T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1574
KARAR NO: 2020/229
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARI VEREN
MAHKEME: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 14/03/2018
DOSYA NUMARASI : 2014/1513 Esas - 2018/285 Karar
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 20/02/2020
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen ara karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:
Davacı Vekili Dava Dilekçesinde Özetle; Müvekkili ile davalı borçlu şirketin ortaklarının bir araya gelerek 2013 yılında hediyelik eşya ve promosyon ürünlerinin alımı, satımı, ithalat ve ihracatı alanlarında faaliyet gösteren davalı şirketi kurduklarını, hali hazırda müvekkilinin davalı şirketin ortağı ve müdürü olduğunu, davalı şirketin, ortaklarının kendi ürünlerini konsinye olarak teslim almakta, bunların satışı sonucunda ortakların tanzim ettikleri faturalara karşılık davalı şirketin ödeme yaptığını, müvekkilinin davalı şirkete kesmiş olduğu faturalardan doğan alacağının birikmeye başladığını, akabinde Kadıköy .... Noterliğinin 30/09/2014 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile 49.172,11 TL ödenmesinin ihtar edildiğini, buna mukabil davalının Beyoğlu .... Noterliği' nin 21/10/2014 tarih ve .... yevmiye no.lu ihtarnamesini keşide edip itirazda bulunduğunu, daha sonra İstanbul ..... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile yapılan takibe ve ferilerine itiraz ettiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu, davalının ticari defter ve kayıtlarının incelendiğinde müvekkilinin alacağının kayıtlarında mevcut olduğunun görülebileceğini belirterek 49.300,49 TL'lik alacak üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına ve % 20' den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davalı Vekili Cevap Dilekçesinde Özetle; Davacının öncelikle davaya konu şirketin ortağı ve temsilcisi olduğunu, davaya konu şirketin 2013 yılında 4 ortak tarafından kurulduğunu, davacının diğer 3 ortağın vermiş olduğu katkıyı şirkete vermediğini, davacının konsinye olarak vermiş olduğu malların ağırlıkta olduğunu, davaya konu şirketin önceliğinin kamu borçları olduğunu, davacının bu yönde hiç bir gayret göstermediğini, kendi alacağının peşine düştüğünü, müvekkili şirketin ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi ile alacağının olup olmadığının ortaya çıkacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi 14/03/2018 tarih ve 2014/1513 Esas - 2018/285 Karar sayılı kararı ile;
"Dava, davacının da ortakları arasında yer aldığı davalı şirkete, konsinye ürün satışı kapsamında cari hesaptan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasında konsinye ürün satışı yapıldığı ve davacı defterlerinin usulüne uygun tutulduğu ve takip tarihi itibariyle 49.449,15 TL alacaklı göründüğü, davalı defterlerinin de usulüne uygun tutulduğu ve takip tarihi itibariyle davacıya 49.449,15 TL borçlu göründüğü, takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan 1.500,00 TL ödeme neticesinde davacının dava tarihi itibariyle 47.949,15 TL asıl alacak talebinde bulunabileceği tarafların ticari kayıt ve defterlerinin tetkiki sonucu tanzim ettirilen 05/03/2016 tarihli birinci bilirkişi raporu, 05/01/2016 tarihli birinci ek bilirkişi raporu ve ek rapor ile kök rapor arasındaki çelişkiyi gideren 26/10/2017 tarihli finans uzmanı tarafından hazırlanan 2. bilirkişi raporlarından anlaşılmakla takip tarihinden sonra yapılan 1.500,00 TL ödeme infazda nazara alınmak suretiyle davanın kabulüne karar vermek gerekmiş, dava tarihi olan 26/12/2014 tarihi itibariyle muhasebeleştirilmiş, faturalandırılmış ve muaccel hale gelmiş personel giderleri alacağı tespit edilemediğinden; dava tarihinden sonra 31/12/2014 tarihi itibariyle davacının cari hesabına borç olarak kaydedilen ve somut olarak 25/03/2014 tarihli toplantıdan sonra münhasıran personel için sarfedildiği hususu da ispat edilemeyen 18.263,60 TL personel giderinin dava tarihi itibariyle de muaccel olmadığı gözetilerek davacı alacığından mahsup talebi yerinde görülmemiş ve oluşan tam vicdani kanaat ile ... " karar verilmesi gerektiği gerekçeleri ile;
" 1-Davanın KABULÜ ile;
Davalının İstanbul .... İcra Müdürlüğü' nün... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamına, takip tarihinden sonra 19/11/2014 tarihinde davalı tarafından ödenen 1.500,00 TL' nin icra müdürlüğünce infaz aşamasında dikkate alınmasına,
2-Alacak likit ve itiraz haksız olduğundan % 20' si oranında 9.860,09 TL inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili istinaf dilekçesi ile,
Mahkeme kararının somut olaya, dosyadaki delillere, usul ve esasa aykırı olduğunu, istinaf taleplerinin kabulü ile mahkeme kararının kaldırılıp davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini,
Şirket kurulurken, dört ortak haftanın belirli günlerinde dönüşümlü olarak fiilen şirketin işletmesini çalıştırmayı üstlendiklerini, 06/05/2015 tarihli ikinci cevap dilekçelerinin ekinde sundukları 25/03/2014 tarihli şirketin dört ortağının da katıldığı toplantıda 3 nolu kararda açıkça "Eleman bulunacak, ücreti saat hesabına göre... tarafından karşılanacak " kararı alındığını, davacının da olduğu bu toplantıda alınan kararın oy birliği ile alındığını, alınan kararın şirket ortaklarından .....tarafından şirketin diğer müdür ortaklarına e - posta ile de gönderildiğini, davacının 14/03/2018 tarihli son duruşmada eda ettiği yeminde her ne kadar bu toplantıya katılmadığını, alınan kararları kabul etmediğini, alınan kararların kendisine e-posta ile bildirmediğine yönelik yemin etmişse de, bilgisayar kayıtları üzerinde yapılacak basit bir incelemeyle beyanlarının gerçek olup olmadığının anlaşılabileceğini, Davacının da ikrarında olduğu üzere, 2014 yılı yaz aylarına ( Temmuz ayına ) kadar, davalı dahil tüm ortakların bu anlaşmaya uygun davrandıklarını, fiili çalışma borcunu da bizzat yerine getirdiklerini, ancak 2014 yılı Temmuz ayından itibaren davacının, şirkette fiilen çalışmayı bıraktığını, şirketle hiçbir şekilde ilgilenmediğini, şirket ticari işletmesinde satış yapılması gibi diğer ortakların yaptığı yükümlülüklerin hiçbirini yerine getirmediğini, bu hususun da 06/05/2015 tarihli dilekçelerinin bir nolu ekinde sundukları davacının tüm ortaklara gönderdiği yazı ile sabit olduğunu, 29/08/2014 tarihli toplantıda da davacının şirkete fiilen iştirak etmemesi sebebi ile işlerin aksadığı ve yerine eleman istihdam edilerek bu elemanın masraflarının davacıya yansıtılacağının açıkça kararlaştırıldığını ve işbu durumun davacıya şirketin diğer ortakları tarafından bildirildiğini, toplantıda alınan kararlara ve bu kararların davacıya bildirilmesine ilişkin e - postanın da 06/05/2015 tarihili dilekçelerinin 2 ve 3 nolu eki olarak dosyaya sunulduğunu, Tüm bu açıklamalar uyarınca gerek davacının katıldığı ve kabul ettiği 25/03/02014 tarihli toplantıda ve gerekse davacının yokluğunda yapılan 29/08/2014 tarihli toplantıda alınan kararlar uyarınca 18.263,60 TL tutarındaki personel giderlerinin davacının alacaklarından mahsup edilmesi gerekirken, Mahkemece bilirkişinin " yansıtma faturası kesilmediği için davacının alacaklarından mahsup edilemeyeceği " şeklindeki görüşüne itibar edilerek hatalı karar verildiğini, oysa anılan kararlar uyarınca söz konusu bedellerin davacı alacaklarından mahsup edilebilmesi için yansıtma faturası kesilmesi zorunluluğu bulunmadığını, bu sonucun ortakların kararlarına da uygun olduğunu, bilirkişinin hiçbir iddialarını incelemediğini, bu hususları da değerlendirmediğini, mahkemece bilirkişi raporuna yönelik yaptıkları itirazlarının karşılanmadığını, mahkemece eksik incelemeye dayalı hatalı bilirkişi raporuna göre karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, Mahkemece ispat yükünün hatalı değerlendirilip, yapılan masrafların davacıdan talep edileceğine dair ortakların aldığı kararların, e-posta gibi dosyada ispata yeterli delil bulunmasına rağmen kendilerine yemin hatırlatılması ve ispat yükünü getirmelerine rağmen davacıya yemin eda ettirilmesinin de hatalı olduğunu, İş yerinde fiilen çalışmayı bırakmasından ötürü müvekkil şirketin yapmış olduğu masrafların müvekkil ile davacı arasındaki cari hesaptan düşülmesi gerektiğini, Gelinen noktada şirketin tasfiyeye girmesine ve işletmenin kapanmasına rağmen, bugün itibari ile davacı haricindeki şirketin diğer üç ortağının, şirkete geri alamayacaklarını bilmelerine rağmen kendi bütçelerinden borç vererek şirketin 100.020,42 TL borcunu ödediklerini, salt bu durumun dahi yani şirketin dört ortağından birinin şirketine sözde alacağını almak için dava açarken, şirketin diğer üç ortağının alacaklarını talep etmek bir yana kendi bütçelerinden şirketin borçlarını ödedikleri dikkate alındığında, huzurdaki davanın haksız ve ortaklık ilişkisine aykırı olduğunu gösterdiğini, Davacının da katıldığı ve alınmasına iştirak ettiği 25/03/2014 tarihli toplantıda 2013 yılı borçlarının şirketin durumu düzelinceye kadar ödenmemesi kararı alındığı, davacının da taleplerinin çoğunun 2013 yılına ilişkin olduğu dikkate alındığında, esasen muaccel hale gelmeyen taleplerin külliyen reddine karar verilmesi gerektiğini, Dosyadaki bilirkişi raporları arasında çelişki olmasına rağmen, çelişkiyi giderecek şekilde başka bilirkişiden rapor alınmadan karar verilmesinin de hukuka aykırı olduğunu, Yaklaşık 4 yıla yakın süren ve birden fazla bilirkişi raporu alınan davada, alacak likit olmamasına ve itiraz da haksız olmamasına rağmen icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de hukuka aykırı olduğunu, istinaf sebeplerinin bu nedenle de kabulü gerektiğini, Dava tarihinden önce 19/11/2014 tarihinde davacıya ödenen 1.500,00 TL' nin mahsup edilmeyip, yapılan ödemenin infaz aşamasında icra müdürlüğünce dikkate alınmasına yönelik karar verilmesi ve bu sebeple hatalı yargılama gideri ve lehlerine vekalet ücretine hükmedilmemesinin de hukuka aykırı olduğunu,
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda faiz talep edilemeyeceği belirtilmişken, mahkemenin gerekçeli kararında işlemiş faizi de kapsayacak şekilde, itirazın iptaline karar verilmesi ve bunu yaparken de rapordan neden ayrıldığına dair açıklama yapılmamış olmasının da hatalı olduğunu beyanla;
Açıklanan ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle;
- İstinaf taleplerinin kabulü ile Mahkemenin 2014/1513 Esas - 2018/285 Karar sayılı ve 14/03/2018 tarihli kararının kaldırılarak, gerekirse yeniden bilirkişi incelemesi de yaptırılmak sureti ile davanın reddine,
- Yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
HMK' nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise re' sen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.
Dava, açık hesap ticari ilişkide faturadan kaynaklı alacağın tahsili için yapılan takibe itirazın iptaline ilişkindir.
Davacı, ortağı ve müdürü olduğu davalı şirket ile aralarında ticari ilişki bulunduğunu, fatura karşılığı mal sattığını, fatura bedellerinin bir kısmının ödenmediğini, ödenmesi için çekilen ihtara rağmen bedellerin ödenmediğini, yaptığı takibe haksız itiraz edildiğini belirterek itirazın iptalini talep etmiş, davalı ise davalının şirkete şahsi emeğini koyma borcunu yerine getirmediğini, bu nedenle şirketin eleman çalıştırmak zorunda kaldığını, çalıştırılan bu elemen giderinin davacıdan tahsili gerektiğini, davacının alacaklı olmadığını belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş karara karşı davalı istinaf başvurusunda bulunmuştur. Limited şirket TTK' nın 573 vd maddelerinde düzenlenmiştir. 573/2. maddesine göre ortaklar şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdür. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, aynı zamanda şirket müdürü olan ortakların şahsi emeklerini de koymak şeklinde yan edim yükümlülükleri olup olmadığı, davacının var ise bu tür bir yan edim yükümlülüğüne aykırı davranıp davranmadığı, bu yan edim yükümlülüğüne aykırılık nedeniyle davalı şirketin davacı ortağından alacağı olup olmadığı ile bunun davacı alacağından mahsup edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Davalı şirket, şirket ortaklarının şahsi emeklerini de koymaları yönünde yan edim yükümlülükleri bulunduğunu iddia ve ispat edememiştir. Şirkete karşı ortakların borcu taahhüt ettikleri sermaye payı kadardır. Şirket borçlarından dolayı ortaklar sorumlu değildir. Şirketin faaliyeti kapsamında personel çalıştırmak dahil borçları şirket borcu olup, şirket ana sözleşmesinde kararlaştırılmamış ise ortaklardan şahsi emeklerini koymaları talep edilemeyecektir. Bu nedenle davalı şirketin personel giderinden davacının sorumlu olduğu bu alacağın davacıya olan borçtan mahsubu gerektiği yönündeki istinaf sebebi yerinde değildir. Taraf ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, her iki tarafın bir biri ile mutabık olan defter kayıtlarına göre davacı davalıdan bilirkişi raporunda belirtilen miktar kadar alacaklı görünmektedir. Davalı şirket defterlerinde davacı faturaları ve davacıya yapılan ödemeler kayıtlı olup, yasal dayanağı bulunmayan personel giderine ilişkin alacak kalemi dışında tüm kayıtlar davacı defter kayıtları ile örtüşmektedir. Buna göre davacı faturaları ile yapılan ödemeler konusunda mutabakatsızlık bulunmamaktadır. Her üç bilirkişi raporunda da bu husus anlaşılmaktadır. İlk bilirkişinin kök ve ek raporundaki farklılıklar alınan son bilirkişi raporu ile giderilmiş olup, miktar farklılıklarının davalı ödemelerinden kaynaklandığı, davalı ticari defterlerinin sonuç kısmında takip tarihi itibarıyla davacıya olan borcu konusunda ihtilaf bulunmadığı açıklanmıştır. Davalı tarafın bilirkişi raporlarının çelişkili olduğu yönündeki istinaf sebebi yerinde değildir. Ancak, davalı tarafça takipten sonra, itirazın iptali davası açılmadan önce davacının banka hesabına 1.500 TL kısmi ödeme yapıldığı bilirkişi raporları ile sabit olup davacı da bu ödemenin yapıldığını kabul etmiştir. Dava itirazın iptali davası olup, davanın konusu itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamaktır. Davalı takibe tamamen itiraz ederek tüm alacak yönünden takibin durmasına neden olmuş ise de, itirazın iptali davası açılmadan önce kısmi ödeme yaparak yapılan bu kısmi ödeme kadar itirazından vazgeçmiş olmaktadır. Buna göre davanın amacı alacağın tahsili için yapılan takibe itirazın iptali ile alacağın tahsilini sağlamak olduğundan, davadan önce yapılan kısmi ödeme kadar davacının itirazın iptali davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Buna göre davacının kısmi ödeme miktarını düşerek kalan alacak miktarı üzerinden itirazın iptali davası açması gerekir. Davacı ise kısmi ödemeyi düşmeden tüm alacak üzerinden itirazın iptali davası açmıştır. Bu kısmi ödeme yönünden davacının itirazın iptali davası açmakta hukuki yararı bulunmadığından bu miktar kadar davanın reddi gerekirken, takibe itirazdan sonra yapılan ödemenin infazda dikkate alınması yönünde mahkeme kararı hatalı olmuştur. Bu nedenle davalı istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, davacının davasının kısmi ödeme miktarı düşülerek kalan asıl alacak miktarı yönünden kısmen kabulü ile itirazın kısmen iptali, takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine dair yeniden karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalının istinaf başvurusunun KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile;
İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 14/03/2018 tarih ve 2014/1513 Esas - 2018/285 Karar sayılı kararının HMK 353/1-b2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA ve dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurularak;
Davanın KISMEN KABULÜ ile;
Davalının İstanbul .... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile; takibin 47.800,49 TL üzerinden devamına,
2-Alacak likit ve itiraz haksız olduğundan %20' si oranında 9.560,098 TL inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
İLK DERECE YÖNÜNDEN:
4-Dairemiz karar tarihi itibari ile; alınması gereken 3.265,26 TL harçtan davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 595,45 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.669,81 TL' nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 595,45 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından sarf edilen toplam 210,50 TL tebligat/posta gideri ile 1.200,00 TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam 1.410,5 TL yargılama giderinin kabul ve reddedilen miktarlar oranlanarak (%97 kabul) hesaplanan 1.368,20 TL' sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı tarafından sarf edilen toplam 60,00 TL tebligat/posta giderinin kabul ve reddedilen miktarlar oranlanarak (%3 red ) hesaplanan 1,80 TL' sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,
8-Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT' ne göre hesaplanan 7.014,06 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT' ne göre hesaplanan 1.500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN:
10-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı tarafından yatırılan 98,10.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 841,92 TL istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
11-Davalı tarafından sarf edilen 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 31,50TL dosyanın istinafa gidiş dönüş gideri ile dairemizce işbu dosyada daha önce geri çevirme kararı verildiği ve ilgili aşamada yine davalı tarafından sarf edildiği anlaşılan dosyanın istinafa gidiş - dönüş masrafı 32,50 TL olmak üzere; toplam 162,10 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
12-Artan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine,
13-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 20/02/2020 tarihinde HMK' nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.