T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1643 Esas
KARAR NO: 2020/148 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEME: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/03/2018
DOSYA NUMARASI: 2016/1069 Esas - 2018/252 Karar
DAVA: İtirazın İptali
BİRLEŞEN MAHKEMEMİZİN 2017/385 ESAS 2017/528 KARAR SAYILI DOSYASI
DAVA: Mahrum Kalınan Kar Kaybının Tahsili
KARAR TARİHİ: 05/02/2020
İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:
ASIL DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, davalı şirket ile daha önce grup şirketlerinden olan ... A.Ş ile yapılan anlaşma gereğince yoğunluğu 4.20 g/cm3 ve 3.000 ton olacak şekilde sondajlık barit satın almak suretiyle 165.000,00 USD + KDV bedel ile anlaşma sağlandığını, ödemelerin 30-60-90 gün vadeli üç çek ile yapılacağı, daha sonra ... A.Şnin ana sözleşmesinde maden faaliyeti olmadığından söz konusu bu alımı grup şirketlerinden olan müvekkili ... A.Ş üzerinden yapıldığını ve yine 3.000 ton ve 4.20G/cm3 yoğunluğu olması gereken bariti alması için iyiniyet mektubu düzenlendiğini, davalı tarafın talebi üzerinde vadeli ödeme yerine bedelin KDV dahil olacak şekilde peşin olarak gerçekleştirildiğini, davalının müvekkiline gönderdiği analiz ve satış sözleşmesindeki taahhüdü neticesinde satıma konu madenin 21.07.2016 tarihinde Mersin Taş Ocağı Tesislerinden Taş Ocağı Limanına sevk edilmeye başlandığını ancak 3.000 ton civarında taahhüt edilen madenin sadece 1.771 ton olduğu ve gemiye yüklendiğinin anlaşıldığını, daha sonra başka yerden temin edilen mallar ile madenin 2.558,05 tona ulaşabildiğini, yurtdışındaki şirkete müvekkilince 3.000 ton madenin teslim edileceğinin garanti edildiğini, eksik yüklenen tonaj için ton başına 11 USD ceza ödenmek zorunda kalındığını, davalının bu farkı ödemeyi kabul ettiğini ve müvekkilince düzenlenen fatura karşılığında bu bedelin davalıdan tahsil edildiğini, ancak 3.000 ton barit madeni için ödenen bedelden 2.800 ton için ödenmiş olan 176.464,00 USD'den 15.274,30 USD'yi müvekkiline iade edip, 161.489,70 USD üzerinden fatura kesildiğini, müvekkilince Mısırda bulunan firmaya ve emtiaların ihraç edildiğini ve anılan şirket tarafından ... şirketine yaptırılan analizlerde madenin yoğunluğunun 4.20 g/cm3 çok altında 3.747 g/cm3 olduğunun tespit edildiğini, bu nedenle yurtdışındaki firmayla müvekkili arasındaki anlaşmanın bozulduğunu, sözleşmelerinin feshedildiğini, davalı tarafından istenen analizlerin yaptırılmaması üzerine müvekkilince Mısırda bir devlet kuruluşuna davalı şirketin malından üç değişik örnek aldırarak analiz yaptırıldığını ve bu üç testin yoğunluk ortalamasının da 3,74 g/cm3 olarak belirlendiği, bu nedenle davalıya Beşiktaş ... Noterliğinden 26.09.2016 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, ancak davalının bu ihtara cevap vermediğini, ayıplı malların Mısırda iade için tutulduğunu belirterek davalıya ödenen 161.489,70 USD'nin faiziyle birlikte iadesini teminen İstanbul ... İcra Dairesinin ... E. sayılı dosyasında yapılan takibe davalı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini belirterek anılan icra dosyasındaki itirazın iptaline, takibin devamına, alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline ayrıca yurtdışındaki firmanın aralarındaki sözleşmeyi feshetmesi nedeniyle kardan mahrum kalındığını belirterek 1.000 TL'nin davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, taraflar arasında yazılı bir sözleşmenin olmadığını, satım sözleşmesinin sözlü olarak kurulduğunu, müvekkilinin KDV dahil 161.489,70 USD bedel ile 25.07.2016 tarihli fatura içeriği barit malzemelerini davacıya sattığını ve eşzamanlı olarak teslim edildiğini, davacının kendi nakli aracıyla satın aldığı baritleri taşıdığını ve müvekkilinin elinde başkaca barit kalmadığını, davacının sunduğu yazılı sözleşmenin dava dışı ... A.Ş ile imzalandığını, taraflar arasında yazılı bir sözleşme olmadığını ve müvekkilince davacıya tonaj miktarına ilişkin özel bir taahhüdün verilmediğini, baritlerin ayıplı olmadığını, bir an için ayıplı olduğu kabul edilse dahil TTK. 23. maddesi çerçevesinde süresinde yapılan bir ayıp ihbarının olmadığını ve davacının ayıba bağlı haklardan yararlanamayacağını belirterek davanın reddine ve davacıdan alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini savunmuştur.
BİRLEŞEN DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki satıma konu madenin ayıplı olması nedeniyle yurtdışında taahhütte bulunduğu firma ile aralarındaki anlaşmanın feshedildiğin ve bu şekilde kardan mahrum kaldığını ileri sürerek şimdilik 1.000 TL'nin davalından tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; madenlerin ayıplı olmadığı gibi davacının ayıp ihbarında bulunmadığını ve davanın haksız olup reddi gerektiğini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk derece Mahkemesi 15/03/2018 tarih ve 2016/1069 Esas - 2018/252 Karar sayılı kararında; "...Somut olayda davacının yasaya uygun bir şekilde ve süresinde ayıp ihbarında bulunmadığı görülmektedir. Satım konusu maden 25.07.2016 tarihinde 90 adet sevk irsaliyesi karşılığında davalının fabrikasından teslim alınmıştır ve davacıya ait araçlarla limana getirilmiş oradan da yurtdışı edilerek Mısırdaki firmaya gönderilmiştir. Davacı şirketin maden mühendisi tarafından davalı şirkete gönderilen 24.07.2016 tarihli mailde 2.558,05 ton barit madeninin yoğunluğunun 4.2 olduğunun bildirildiği ve yükleme sürecinin bu miktardan yapılabildiği ve peşin ödemenin teslim edilen 2.558,05 ton üzerinden hesaplanması gerektiğinin ifade edildiği, geri kalan %20'lik ödemenin de Mısırdaki kalite kontrolünden sonra ödeneceğinin ifade edildiği anlaşılmıştır. Bu mail içeriğine göre davacı şirketin teslim aldığı tonajı bildirmekle birlikte yoğunluğunun 4.2 olduğunu ifade ettiği anlaşılmaktadır. Davacı şirket malı teslim aldıktan sonra üzerine düşen muayene yükümlülüğünü yerine getirmediği, madeni yurtdışı ettikten sonra yurtdışında bulunan ... isimli Mısır firmasının madeni ayıplı bulduğu ve 01.08.2016 tarihli analiz sonuçlarını 04.08.2016 tarihli maille davacıya bildirdiği anlaşılmıştır. Davacı şirketin madencilik faaliyetinde bulunduğu, unvanında madencilik ibaresinin yer aldığı ve bünyesinde maden mühendisi çalıştıran bir firma olup, davalıdan satın aldığı madeni teslim alıp muayene yükümlülüğünü yerine getirmeden yurtdışı ettiği anlaşılmakla esasında mevcut madeni olduğu gibi kabul edip benimsediği sonucuna varılmalıdır. 8 günlük süre içinde muayene yükümlülüğü yerine getirilmediği gibi malı teslim alıp başkasına sattıktan sonra artık ayıp iddiasının dinlenmesinin mümkün bulunmadığı kabul edilmelidir. Bir an için satım konusu madenin ayıbının gizli olduğu kabul edilse dahi TBK. 223/2. maddesinde belirtildiği üzere ayıp ihbarının makul sürede yapılması gerektiği, bunun anlamının ayıbın öğrenilir öğrenilmez ticari hayatın koşulları içinde derhal bildirilmesi olduğu, yurtdışındaki firmanın davacıya 04.08.2016 tarihinde bildirdiği ayıbı davacının 20.08.2016 tarihli mail ile davalıya ilettiği ve madenin ayıplı olduğunu ifade ettiği dikkate alındığında 16 günlük sürenin makul süre olarak kabul edilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Davacının hem malı teslim alır almaz muayene etmeksizin başkasına satması hem de makul süre içinde ayıp ihbarında bulunmaması dikkate alındığında artık ayıba bağlı haklardan yararlanmasının mümkün bulunmadığı kabul edilmelidir. Kaldı ki davacı tarafından dosyaya ibraz edilen belgelere göre taraflar arasındaki satıma konu maden üzerinde test yapıldığı, bunların analiz edildiği anlaşılamadığı gibi analizi gerçekleştiren ... isimli firmanın 04.08.2016 tarihli mailinde 01.08.2016 tarihli barit numunesinin eklerinin sonuçlarının yer aldığının ifade edildiği, ancak analize ilişkin raporda bu analizi yaptıranın ... olduğunun görüldüğü, dolayısıyla analizi yaptıran şirketin davacı tarafından madenin satıldığı ... şirketi olup olmadığının da anlaşılamadığı, ancak bunun sonuca da bir etkisinin bulunmadığı, zira yukarıda izah edildiği üzere faaliyet alanı madencilik olan davacı şirketin malı teslim aldıktan hemen sonra yurtdışı etmeden basit bir analizle yoğunluğunu tespit ettirebileceği ancak bu gereği yerine getirmediği, teslim aldıktan hemen sonra yurtdışı ettiği anlaşıldığından artık ayıba bağlı haklardan yararlanmasının mümkün bulunmadığı, malın ayıplı olduğu kanıtlanamadığı gibi ayıplı olduğu kabul edildiğinde dahi TTK. 23/c ve TBK. 223/2. maddeleri gereğince süresinde yapılan bir ihbarın olmadığı ve yine anılan düzenlemeler doğrultusunda malı ayıbı ile birlikte kabul etmiş olduğu sonucuna varılmakla davanın yerinde bulunmayıp reddi gerektiği kabul edilmiştir. Birleşen davada da davacı taraf kar kaybını istemiş olmakla satıma konu emtiayla ilgili ayıba bağlı haklardan yararlanamayacağı sabit bulunduğundan malın taahhüt edilen 4.2 g/cm3 yoğunluğundan az yoğunluğa sahip olup, ayıplı olması nedeniyle yurtdışındaki firmaya ceza ödendiği ve aralarındaki anlaşmanın feshedildiği dolayısıyla elde edilecek kardan mahrum kalındığı iddiasının da dinlenmesinin mümkün bulunmadığı kabul edilmiş, birleşen davanın da reddi gerektiği sonucuna varılmıştır. Her ne kadar davalı taraf itirazın iptaline ilişkin esas davada icra inkar tazminatı isteminde bulunmuş ise de, davacının ödediği bedelin iadesini teminen yaptığı icra takibinde kötüniyetli olduğu ayrıca ve açıkça davalı tarafından kanıtlanamadığından davalının bu istemi de yerinde görülmemiş..."gerekçesi ile; ''ESAS DAVADA; Davanın REDDİNE, Davalının istediği icra inkar tazminat talebinin REDDİNE, BİRLEŞEN MAHKEMEMİZİN 2017/385 ESAS SAYILI DAVADA; Davanın REDDİNE,'' karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Davalı şirket söz konusu malı sattığını ve dosyada mübrez madene ilişkin ölçüm belgelerinin geçerliliğine ilişkin herhangi bir itirazda bulunmadığını, dolayısıyla gerek dava konusu madenin davalıdan satın alınmasında gerek tonaj gerekse de nevi konusunda bir tartışmanın olmadığını, Mahkemece malı kabul edildiği için ayıp iddiasında bulunulamayacağını ve müvekkilinin bu malı basit bir analizle ölçebileceğini ifade etmişse de, bunun kanaatten ibaret olduğunu, dosya münderecatında alınan bilirkişi raporunda yer alan konunun ne kadar teknik olduğu yönündeki açıklamalarını yok sayan adeta ayıp iddiasında bulunan malı bir cep telefonu bir bilgisayar niteliğine indirmekte ve konunun hassasiyetini ve teknik karmaşıklığını gözardı ettiğini, Bu haliyle alınan bilirkişi raporunda yer alan malın ayıplı olduğunu, talep edilebilecek miktar yönünden incelemelerin mahkemece dikkate alınmamasının geçerli ve yerinde gerekçelerinin ortaya konulamadığını düşündüklerini, bilirkişi raporunda uluslararası geçerliliği ve güvenilirliği olan özel bir laboratuvarda analiz yapılması gerekliliğinde bahsetmekte, bu dahi konunun basit bir analizle çözülemeyeceğinin ve ayıbın gizli ayıp olduğunun göstergesi olduğunu, mahkemenin davayı red gerekçesinin afaki ve somut bir nedene dayanmadığını ve kararın kaldırılmasının elzem hale getirdiğini, Gerçekten de bilirkişi heyetince hazırlanan raporun iddialarını destekler nitelikte olduğunu, raporda, davalının sözleşmede belirtilen ve taahhüt ettiği maldan farklı ve ayıplı olan malı sattığı, müvekkilinin bu sebeple yurtdışı alıcı firma ile sorun yaşadığı ve ticari ilişkisinin zedelenerek sonlanmak zorunda kaldığını, bu durumdan ötürü uğradığı zararın tazmini gerektiği yönündeki tespitlerde bulunduğunu, davalının yargılama boyunca verdiği dilekçelerdeki savunmaların bilirkişi raporuyla bertaraf edildiğini ve geçerlilikten ve kabul edilebilirlikten uzak olduğunun da gözler önüne serildiğini, raporun yerinde olduğunu, Söz konusu rapor doğrultusunda araştırma ve incelemeyi genişletilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesinin yerinde olmadığından kararın kaldırılmasının gerektiğini İleri sürerek, istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararın kaldırılmasına ve davacı lehine hüküm tesis edilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; sözleşme konusu emtiaların ayıplı olduğu iddiasıyla ödenen satım bedelinin iadesi amacıyla yapılan icra takibine itiraz üzerine açılan tirazın iptali ve sözleşmenin ifa edilmemesinden kaynaklanan kar kaybının tespiti ve şimdilik 1.000,00 TL'sinin tahsili istemine ilişkin alacak davasıdır. Mahkemece, 13/04/2017 tarihli ön inceleme duruşmasının 3 nolu ara kararı ile,İş bu davanın itirazın iptali istemine ilişkin olup takip konusu kalemler ve miktarlarla mahkemenin bağlı olup bu mecrada yargılama yapabileceği, davacının takip konusu yapmadığı kar kaybının tespiti ve şimdilik 1.000,00 TL'lik talebinin iş bu dosyadan tefrikine, ayrı bir esasa kaydına karar verilmesi üzerine,kar kaybı alacak davasının tefrik edilerek aynı mahkemenin 2017/385 Esas sırasına kaydının yapıldığı ve 2017/385 Esas sayılı dosyanın 05/06/2017 tarihli duruşmasında, dosyanın aynı mahkemenin 2016/1069 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesi üzerine dosyanın birleştirme kararı üzerine 2016/1069 esas sayılı dosyanın arasına gönderildiği görülmüştür. Mahkemece, ''esas davada; davanın reddine, Davalının istediği icra inkar tazminat talebinin reddine, birleşen mahkememizin 2017/385 Esas sayılı davada; Davanın reddine,'' şeklinde karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı taraf, grup firmaları olan dava dış ... A.Ş arasında maden satımına ilişkin yazılı sözleşme akdedildiğini ve davalının 3.000 ton 4.2 g/cm3 yoğunlukta madeni teslim etmeyi taahhüt ettiğini ancak ... A.Ş'nin maden faaliyeti olmadığından bu kez aynı koşullarla davacı ile davalı arasında anlaşma yapıldığını, bu konuda davalı şirkete 08.06.2016 tarihli iyiniyet mektubunun gönderildiğini, sözleşmeye göre davalı tarafından teslim edilen madenin taahhüt edilen yoğunlukta ve tonajda olmadığını, ancak davalıdan satın alınan ton miktarına göre fatura düzenlenip bunun bedelinin 161.489,70 USD olarak ödendiğini, malın ayıplı olması nedeniyle zarara uğranıldığını belirterek ödediği satım bedelinin iadesi gerektiğini ileri sürmüştür. Davalı ise süresine yapılan bir ayıp ihbarı olmadığı gibi madenin ayıbının da bulunmadığını bunun dışında davacıya tonaj taahhüdünün olmadığını ve davacıya teslim edilen madenin bedelinin 161.489,70 USD olarak 25.07.2016 tarihli fatura karşılığında tahsil edildiğini, süresinde yapılan bir ayıp ihbarı olmaması nedeniyle davacının iddialarının haksız ve yerinde olmadığını savunmuştur. Taraflar arasında, davalı tarafından düzenlenen 25.07.2016 tarihli fatura içeriğinde belirtilen sondajlık baritin yine faturada numaraları açıklanan 90 adet sevk irsaliyesi ile fabrika sahasında davacıya teslim edildiği ve teslim edilen madenin 2.558,05 ton olup, bedeli olan 161.489,70 USD'nin de davacı tarafından davalıya ödendiği konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki ihtilaf satım konusu madenin yoğunluğunun taahhüt edilenin altında bulunup bulunmadığı, buna göre madenin ayıplı olup olmadığı ve süresinde yapılan bir ayıp ihbarının var olup olmadığı konusundan kaynaklanmaktadır. Davalı taraf, taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmayıp sözlü olarak anlaşma sağlandığını ileri sürmüştür. Daha önce dava dışı ... A.Ş ile davalı arasında akdedilen yazılı sözleşmenin, ... A.Ş'nin maden faaliyetinde bulunmaması nedeniyle davacı ile davalı arasında yeni bir anlaşmanın yapıldığı ve 08.06.2016 tarihli iyiniyet mektubunun davalıya gönderildiği ve bu maile davalı şirket tarafından verilen 04.10.2016 tarihli cevabi mailde iyiniyet mektubunu revize edilerek gönderilmesinin istendiği, ayrıca davacı şirkete ait imza sirkülerinin de eklenmesi talebinin bildirildiği ve ürünün 4.2 g/cm3 minimum yoğunlukta barit madeni olduğu ve ödeme şeklinin de mal yüklenmeden önce banka hesabına havale olarak yapılması gerektiğine ilişkin olduğu ve 25.07.2016 tarihli fatura içeriğinde 2.558,05 ton madenin 161.489,70 USD bedel karşılığında davacıya satıldığı ve bu faturanın davacı kayıtlarında bulunduğu, ayrıca faturada belirtilen bedelin ödemesinin yapıldığı görülmüştür. Davacı taraf madenin taahhüt edilen 4.2 g/cm3 altındaki bir değer olan 3.457 g/cm3 yoğunlukta olduğunu, bu nedenle madenin ayıplı bulunduğunu ileri sürmektedir. Tarafların tacir olduğu, uyuşmazlığın ise ticari nitelikteki satım sözleşmesinden kaynaklandığı hususu tartışmasızdır. Taraflar arasındaki somut uyuşmazlık,davalı tarafından davacıya 25.07.2016 tarihli fatura ile satılan ''Madenin''in ayıplı olup olmadığı, ayıp var ise gizli ayıpmı açık ayıpmı olduğu, süresinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı noktasındadır. Davacı, faturaya konu madenin eksiksiz ve taahhüt edilen 4.2 g/cm3 yoğunlukta teslim edilmediğini iddia etmiş olup TTK' nın 23/c maddesi uyarınca malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise 2 gün içinde alıcı durumu satıcıya ihbar etmelidir. Şayet açıkça belli değil ise alıcı malı teslim aldıktan sonra 8 gün içinde incelemeli veya incelettirmek ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbar ile yükümlüdür. Yargıtay HGK. 25/05/2016 Tarih ve 2014/19-861 Esas,2016632 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 20. maddesinde tacir olmanın bağlandığı genel hükümler düzenlenmiş olup, tacirler arasındaki ihbar veya ihtarların ne şekilde yapılacağı bu genel hükümler arasında yer almaktadır. 6762 sayılı TTK'nun 20/3. fıkrasında diğer tarafı temerrüde düşürmek veya sözleşmeyi fesih yahut ondan rücu amacıyla yapılacak ihbar veya ihtarların muteber olması için bu işlemlerin noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılmasının şart olduğu hüküm altına alınmıştır. Öte yandan, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda tacirler arasındaki ihbar ve ihtarların ne şekilde yapılacağı 18/3. maddesinde düzenlenmiş ve "Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır," denilmek suretiyle önceki hükümde bir kısım değişiklikler yapılmıştır. Somut uyuşmazlıkta, taraflar TTK 16 madde hükmünce tacir olduğundan Yargıtay 19 Hukuk Dairesi'nin 13/10/2015 tarih ve 2015/8094 Esas, 2015/12630 Karar sayılı içtihadında da belirtildiği üzere ayıp ihbarının TTK’ nın 18/3. maddesinde hükme bağlanan usullerle ve TTK’ nın 23/3. maddesinde öngörülen süreler içinde ve satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak gizli ayıp olması halinde TBK’nun 223. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında belirtildiği üzere öğrenildiğinde derhal yapılması gerektiği gözetildiğinde, Davacının ayıp iddiasını ispatlaması gerekmektedir. Tacirler arasında ayıp ihbarının yasal süre içerisinde ve TTK' nun belirttiği yönde geçerli olarak yapılması gereklidir. Somut olayda, satım konusu maden 25.07.2016 tarihinde 90 adet sevk irsaliyesi karşılığında davalının fabrikasından teslim alınmıştır ve davacıya ait araçlarla limana getirilmiş oradan da yurtdışı edilerek Mısırdaki firmaya gönderilmiştir. Davacı şirketin maden mühendisi tarafından davalı şirkete gönderilen 24.07.2016 tarihli mailde 2.558,05 ton barit madeninin yoğunluğunun 4.2 olduğunun bildirildiği ve yükleme sürecinin bu miktardan yapılabildiği ve peşin ödemenin teslim edilen 2.558,05 ton üzerinden hesaplanması gerektiğinin ifade edildiği, geri kalan %20'lik ödemenin de Mısırdaki kalite kontrolünden sonra ödeneceğinin ifade edildiği anlaşılmıştır. Bu mail içeriğine göre davacı şirketin teslim aldığı tonajı bildirmekle birlikte yoğunluğunun 4.2 olduğunu ifade ettiği anlaşılmaktadır. Davacı şirket malı teslim aldıktan sonra üzerine düşen muayene yükümlülüğünü yerine getirmediği, madeni yurtdışı ettikten sonra yurtdışında bulunan ... isimli Mısır firmasının madeni ayıplı bulduğu ve 01.08.2016 tarihli analiz sonuçlarını 04.08.2016 tarihli maille davacıya bildirdiği anlaşılmıştır. Davalı tarafından Ankara Üniversitesi Yerbilimleri Uygulama Ve Araştırma Merkezi tarafından düzenlenen 28/04/2016 tarihli raporunda,yapılan analiz sonucunda Saim-1=4,40, Saim-2=4,35 yoğunlukta olduğunun belirtildiği, davalı tarafça bu analiz değerlerinin davacıya 07/06/2016 tarihli mail yoluyla gönderildiği görülmüştür. İlk derece mahkemesi gerekçeli kararında; ''Somut olayda davacının yasaya uygun bir şekilde ve süresinde ayıp ihbarında bulunmadığı görülmektedir. Satım konusu maden 25.07.2016 tarihinde 90 adet sevk irsaliyesi karşılığında davalının fabrikasından teslim alınmıştır ve davacıya ait araçlarla limana getirilmiş oradan da yurtdışı edilerek Mısırdaki firmaya gönderilmiştir. Davacı şirketin maden mühendisi tarafından davalı şirkete gönderilen 24.07.2016 tarihli mailde 2.558,05 ton barit madeninin yoğunluğunun 4.2 olduğunun bildirildiği ve yükleme sürecinin bu miktardan yapılabildiği ve peşin ödemenin teslim edilen 2.558,05 ton üzerinden hesaplanması gerektiğinin ifade edildiği, geri kalan %20'lik ödemenin de Mısırdaki kalite kontrolünden sonra ödeneceğinin ifade edildiği anlaşılmıştır. Bu mail içeriğine göre davacı şirketin teslim aldığı tonajı bildirmekle birlikte yoğunluğunun 4.2 olduğunu ifade ettiği anlaşılmaktadır. Davacı şirket malı teslim aldıktan sonra üzerine düşen muayene yükümlülüğünü yerine getirmediği, madeni yurtdışı ettikten sonra yurtdışında bulunan ... isimli Mısır firmasının madeni ayıplı bulduğu ve 01.08.2016 tarihli analiz sonuçlarını 04.08.2016 tarihli maille davacıya bildirdiği anlaşılmıştır. Davacı şirketin madencilik faaliyetinde bulunduğu, unvanında madencilik ibaresinin yer aldığı ve bünyesinde maden mühendisi çalıştıran bir firma olup, davalıdan satın aldığı madeni teslim alıp muayene yükümlülüğünü yerine getirmeden yurtdışı ettiği anlaşılmakla esasında mevcut madeni olduğu gibi kabul edip benimsediği sonucuna varılmalıdır. 8 günlük süre içinde muayene yükümlülüğü yerine getirilmediği gibi malı teslim alıp başkasına sattıktan sonra artık ayıp iddiasının dinlenmesinin mümkün bulunmadığı kabul edilmelidir. Bir an için satım konusu madenin ayıbının gizli olduğu kabul edilse dahi TBK. 223/2. maddesinde belirtildiği üzere ayıp ihbarının makul sürede yapılması gerektiği, bunun anlamının ayıbın öğrenilir öğrenilmez ticari hayatın koşulları içinde derhal bildirilmesi olduğu, yurtdışındaki firmanın davacıya 04.08.2016 tarihinde bildirdiği ayıbı davacının 20.08.2016 tarihli mail ile davalıya ilettiği ve madenin ayıplı olduğunu ifade ettiği dikkate alındığında 16 günlük sürenin makul süre olarak kabul edilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Davacının hem malı teslim alır almaz muayene etmeksizin başkasına satması hem de makul süre içinde ayıp ihbarında bulunmaması dikkate alındığında artık ayıba bağlı haklardan yararlanmasının mümkün bulunmadığı kabul edilmelidir. Kaldı ki davacı tarafından dosyaya ibraz edilen belgelere göre taraflar arasındaki satıma konu maden üzerinde test yapıldığı, bunların analiz edildiği anlaşılamadığı gibi analizi gerçekleştiren ... isimli firmanın 04.08.2016 tarihli mailinde 01.08.2016 tarihli barit numunesinin eklerinin sonuçlarının yer aldığının ifade edildiği, ancak analize ilişkin raporda bu analizi yaptıranın ... olduğunun görüldüğü, dolayısıyla analizi yaptıran şirketin davacı tarafından madenin satıldığı ... şirketi olup olmadığının da anlaşılamadığı, ancak bunun sonuca da bir etkisinin bulunmadığı, zira yukarıda izah edildiği üzere faaliyet alanı madencilik olan davacı şirketin malı teslim aldıktan hemen sonra yurtdışı etmeden basit bir analizle yoğunluğunu tespit ettirebileceği ancak bu gereği yerine getirmediği, teslim aldıktan hemen sonra yurtdışı ettiği anlaşıldığından artık ayıba bağlı haklardan yararlanmasının mümkün bulunmadığı, malın ayıplı olduğu kanıtlanamadığı gibi ayıplı olduğu kabul edildiğinde dahi TTK. 23/c ve TBK. 223/2. maddeleri gereğince süresinde yapılan bir ihbarın olmadığı ve yine anılan düzenlemeler doğrultusunda malı ayıbı ile birlikte kabul etmiş olduğu sonucuna varıldığı,'' yönündeki tespitinin dosya kapsamına uygun olduğu dairemizce belirlendiğinden, davacı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davacı vekili tarafından ileri sürülen istinaf nedenleri ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararında detaylı şekilde tartışılıp değerlendirildiği, mahkeme gerekçesi ve tespitinin dosya kapsamına uygun olduğu dairemizce belirlendiğinden, davacı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Dosya kapsamı, mahkemenin kabul ve gerekçesi ve istinaf sebepleri gözetildiğinde; mahkeme kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesine göre esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 98,10.TL istinaf başvuru harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 54,40.TL istinaf karar harcından, istinaf eden tarafından peşin olarak yatırılan 35,90.TL harcın mahsubu ile bakiye 18,50.TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı varsa, karar kesinleştiğinde ve talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK' nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 05/02/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.