetlerin iptali için dava açtığını, İstanbul 7. Tüketici Mahkemesi'nin 05.02.2014 tarih ve 2013/485 E. 2014/181 K. sayılı kararı ile senetlerin iptaline karar verildiğini, bu kararda 8.736,00 TL vekalet ücreti ile 27,40 TL yargılama giderinin davalı ... A.Ş.'den alınarak davacıya verilmesinin hüküm altına alındığını, müvekkilinin, uzun süre davalılara ulaşamayınca sözleşmenin feshi ve ödediği bedelin iadesi için dava açtığını, İstanbul 5. Tüketici Mahkemesinin 05.02.2015 tarih ve 2014/378 E 2015/71 K. sayılı kararı ile sözleşmenin feshine, 40.800,00 TL'nin dava tarihinden itibaren avans faizi ile 4.788,00 TL vekâlet ücreti ve 81,00 TL yargılama giderinin ... A.Ş.'den alınarak müvekkiline verilmesine karar verildiğini, davalıların kurucusu ve yönetim kurulu üyesi olduğu bu şirketin, yaklaşık 400 mağdura aynı şekilde maketten ve broşürden evler satıp milyonlarca lira peşinatlar topladığını, dava dışı şirketin böyle bir projeyi sonuçlandırmadığı gibi, temelini bile kazmadığını, şirket sahiplerinin mağdurlardan topladıkları paralar ile ortadan kaybolduklarını, şirket aleyhine yapılan hukuksal başvuruların, şirketin kasasının ve malvarlığının davalılar tarafından boşaltılması sebebiyle sonuçsuz kaldığını, ortada bitirilememiş veya yarım kalmış bir inşaat değil, biç başlanmamış ve esasen başlanması da hiç düşünülmemiş bir projenin söz konusu olduğunu, davalıların kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ihlal ettiklerini, 3 yıl içinde ödemeyi taahhüt ettikleri bakiye 7.500.000,00TL sermayeyi ödememekle şirketin bu hale gelmesine sebep olduklarını, davalıların yönetim/kötü gidişatı durdurmak için gerekli tedbirleri almadıklarını, şirketi yönetimsiz bıraktıklarını, çağrı ve bildirim yükümlülüklerini yerine getirmediklerini, özen ve bağlılık yükümlülüklerine aykırı davrandıklarını, bu nedenle kurucular ve yönetim kurulu üyelerinin TMK 50/3. madde ve TTK 553. madde uyarınca meydana gelen zarardan sorumlu olduklarını, dolayısıyla menfi zarardan da sorumluluğun söz konusu olduğunu belirterek, 73.893,85 TL maddi tazminatın 56.468,04 TL'lik kısmının dava tarihinden itibaren avans faizi ile 17.425,81 TL'lik kısmının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile, yargılamada belirlenecek olan menfi zarar toplamının ise dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı tarafça, davaya cevap dilekçesi ibraz edilmediği anlaşılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 21/03/2019 tarih ve 2017/882 Esas - 2019/184 Karar sayılı kararı ile; " ... Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Mahkememizce 09/10/2018 tarihinde bilirkişi incelemesi ara kararı oluşturulduğu, davacı vekiline ücretlerin yatırılması için 2 haftalık kesin süre verildiği, kesin süreye rağmen davacı vekilinin bilirkişi ücretini yatırmadığı ve 01/11/2018 tarihli duruşmada davacı vekiline bilirkişi ücretini yatırmak üzere 2 haftalık kesin süre verildiği, kesin süreye rağmen bilirkişi ücreti yatırılmaz ise dava şartı yokluğundan davanın red edilebiceğinin ihtar edildiği, kesin ihtara rağmen davacı vekilinin bilirkişi ücreti yatırmadığı anlaşılmakla HMK 114-115. madde de gözetilerek kesin süre içinde gider avansı yatırılmamış olduğundan dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine ... " karar verilmesi gerektiği gerekçeleri ile; " 1-Davacı kesin süreye riayet etmediğinden, ihrat da geçen celse yapıldığıdan davanın USULDEN REDDİNE; ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Dava dilekçesindeki beyanlarını tekrar ederek, mahkemenin 4 nolu ara celsesinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiğini, duruşmada ücret takdirinin fahiş olduğunu belirterek bilirkişi ücretinin yeniden belirlenmesini talep etmelerine ve yargılama konusu ihtilafla ilgili 3 kişilik bilirkişiye ihtiyaç olmadığını beyanla; bir bilirkişi atanmasını talep etmelerine rağmen bu ara karardan dönmeyen mahkemenin, davayı usulden red etmesinin usul ve yasaya uygun olmadığını, Mahkemece tayin edilen bilirkişilerden birinin hukukçu bilirkişi olduğunu, ticaret hukuku alanında ihtisas mahkemesi olan ticaret mahkemesinin kendi yapması gereken değerlendirmeyi hukukçu bilirkişiye yaptırmasının kabul edilemeyeceğini, hukukçu bir bilirkişi atayıp, bu bilirkişiye bahsedilen konularda değerlendirme yetkisi verip bir de ücret takdirinin hukuka aykırı olduğunu, Mahkemece, ticari defter ve kayıtlar ile dayanağı belgeler üzerinde inceleme yapmak için iki tane muhasip bilirkişi atanmış ise de, davalıların davaya cevap dahi vermediklerini, iddialarına ilişkin her türlü belgeyi sunmalarına rağmen sanki ortada gerçek bir ticari işletme varmışcasına bu şekilde ara karar kurulmasını anlayamadıklarını, belirlenen bilirkişi ücretlerinin çok yüksek olduğunu belirterek, İlk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yapılacak yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK' nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, TTK' nın 553. maddesi uyarınca açılmış olan şirket kurucusu ve yöneticilerinin sorumluluğundan kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın usulden reddine karar verilmiş, karar davacı tarafça istinaf edilmiştir. Dosyanın incelenmesinde; İlk derece mahkemesinin 09/10/2018 tarihli ara kararı ile " İddia ve savunma hudutları doğrultusunda, dosya içeriği delil ve belgeler ile tarafların uyuşmazlık konusu dönem ticari defter ve kayıtları ile dayanağı belgeler üzerinde taraf iddialarının yerindeliği, davacının alacağının varlığı ve miktarının belirlenmesi bakımından bilirkişi incelemesi yapılmasına, nitelikli hesaplama gerektirdiğiden bilirkişi olarak Öğretim Üyesi Prof. Dr. ... ve Muhasip bilirkişiler ... ve ...'nun seçilmesine, bilirkişilere emek ve mesailerine karşılık 3x1200TL= 3.600,00TL ücret takdirine, bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilmesine, bilirkişi ücretini yatırmak üzere davacı vekiline 2 haftalık kesin süre verilmesine, bilirkişi ücreti yatırıldığında dosyanın günsüz olarak bilirkişilere tevdiine, " karar verildiği, bu ara kararın 11/01/2018 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği, Mahkemenin 01/11/2018 tarihli duruşmasında davacı vekilinin "Gider avansını ikmal edeceğiz dosya bilirkişiye tevdi edilsin " şeklinde beyanda bulunduğu, mahkemece "Davacı vekiline gider avansını ikmal etmek üzere 2 haftalık kesin süre verilmesine, gider avansı ikmal edilmediği takdirde dava şartı yokluğundan davanın red edilebileceğinin ihtarına (ihtarat yapıldı ) şeklinde ara karar verildiği, Mahkemenin 21/03/2019 tarihli duruşmasında davacı vekilinin "biz bilirkişi ücretini fahiş buluyoruz ayrıca dosyanın sadece tek bir bilirkişi atanmasını talep ediyoruz bu itibarla yeni bir bilirkişi incelemesine yönelik ara karar talep ediyoruz" şeklinde beyanda bulunduğu, mahkemece "Davacı kesin süreye riayet etmediğinden ihtarat da geçen celse yapıldığından davanın usulden reddine " karar verildiği anlaşılmaktadır. 6100 sayılı HMK' nun 120/2. maddesinde gider avansının yatırılması için mahkemenin davacıya iki haftalık kesin süre vermesi ve 115/2. maddesi uyarınca dava şartı olan gider avansının yatırılmaması halinde, davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedileceği düzenlenmiştir. HMK’nun 324. maddesine göre ise “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır” HMK’nın gider avansına ilişkin 120. maddesi ile delil avansına ilişkin 324. maddesi birlikte değerlendirildiğinde; gider avansının yatırılmamasının ve delil avansının yatırılmamasının farklı hukuki sonuçlara bağlandığı görülmektedir. Gider avansının tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderleri de kapsayacak şekilde yorumlanması mümkün değildir. Delil avansına yönelik ara kararında mahkemece, hangi delil için ne miktarda avans yatırılacağı açıkça belirtilmeli ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde bu delilin ikamesinden vazgeçildiğinin kabulü ile dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğinin ihtar edilmesi gerekir. Mahkemece davacı vekiline verilen kesin süre, gider avansına değil, 6100 sayılı HMK'nın 324. maddesinde yazılı olan bilirkişi ücretine ilişkin delil avansı yatırılmasına ilişkindir. Delil avansının yatırılmaması ilgili delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılma neticesini doğuracaktır. Mahkemece, delil avansı olan bilirkişi ücretinin gider avansı olarak değerlendirilip, ihtaratta verilen kesin süre içerisinde bilirkişi ücretinin ikmal edilmemesi halinde dava şartı yokluğundan davanın red edileceğine karar verileceği ihtar edilmek suretiyle sürenin sonuçları da hatalı belirtilerek ve usulüne uygun kesin mehil de verilmeksizin, davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a.4 ve 353/1-a.6 maddeleri uyarınca kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; 1-İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 21/03/2019 tarih ve 2017/882 Esas - 2019/184 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a4 ve HMK'nın 353/1-a6 maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 44,40 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 3-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 4-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 5-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 22/10/2020 tarihinde HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.