T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1781
KARAR NO: 2020/515
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 04/07/2019
TARİH: 2016/279 Esas - 2018/606 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 30/04/2020
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile; "Müvekkili Banka tarafından dava dışı borçlu ... Ltd. Şti. arasında 12.05.2010 tarihli Genel Kredi Sözleşmesinin imzalandığını ve müvekkili banka tarafından dava dışı şirket lehine nakdi ve gayrinakdi kredilerin tesis edildiğini ve kullandırıldığını, söz konusu genel kredi sözleşmesini davalı/borçlu ...'nın ise müşterek borçlu müteselsil kefil (kefalet tutarı; 200.000,00-TL) sıfatıyla imzaladığını , iş bu kredilerden kaynaklanan ve ödenmesi gereken borç tutarlarının ödenmediğinden , imzalanmış bulunan sözleşmenin ilgili maddeleri uyarınca kredi hesaplarının kat edildiğini, davalı / borçlu ile dava dışı şirkete borcun ödenmesi gerektiğine ilişkin Kartal ... Noterliği 24.04.2015 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtarnamenin tebliğine rağmen verilen süre içinde borç ödenmediği için borçlular hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü' nün ... Sayılı dosyadan ilamsız icra takibine başlandığını, ancak davalı / borçlu tarafından borca, faize ve ferilerine 19.01.2016 tarihinde itiraz üzerine takibin durduğunu , diğer hukuki gerekçeleri ileri sürerek iş bu davanın açılmasının zorunlu olduğunu beyanla ; tüm bu nedenlerle, fazlaya dair tüm dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla, müvekkili bankanın yapmış olduğu icra takibine yönelik davalı -borçlu tarafından yapılan tüm itirazlarının iptali ile ,takibin devamına , davalı-borçlu hakkında %20 den az olamamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile; Davalı vekilinin vermiş olduğu 01.02.2017 tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinden alınan kefaletin gerekli şartları içermediğini, müvekkilinin kefaletine ilişkin eşinden alınan bir rızanın bulunmadığını, davacı şirketin alacağını kredi borçlusu şirketin hacizli mallarından tahsil edebilecek iken müvekkili aleyhine takibe devam etmesinde kötüniyetli olduğunu, Kredi sözleşmesinin genel işlem şartlarından oluşan iltihaki bir sözleşme olması ve müvekkilinin kendi aleyhine olan hususlar hakkında bilgilendirilmediğini, Müvekkilinin kredi borçlusu şirket ortağı olup, şirketin kredi borcunun tümünün ortaklıktan ayrıldıktan sonraki döneme ait olması sebepleriyle, huzurdaki davanın haksız ve dayanaktan yoksun olduğunu beyan etmiş, dilekçesinde vs açıklamalarda bulunarak, sonuç olarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 04/07/2019 tarih ve 2016/279 Esas - 2018/606 Karar sayılı kararında; "...Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen icra dosyası, davacı şirketin ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor, ek rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; Davacı Bankanın Sultanbeyli Şubesi ile dava dışı kredi asıl borçlusu ... Ltd, Şti.' nin müşteri ve aşağıdaki tabloda gösterilen davalı ... ve dava dışı ...'ın ise Müşterek Müteselsil Borçlu ve Müteselsil Kefiller sıfatı ile imzalamış oldukları anlaşılmaktadır. Davalı ... 'nın sözleşmede imzasının bulunması nedeniyle kefalet limit 200.000.-TL olduğu anlaşılmaktadır. Davalının müşterek borçlu - müteselsil kefil sıfatıyla imzalarının bulunması nedeniyle doğan borçtan kefalet limiti kapsamında sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır. Kredi borcu ödenmeyince davacı Bankaca davalı ... ile birlikte dava dışı kredi asıl borçlusu ... Ltd. Şti. firmasının sözleşmedeki adreslerine hitaben, Kartal ... Noterliğinin 24 04.2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edilerek; ... - ... ve ... nolu Kredi hesaplarından kaynaklanan 21 04.2015 tarihi itibariyle 3.670,69 TL alacağın 1 gün içinde ödenmesini, aksi halde borçlu ve kefil sıfatıyla haklarında yasal yollara başvurulacağı İmzalan sözleşme hükmü gereği temerrüt faizi, faizin BSMV sin fonu .vergisi ve sair yasal ferileriyle birlikte müştereken ve müteselsilin ödemelerini, îhtaren bildirilmiştir, Söz konusu ihtarnamenin Dava kefil ... ile ilgili tebligatın böyle bir adresin olmaması nedeni İle 26.04.2015 tarihinde çıkış merciine iade edildiği noter açıklaması ile tespit edilmiş olup Yargıtay 19.Hukuk Dairesi 2012/13110esas ve 2012/18922 karar nolu Yargıtay İlamında "Davalı,dava konusu genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatı ile imzalamıştır.Davlıya gönderilen hesap kat ihtarnamesinin ‘Gösterilen adresten ayrıldığı ve yeni adresinin bilinmediği gerekçesi ile tebliğ edilemediği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.1.LK.hnun 4949 sayılı yasa ile değişik 68/b maddesinin son cümlesi hükmü kredi borçlusu yönünden uygulanabilir ise de kefil bakımından uygulama yeri bulunmamaktadır. Hal böyle oluna somut olay açısından davalının takipten önce temerrüde düşürülmediği ve bu nedenle takip tarihine kadar işlemiş faiz istenmeyeceği gözetilmeksizin mahkemece somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir1' hükmü gereği tebligatın yapılamadığının tespiti nedeni ile , davalı - kefil ...' nın da 14.01.2016 Takip tarihi itibariyle temerrüdünün başladığı tespit olunmuştur.Davacı bankaca dava dışı kredi asıl borçlusu ... Ltd, Şti.ne bankanın Sultanbeyli Şubesince ... ticari hesap numarası üzerinden tanzim olunan çek karnesi verilerek çek taahhüt kredisi kullandırılmıştır. Kat İhtarnamesine konu olan ...-... ve ... nolu Kredi hesaplarından kaynaklanan 21.04.2015 tarihi itibariyle 3.670,69 TL alacağa ilişkin çek sorumluluk tutarlarının bankaca ödenmesinden kaynaklandığı kat ihtarına konu beyan olunan kredi hesapları ile Takip dayanağı borcun sebebi olan belgeler olarak takip talebinde beyan olunan kredilerin 4 adet kredi olarak, ... - ... - ... ve ... nolu krediler olarak kat ihtarnamesi ile ilgisi olmayan ve 21.04.2015 kat ihtarname tarihinde sonraki tarihlerde davacı bankaca çek yaprağı için ödenen sorumluluk tutarlarından kaynaklanan nakdi kredi alacaklarının birbiriyle ilgilisinin bulunmadığı tespit olunmuştur. Kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartları çerçevesinde, evli kişiler için eşin rızasının alınmasının, müteselsil kefil sıfatının ve sözleşme tarihinin el yazısı ile yazılmasının 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ile getirilmiş düzenlemeler olduğu; huzurdaki dava konusu uyuşmazlıkta kefalet sözleşmesinin kuruluşu ve geçerlilik şartlan tahtında zaman bakımından uygulanacak hükümlerin 818 Sayılı Borçlar Kanunu hükümleri olduğu dikkate alındığında, davalının ortada geçerli bir kefalet sözleşmesi olmadığı yönündeki savunmalarının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu anlamda davacı banka alacağının 4.620,45-TL olarak bulunmuş olup temerrüt faizide % 42,30 bilirkişi raporu ile belirlenmiştir. Davacı bankaca icra takip talebinde kredi masrafı olarak belirtilen 1.531,46 TL sı içerisinde 616,39 TL lık noter masrafının olduğu dava dosyası içeriğinde bulunan kat ihtarnamesi altındaki ... nolu noterlik makbuzu ile davacı bankadan tahsil edilen masraf tutarının bulunduğu tespit edilmiş olup , söz konusu 616,39 TL lık tutarın noter masrafı olarak davacı bankaca talep edilebileceği bilirkişice belirlenmiş ise de davacının icra takibinde noter masrafını talep etmediği anlaşılmıştır. İş bu davanın Kısmen Kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 4.620,45- Tl üzerinden devamına, takipten sonra asıl alacak olan 4.620,45 Tl ye % 42,30 Temerrüt faizi ve faizin % 5 i oranında GV uygulanmasına, fazla istemin reddine, karar vermek gerekmiştir. Davalı likit bir borcunun varlığını bildiği halde sadece alacağın tahsilini geciktirmek için itirazda bulunduğu anlaşıldığından İİK 67/2 maddesi uyarınca alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminat tutarı olan 924,14.-Tl nin davalıdan alınarak davacıya vermek ..."gerekçesi ile, İş bu davanın Kısmen Kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 4.620,45-TL üzerinden devamına, takipten sonra asıl alacak olan 4.620,45 Tl ye % 42,30 Temerrüt faizi ve faizin % 5 i oranında GV uygulanmasına, fazla istemin Reddine, %20 icra inkar tazminatı tutarı 924,14-Tl nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş ve verilen karar davacı ve davalı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Dava dışı borçlu ... Ltd. Şti. İle dosyasını temlik alınan ... A.Ş. arasında 12/05/2010 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını ve dava dışı şirket lehine kredi tesis edildiğini, Söz konusu kredi sözleşmesinin davalı-borçlu ... müşterek borçlu ve müteselsil kefil (kefalet tutarı:200.000,00 tl) sıfatıyla imzaladığını, Işbu kredi-krediler kaynaklı ve ödenmesi gereken borç tutarlarının ödenmediğinden, banka tarafından genel kredi sözleşmesinin ilgili maddeleri uyarınca; kredi hesapları kat edilmiş, davalı ..., diğer borçlu ve müteselsil kefil ... ve dava dışı borçlu şirkete kredi hesaplarının kat edildiği ve borcun ödenmesi gerektiğine ilişkin Kartal ... Noterliği' nin 24/04/2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi keşide edilerek gönderildiğini, ödenmeyen borçlar hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E sayılı dosyasından ilamsız takibe geçildiğini, davalı borçlu ... ise, borca, faize ve tüm ferilerine itiraz ettiğini, yerel mahkemece itirazın iptal edilmesi için dava ikame edilmiş ve dosyada toplamda iki adet bilirkişi raporu hazırlandığını, Takip talebinde kredi masrafı olarak belirtilen 1.531,46 TL nin içerisinde 616,39 TL ihtar masrafı da yer aldığını, söz konusu ihtar masrafına ilişkin noterlik makbuzu dosya içerisinde yer almasına karşın bilirkişi incelemesinde bu durum sehven atlanarak değerlendirme yapılmadığını,Yine aynı bilirkişi raporunda "davalının 14/01/2016 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü" belirtildiğini, ancak, icra takibinde yer alan 928,20 TL işlemiş faiz ve 46,41 TL işlemiş faizin %5 BSMV sinden davalı ...'nın sorumluluğu ile ilgili açık bir bilgiye bilirkişi raporunun içeriğinde ve sonuç kısmında değinilmediğini, fakat müşterek borçlu-kefil ..., hesap kat tarihi olan 21/04/2015 tarihinden; takip tarihi olan 14/01/2016 tarihine kadarki akdi faizden kefalet limiti dahilinde sorumlu olduğunu, icra takip tarihi olan 14/01/2016 tarihinde itibaren ise temerrüdün tüm hukuki sonuçlarından kefalet limiti ile sınırlı olmaksızın sorumluluğunun başlatıldığını, (Yargıtay 19. HD 2016/6502 E, 2016/16085 K, 21/12/2016)( Yargıtay 19. HD 2015/10680 E., 2016/2648 K.,22/02/2016)( Yargıtay 19. HD 2016/1545 E., 2016/12352 K., 21/09/2016) Söz konusu rapora yapılan itirazlar sonrasında ek rapor alındığını, ek raporda bahsi geçen 616,39 TL tutarındaki noter masrafının alacaklı tarafından talep edilebileceğinin belirtildiğini, Ancak yerel mahkeme söz konusu miktarın, icra takibinde noter masrafını talep etmediğimizi ileri sürerek bu tutarı reddettiğini, oysa icra takibinde, dava dilekçesinde ve sonrasında yapılan tüm beyanlarda belirtildiği üzere kredi masrafı başlığı altında talep edilmiş olan noter masrafının, makbuzu da dahil olmak üzere dosyada mevcut olduğunu, Borçlu-davalı-kefilin hesap kat tarihinden temerrüt tarihinde kadar akdi faiz, temerrüt tarihinden icra takibine kadar temerrüt faizinden ve ferilerinden kefalet limiti kadar sorumlu olduğunu, Yargıtay kararları ışığında defaatle belirtilmiş olmasına rağmen yerel mahkemece bu hususun da göz ardı edildiğini, tüm bu nedenlerle, eksik, hatalı ve haksız kararın düzeltilmesi gerektiğini, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, usul ve yasaya aykırı Mahkeme kararının kaldırılmasına ve yeniden esas hakkında talepler doğrultusunda davanın kabulüne, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Davacı şirket ile davadışı kredi borçlusu ... Ltd. Şti. arasında akdedilen kredi sözleşmesi uyarınca kullandırılan kredilerden müvekkilinin müteselsil kefil olması sebebiyle, davadışı şirket ve müvekkil hakkında İstanbul ... İcra Müd. ... E. sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, müvekkilin takibe itirazı ile takibin durdurulması üzerine, davacı şirketin huzurdaki itirazın iptali davasını açtığını, kefalet şekil şarlarını içermediğinden geçersiz olduğunu, (Türk Borçlar Kanunu madde 583) (6098 sayılı Borçlar Yasası'nın 583. maddesi) Müvekkilinden alınan kefalette, “müteselsil kefil” ibaresinin bilgisayar ortamında matbu olarak yazıldığını, yine müvekkilin kendi el yazısı ile yazılan bir kefalet tarihi de olmadığını, müvekkilden alınan kefalet yasa gereği aranan şekil şartlarını taşımaması sebebiyle geçersiz olduğunu, müvekkilinin dava konusu borçtan sorumluluğu olmadığını, eşin rızası alınmadığından kefale bu sebeple de geçersizdir. (Türk Borçlar Kanunu III. Eşin rızası MADDE 584)(Ek fıkra: 28/3/2013-6455/77 md.) Müvekkilinden alınan kefalet, eş rızasının bulunmaması sebebiyle de geçersiz olduğunu, 6098 sayılı Borçlar Yasası'nın 584/1. maddesinde, eşlerin ancak diğer eşin açık rızasıyla kefil olabileceklerini ve bu rızasının en geç sözleşmenin kurulduğu sırada alınması gerektiğinin belirtildiğini, Ancak müvekkilinin kefaletine ilişkin olarak eşinden alınan bir rıza olmadığını, Yasada aranan bu özel şartın yerine getirilmemesi sebebiyle kefaletin geçersizliği açık olup müvekkilin kefaletten kaynaklı sorumluluğu bulunmadığını, Müvekkilinden alınan kefalet 12.05.2010 tarihli olmasına karşın yukarıda alıntılanan istinai hükmün 28.03.2013 tarihinde yürürlüğe girdiğini, Özetle, müvekkilden kefaletin alındığı sırada yürürlükte bulunan mevzuat gereği eş rızası alınması zorunlu iken davacı şirketin bu rızayı almaması kefaletini geçersiz kıldığını, Yargıtay kararlarının da bu yönde olduğunu, Yargıtay kararında kefaletin verildiği tarihte yürürlükte bulunan yasa gereği eş rızasının aranması gerektiğini, bu rızanın alınmamış olmasının kefaleti geçersiz kıldığını,(Yargıtay 19. H.D. 15.06.2016 T. 2016/1518 E. 2016/10723 K.) Davacının, kötüniyetli olduğunu, davacı şirketin müvekkili aleyhine takibe devam etmesinin açıkça hakkın kötüye kullanılması olup dürüstlük kuralına aykırılık teşkil ettiğini, davanın sırf bu sebeple dahi reddinin gerektiğini, Müvekkiline karşı ileri sürülen borcun dayanağı olan kredi sözleşmesinin, davacı şirket tarafından tek taraflı olarak önceden hazırlanan, genel işlem şartları içeren iltihaki bir sözleşme olduğunu, bu sözleşmedeki müvekkili aleyhine olan kayıtların geçerliliğini, müvekkilin bu kayıtlar hakkında bilgilendirilmesi ve kendisinin kabul etmesine bağlı olduğunu, bu husustaki ispat külfeti de sözleşmeyi düzenleneyene ait olduğunu, Müvekkili kredi sözleşmesine kefaleti sırasında akdi faiz, komisyon, gider vergisi (BSMV) gibi aleyhe genel işlem koşulları hakkında bilgilendirilmediğini, bu sebeple sözleşmede düzenlenen akdi faiz, komisyon vs. genel işlem şartlarını kabul edilemez nitelikte olduğunu, Müvekkili kredi borçlusu şirket ortağı olup, ortaklıktan 14.12.2011 tarihli genel kurul kararı ile ayrıldığını, bu kararın 26.12.2011 tarihli bu karar 26.12.2011 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilan edildiğini, bu ilan ile birlikte şirketin şahıs yapısının değiştirildiğini, müvekkilin borçlu şirketle bir ilgisi veya ilişiği kalmadığını 3. kişilere duyrulmuş ve davacı şirket yönünden bağlayıcı hale geldiğini, müvekkilince verilen kefalet şirket ortağı olduğu dönemde ortak olması sebebiyle verilen bir kefalet olduğunu, şirket ortaklığından ayrılması ve bunun ilan edilmesi ile birlikte kefalet sebebi temelsiz kaldığını, kefaletin hükümsüz hale geldiğini, müvekkilin ortaklıktan ayrılmasına ve bu durumun ilan edilmesine karşın şirketin kullandığı kredilerden sorumlu tutulmaya devam edilmesinin hukuki bir izahı olmadığını, müvekkilin ortaklıktan ayrıldığı dönemde (2011 tarihinde) davadışı şirketin davacı şirkete hiçbir borcu bulunmadığını, nitekim dava ve takip konusu borç da 2015 dönemine ait olduğunu, Müvekkili, şirket ortaklığından ayrılmasından sonra şirketin şahıs yapısının değişmesi sebebiyle davacı şirket ile davadışı kredi borçlusu şirket arasında yeni bir kredi sözleşmesi yapıldığını, dava konusu borçlar akdedilen bu yeni kredi sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, müvekkilin bu sözleşmeye kefaleti bulunmadığını, müvekkilden alınan kefalet şirket ortağı olduğu dönemde yapılan kredi sözleşmesine ilişkin bir kefalet olduğunu, İleri sürerek Tehir-i icra talebinin kabulüne usule ve yasaya aykırı olarak davanın kısmen kabulü yönünde verilen kararın aleyhe olan kısmının ortadan kaldırılmasına davanın reddine yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, davalının kefil sıfatı ile imzaladığı genel kredi özleşmesine dayalı olarak yapılan takibe itirazın iptaline ilişkindir. Mahkemece,İş bu davanın Kısmen Kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 4.620,45-TL üzerinden devamına, takipten sonra asıl alacak olan 4.620,45 Tl ye % 42,30 Temerrüt faizi ve faizin % 5 i oranında GV uygulanmasına, fazla istemin Reddine, karar verilmiş ve verilen karar davacı ve davalı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, takip dayanağı genel kredi sözleşmesinde davalının geçerli bir kefaletinin bulunup bulunmadığı ve genel kredi sözleşmesi gereğince kullandırılan kredi borcundan davalının sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Davacı Bankanın Sultanbeyli Şubesi ile dava dışı kredi asıl borçlusu ... Ltd. Şti.arasında 12/05/2010 tarihli ve 200.000 TL.miktarlı GKS.imzalandığı,sözleşmeyi davalı ... ve dava dışı ...'ın ise Müşterek Müteselsil Borçlu ve Müteselsil Kefil sıfatı ile imzalamış oldukları ve kefil olunan miktarın 200.000 TL. olduğu anlaşılmaktadır. Davacı vekilinin istinaf sebebi incelendiğinde; 02/12/2016 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6763 Sayılı Kanun'un 41. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu (01/01/2018 tarihinden itibaren verilen hükümlerde geçerli olmak üzere ) HMK' nun 341/4 maddesindeki kesinlik sınırı 3.560,00.TL olarak belirlenmiştir. İstinafa konu edilen davada, dava değeri 7.126,52 TL. olup mahkemece 4.620,45-TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmiş olup davacı tarafından istinaf edilen ret edilen miktar 2.506,07 TL olup; karar tarihi itibariyle istinafa konu edilen ret edilen miktar yönünden karar kesin nitelikte olduğundan, davacının istinaf başvurusunun usulden reddine karar verilmiştir. Davalı vekilinin, müvekkilinden alınan kefalet yasa gereği aranan şekil şartlarını taşımaması sebebiyle geçersiz olduğunu, müvekkilinin dava konusu borçtan sorumluluğu olmadığını, eşin rızası alınmadığından kefale bu sebeple de geçersiz olduğuna yönelik istinaf sebebi incelendiğinde; 6101 sayılı TBK'nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 1. maddesi gereğince, Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Uyuşmazlık konusu olan kefalet sözleşmesi 818. sayılı Borçlar Kanununun yürürlükte olduğu 12/05/2010 tarihinde imzalanmıştır. Dolayısıyla 818. sayılı Borçlar Kanununun kefalete ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Kefalet sözleşmesinde eşin rızasını düzenleyen 6098 sayılı TBK'nın 584. maddesi hükmü 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kefalet sözleşmesinin düzenlendiği tarihte 818 sayılı Borçlar Kanununun kefalete ilişkin hükümleri yürürlükte olup sözleşme tarihi itibariyle eş rızasına ilişkin bir yasal düzenleme mevcut değildir. (Yargıtay 19 HD 2016/6751 E.; 2017/820 K ; Yargıtay 19 HD 2014/4849 E., 2014/7555 K.; Yargıtay 11 HD 2014/7680 E., 2014/9930 K. sayılı kararları da bu yöndedir) 818 sayılı BK' nın 484. maddesinde ''kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes'ul olacağı muayyen bir miktar iraesine mütevaffıktır.'' hükmü düzenlenmiştir. Anılan yasa hükmüne göre kefaletin geçerli olabilmesi için yazılı olması ve kefilin sorumlu olacağı miktarın belirli veya belirlenebilir olması yeterlidir. Sözleşmede, davalı kefilin kefalet miktarının yazılı olduğu ve imzasının olduğu, buna göre kefalet sözleşmesi 818 sayılı Borçlar Kanununda öngörülen şekil şartlarına uygun olarak yapıldığından geçerlidir. Davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi ile sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan BK. hükümlerine göre genel işlem şartına aykırılığa ilişkin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davalı vekilinin, davacının kötüniyetli olduğuna yönelik istinaf sebebi incelendiğinde; TBK' nın 586/1 maddesinde Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. Hükmü düzenlenmiştir. Somut olayda, Davacı Bankanın Sultanbeyli Şubesi ile dava dışı kredi asıl borçlusu ... Ltd, Şti.arasında 12/05/2010 tarihli ve 200.000 TL.miktarlı GKS.imzalandığı,sözleşmeyi davalı ... ve dava dışı ...'ın ise Müşterek Müteselsil Borçlu ve Müteselsil Kefiller sıfatı ile imzalamış oldukları ve kefil olunan miktarın 200.000 TL. olduğu, Asıl borçluya kullandırılan kredi borcu ödenmediğinden bahisle kredi hesapları kat edilmiş, asıl borçlu ve müteselsil kefile kat ihtarı gönderilmiştir. Müteselsil kefil olan davalı yönünden ise, alacak ipotekle teminat altında olsa bile alacaklı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yanında müteselsil kefili de takip edebilecektir. Bunun için TBK 586/1 maddesine göre borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması yeterlidir. Alacaklı banka tarafından asıl borçluya kat ihtarı gönderilmiş olup kat ihtarına rağmen borcun ödenmediği sabittir. Buna göre olayda davalı müteselsil kefilin takibi şartları oluşmuş olup davacı/alacaklının asıl borçlu yanında davalı ve dava dışı müteselsil kefiller hakkında da icra takibi yapması TBK 586/1 maddesine göre yerinde olup davacı/alacaklının kötüniyetli takip yaptığına dair dosya kapsamına göre delil olmadığından, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davalı vekilinin, müvekkilinin kredi borçlusu şirketin ortağı olup, ortaklıktan 14.12.2011 tarihli genel kurul kararı ile ayrıldığını, bu kararın 26.12.2011 tarihli bu karar 26.12.2011 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilan edildiğini, dava ve takip konusu borcun 2015 dönemine ait olduğunu, müvekkilinin sorumlu olduğuna yönelik istinaf sebebi incelendiğinde; Davalının şirket ortaklığından ayrılmasının kefaleti sonlandırmayacağı, davalı şirket ortağı olarak değil müşterek müteselsil kefil olarak sözleşmeyi imzaladığından kefalet limiti dahilinde sorumluluğu devam edecek olup (benzer Yargıtay 19 HD.' nin, 2015/5676 Esas - 2015/15082 Karar sayılı içtihadı) davalı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davalı vekilinin istinaf sebepleri, ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararında detaylı şekilde tartışılıp değerlendirildiği, mahkeme gerekçesi ve tespitinin dosya kapsamına uygun olduğu dairemizce belirlendiğinden, davalı vekilinin tüm istinaf sebepleri ilk derece mahkemesinin gerekçesi ve değerlendirilmesine göre yerinde görülmemiştir Sonuç itibariyle, dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde dosya kapsamına, usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi gereğince esastan reddine, karar tarihi itibariyle ret edilen miktar kesin nitelikte olduğundan, davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nun 352/1 maddesi gereğince usulden reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvuru dilekçesinin 6100 sayılı HMK'nın 352/1. maddesi gereğince USULDEN REDDİNE, 2-Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından ayrı ayrı yatırılan 98,10' ar TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 4-Karar tarihi itibari ile Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınması gereken 54,50.TL istinaf karar harcından, davacı tarafından istinaf aşamasında peşin olarak yatırılan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 18,5 TL' nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 5-Karar tarihi itibari ile Harçlar Kanunu gereğince davalıdan alınması gereken 315,62.TL istinaf karar harcından, davalı tarafından istinaf aşamasında peşin olarak yatırılan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 279,72 TL' nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 6-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep edenler üzerinde bırakılmasına, 7-Artan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine, 8-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 30/04/2020 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.