T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1511
KARAR NO: 2020/329
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARI VEREN
MAHKEME: İSTANBUL ANADOLU 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/07/2018
DOSYA NUMARASI: 2016/100 Esas - 2018/617 Karar
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 05/03/2020
İlk Derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin uluslararası karayolu ile yük taşımacılığı yapan sektörde maruf bir şirket olduğunu, davalı şirketin de uluslararası nakliye işleri ile uğraşmakta olduğunu, davacının dava dışı ...A.Ş.'nin, ... firmasına nakletmek üzere 18.484 adet muhteviyatı 53.588,29 USD kıymetindeki muhtelif dış giysi emtiasının taşınması işini dava dışı ... A.Ş. Den alt taşıyıcı sıfatıyla üstlendiğini, taşıma için yüklemenin yapıldığını, ancak taşıma konusu yük henüz yurt dışına çıkmadan 27/09/2013 tarihinde İstanbul/Ataşehir ilçesi sınırları içinde, davalı şirketin şoförü ...'ın uyuduğu sırada kimliği belirsiz kişi veya kişilerce söz konusu araçlarda hırsızlık olayı gerçekleştiğini, konuyla ilgili kolluk kuvvetlerince düzenlenen olay yeri inceleme raporları ve ifade tutanaklarını mahkemeye sunduklarını, hırsızlık olayı sonrasında yapılan incelemelerde taşımaya konu 22 kolu ... marka elbisenin çalındığının anlaşıldığını, bu hususta üst taşıyıcı ... tarafından davacı şirkete talepte bulunulmuş, bu talep Kadıköy ... Noterliğinin 11/02/2014 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarı ile nihai alt taşıyıcı durumundaki davalı şirkete derhal ihtar edildiğini, davalı şirketin söz konusu ihtara karşı Hopa Noterliğinin 20/02/2014 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarı ile ... tarafından herhangi bir talepte bulunulmadığı, kendilerinin bir kusuru bulunmadığı gerekçeleriyle itiraz ettiğini ve ödeme yapmaktan kaçındığını, davalı şirketin sorumluluğunda meydana gelen söz konusu hırsızlık nedeniyle meydana gelen hasar/zararın üst taşıyıcı tarafından İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü' nün ... E. sayılı dosyası ile davacı şirketten talep edilmesi üzerine davalı şirkete İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü' nün ... E. sayılı dosyasından aynı tutarın rücusu istemiyle takip başlatıldığını, davalının İstanbul ANadolu ... İcra Müdürlüğü' nün ... E. Sayılı dosyasına yaptığı haksız ve kötü niyetli itirazın iptali, takibin devamı ile davalının takip konusu alacağın % 20 sinden az olmamak üzere inkar tazminatı ile yükümlü kılınmasını istemek gerektiğini, davalı şirkete ait ... ve ... plakalı araçlar üzerine dava sonuçlanıncaya kadar ihtiyati tedbir konulmasını, takibe haksız itiraz ederek alacağın tahsilini geciktiren davalının takip konusu alacağın %20 sinden az olmamak üzere inkar tazminatı ile yükümlü kılınmasını, yargılama gideri, masraf ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketin aracı bir şirket olup oluşmuş hukuki olaylarla ilgili bir zararı olmadığını, davacı şirketin ödemesi gereken bir para söz konusu olmadığını, malların taşınmasını üstlenen dava dışı şirketin her nedense kendisi taşımadığını, davacı şirkete verdiğini, davacı şirketin kendisinin tırları vs. Araçları olmadığı için aracı şirket sıfatıyla bir komisyon bedeli alarak müvekkkil şirkete verdiğini, ... firması malzemelerine nakliye ve sigorta dahil olarak sevk ettiğinden ortada bir zararın söz konusu olmasının mümkün olmadığını, müvekkil şirketin asla kötü niyetli olmadığını, müvekkil şirketin ancak çalınan belli bir malın nakliyesin gerçekleştiremediğini, bu konuda müvekkil firmaya herhangi bir tehlike durumunda sigorta yapılması yönünde bir bildirimde bulunulmadığını, bir sigorta bedeli de ödenmediğini, taşımalarda sadece nakliye bedeli olarak fatura kesildiğini, asıl kötü niyetlinin davacı şirket olduğunu, zira kendi üst nakliyecisinden aldığı sigorta dahil mavlun bedelini aldığı gibi hiçbir zararı ve gideri olmadan müvekkili şirketi icraya vererek haksız kanaç temin etmek istemekte olduğunu, bu nedenle müvekkil şirketin haklı ve yasal olarak kendisini icraya veren davacı şirketin icra takibine itiraz ettiğini, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun iş bu davanın reddini, tüm mahkeme masraflarıyla vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi 17/07/2018 tarih ve 2016/100 Esas - 2018/617 Karar sayılı kararı ile; " Tüm dosya kapsamından, davanın, karayolu ile taşınan malın fiili taşıyıcıya tesliminden sonra meydana gelen hırsızlık sonucu üst taşıyıcının hasar yansıtma ve vade farkı faturasına dayalı alt taşıyıcısı aleyhine yürüttüğü icra takibine konu ettiği "hasar yansıtma bedeli için", alt taşıyıcının fiili taşıyıcı aleyhine başlattığı icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkin olduğu, dava konusu taşımanın uluslar arası karayolu taşıma işi olması nedeniyle tazminat rücu şartlarının oluşup oluşmadığının CMR Konvansiyonu hükümlerine göre belirlenmesi gerektiği, CMR md 17/1 uyarınca taşıyıcının kural olarak yükleme yerinden varış mahalline kadar taşıdığı mala gelecek zarardan mesul olduğu, yine CMR md 17/2 uyarınca ise eğer kayıp ya da hasar yüke has bir kusurdan yahut da taşımacının önlemesine olanak bulunmayan durumlardan ileri gelmiş ise ya da eğer kayıp veya hasar, hasara uğrayan malların ambalajlanmaması ya da hatalı ambalajlanmış olması, yükün gönderici, alıcı veya bunlar adına hareket eden kişiler tarafından alınması, yüklenmesi, yığılması veya boşaltılması yüzünden yahut da kırılma suretiyle kısmen veya tamamen zarar görebilecek malların özelliğinin doğal sonucu olan özel risklerden doğmuş ise, taşımacının zarardan sorumlu tutulamayacağı, davacının alt taşıyıcı olarak "... AŞ.'nin" (...'nin 144 koli /1816 kg. muhtelif türde dış giysi için düzenlediği, 26.09.2013 tarih ... taşıma belgesine kayden) "..." firmasına sevk ettiği giyim eşyasının taşınması işini "dava dışı üst taşıyıcı ... A.Ş.'den" aldığı; davacının ...'ye karşı üstlendiği bu taşıma işi için davalı şirketle anlaştığı ve İstanbul'dan karayolu ile Bakü'ye gönderilen giysilerin davalı şirkete ait ...(çekici)/...(dorse) plakalı araca yüklendikten sonra "22 kolisinin" 27.09.2013'de yüklendiği araç park halinde iken çalındığı konusunda herhangi bir uyuşmazlık olmadığı, araç sürücüsü ...'ın müşteki sıfatıyla hırsızlık yapan şahıs ya da şahıslardan şikâyetçi olduğu, ...'nin dava dışı üst taşıyıcı ...'ye 31/05/2014 tarihinde toplam 17.667,39 TL bedelli "hasar yansıtma" faturası düzenlediği ve bu faturanın karşılığını cari hesap bakiyesinden düşmek suretiyle ...'den tahsil ettiği, böylece dava dışı akdi taşıyıcı ...'nin fiilen zararı tazmin ettiği, dava dışı akdi taşıyıcı ...'nin de davacıya "çalınan 24 koli malzeme - ... Azerbaycan Yüklemelerinin mal bedeli" açıklamasıyla 07/07/2014 tarihli 8.305,07 USD üzerinden bu bedeli yansıttığı, bu hırsızlık olayı ile ilgili olarak davacı şirketin 11.02.2014 tarihi itibariyle davalı şirkete bir ihtarname keşide ederek, yapılan incelemede taşımaya konu giysilerden 22 koli muhteviyatı 2566 adet ... markalı elbisenin çalındığını, çalınan elbiselerin maddi karşılığı olan 7.750,81 USD' nin üst taşıyıcı ... tarafından davacıdan talep edildiğini bildirdiği ve davalıya bu meblağın ödenmesi için 2 gün süre verildiği; ancak davalının bu talebe, "somut olayla ilgili olarak taşıtanın herhangi bir talebi olmadığını" gerekçe göstermek suretiyle 20.02.2014' de olumsuz cevap verdiği, ilk etapta davalı şirkete davacı tarafından üst taşıyıcı ...' nin talebi 7.750.81 USD olarak bildirilmiş olduğu halde ...'nin davacı şirket aleyhine ...' nin çalınan dava konusu 22 koli eşyası için 8.305.07 USD bedelle yansıtma faturasına bağladığı miktar ile dava dışı ...'e ait 19 kasa lastiğin gümrükleme ücreti için davacı şirket adına düzenlenmiş 67,23 USD bedelli fatura karşılığı ve toplam 439,03 USD/lik vade farkı faturası için (3 faturanın işlemiş faizleri dâhil) 9.027,08 USD. üzerinden Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Sayılı dosyası üzerinden 19.12.2014'de icra takibi başlattığı, bahse konu hırsızlık olayında sürücünün istirahat halinde iken park halinde olan araçtan yük çalınması durumunda taşıyıcının kendisini sorumluluktan kurtarabilecek beyyinelerin herhangi birinden istifade edemeyeceği, ancak bu durumda davalının CMR' nin 29. maddesine göre ağır kusurlu da sayılmayacağı, her ne kadar davacı taraf şöforun ağır kusurlu olduğunu savunmuş olsa da sürücünün aracı kendince daha güvenli olduğunu düşündüğü Belediye hizmet binasının önüne park ederek aracın içinde uyuduğu, Belediye binasının önünde güvenlik görevlilerinin bulunma ihtimalinin yüksek olduğu, şöforun aracın yanından ayrılmadığı, olayın meydana geldiği yerin hırsızlık olaylarında tabiri caizse ünlenmiş bir yer olmadığı, dolayısıyla meydana gelen olayda şöforun ağır kusurlu olmadığı, bu duruma göre, taşıma esnasında emtianın korunması için her türlü tedbiri alma kuralını ihlal etmesi ve tedbirsiz davranılması nedeniyle taşıyıcının somut olayın vukuunda (kasti bir eylemi bulunmasa veya kötü harekete eşdeğer sayılabilecek seviyede olmasa da) kusurlu olduğu, taşıyıcının kendisini sorumluluktan kurtarabilecek beyyinelerden istifade edemediği ve tazminat bağlamında mesuliyetinin doğduğu durumlarda CMR Konvansiyonunun 23/1. Maddesine göre; taşıyıcıyı yükün kısmen veya tamamen kaybmdan dolayı "yükün taşınmak üzere kabul edildiği yer ve zamandaki kıymetine" göre tazminat ödemekle sorumlu tutmuş ve aynı maddenin 3. fıkrasında taşıyıcının ağır kusurlu olmadığı durumlarda tazminat miktarının eksik brüt ağırlığın kilogramı başına 8.33 hesap birimini (SDR>i) aşamayacağı, 23/7-2. maddesi uyarınca da üst smırm belirlenmesinde kullanılacak olan SDR kurunun, taraflar aksini sözleşme ile kararlaştırmamış ise Mahkemenin karar verdiği tarihteki SDR kuru olması icap ettiğini hükme bağlamış; bu konuda Y.ll.HD. 25.6.2009 Tarih, E. 2007/12693 - K. 2009/7793 Sayılı Kararında ağır kusur hali ile ilgili olarak kapsamlı açıklamalara da yer verilerek, taşıyıcının sorumluluğunun tayininde "CMR md.23'e göre belirlenecek sınırın üzerine çıkılmaması" gerektiğine vurgulama yapıldığı; Y.ll.HD. 23.03.2000 Tarih, E.2000/994 - K.2000/2205 Sayılı Kararında da taşıyıcının mesuliyet limiti belirlenirken taşınan malın tamamının brüt ağırlığına göre değil, hasarlı kısmın ağırlığına göre SDR hesabı yapılması gerektiğinin belirtildiği, bilirkişi tarafından bu zararın hesaplandığı ve 2.307,41 SDR ile sınırlı olduğu, bu kurun CMR'nin 23/7-2. maddesi uyarınca "karar tarihindeki" kur ile belirlenmesi gerektiği, karar tarihi 17/07/2018 tarihinde ilan edilen TCMB de "1,40789 olan SDR/USD" kuru ve 1 SDR=1.405789 USD olmak üzere 2.307,41 SDR karşılığının (2.307,41 SDR x 1.40789 USD)= 3.248,5794 USD yaptığı, davacının takip tarihinden önce davalıya 11/02/2014 tarihinde keşide ettiği ihtarname ile ihtarda bulunduğu, ihtarnamenin davalıya 20/02/2014 tarihinde tebliğ edildiği, söz konusu ihtarnamede davalıya bedeli ödemesi için 2 gün süre tanındığı, davalının 23/02/2014 tarihinde temerrüde düştüğü, davacının temerrüt tarihi olan 23/02/2014 tarihinden takip tarihi olan 08/12/2015 tarihine kadar maktu % 5 oranında faiz üzerinden toplam 209,27 USD işlemiş faiz talep edebileceği ( (3.248,58 USDx % 5x 53 gün) /100 x 360 = 209,27 USD), CMR sözleşmesinin 27. maddesi uyarınca yıllık maktu % 5 faiz uygulanması gerektiği (Emsal; Y.ll.HD. 14.07.2005 Tarih E.2004/9597 - K.2005/7642 Sayılı Kararı), davaya konu alacak tazminata ilişkin olduğu ve tazmini gereken gerçek bedelin mahkemece saptanması gerekeceğinden tazminat alacağının önceden belirlenebilirlik, bilinebilirlik, hesap edilebilirlik vasfı ve dolayısıyla likit alacak niteliği taşımadığı anlaşıldığından icra inkar tazminatının reddine karar verilmesi gerektiği (Emsal; Y.ll. HD. 04.07.2011 Tarih, E.2011/8434 - K.2011/7141 Sayılı Kararı), hüküm kurmaya ve denetime elverişli bilirkişi raporu uyarınca aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. (Yargılama gideri ve vekalet ücreti dava tarihi olan 26/01/2016 tarihinde Merkez Bankası döviz alış kuru 1 USD = 3,0208 TL üzerinden hesaplanmıştır.) " gerekçeleri ile; "Davanın KISMEN KABULÜNE, 1-Davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü' nün ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının 3.248,58 USD asıl alacak, 209,27 USD işlemiş faiz olmak üzere 3.457,85 USD üzerinden iptaline, takibin bu bedel üzerinden devamına, kabul edilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 5 oranında faiz işletilmesine, asıl alacak ve işlemiş faize yönelik fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Alacak likit olmadığından ve yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminat talebinin reddine, ... " karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Yerel Mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olup kabulünün mümkün olmadığını, dosya kapsamında davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken kusur tespiti yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin hukuka aykırılık teşkil ettiğini, işbu kararın ortadan kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, Müvekkil şirketin, uluslararası karayolu ile yük taşımacılığı yapan sektörde maruf bir şirket olduğunu, davalı şirketin de uluslarası nakliye işleri ile uğraşmakta olduğunu, müvekkil şirketin dava dışı ...A.Ş.’nin, ... firmasına nakletmek üzere 18.484 adet muhteviyatı 53.588,29 USD kıymetindeki muhtelif dış giysi emtiasının taşınması işini dava dışı ...A.Ş.’den alt taşıyıcı sıfatıyla üstlendiğini, Müvekkil şirketin de taşımasını üstlendiği bu emtinanın taşınması için alt taşıyıcı sıfatıyla davalı şirketle anlaştığını, bu kapsamda İstanbul' dan yurtdışına gönderilmek üzere ... marka giyim eşyası davalı şirkete ait ... ve ... plakalı araçlara yüklendiğini, ancak taşıma konusu yükün henüz yurt dışına çıkmadan 27.09.2013 tarihinde İstanbul/ Ataşehir İlçesi sınırları içinde, davalı şirketin şoförü ...’ın uyuduğu sırada kimliği belirsiz kişi veya kişilerce söz konusu araçlarda hırsızlık olayı gerçekleştiğini, Hırsızlık olayı sonrası yapılan incelemelerde taşımaya konu 22 koli (2566 adet) ... marka elbisenin çalındığının anlaşıldığını, bu hususun düzenlenen karakol şikayet evrakları, ihtarlar, mail yazışmaları, takip dosyaları v.s diğer evraklar ile sabit olduğu gibi davalı şirketin de kabulünde olduğunu, Konuyla ilgili, üst taşıyıcı ... tarafından müvekkil şirkete talepte bulunulduğunu, bu talebin Kadıköy ... Noterliği' nin 11.02.2014 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarı ile nihai alt taşıyıcı durumundaki davalı şirkete derhal ihtar edildiğini, davalı şirketin söz konusu ihtara karşı Hopa Noterliği' nin 20.02.2014 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarı ile "... tarafından herhangi bir talep bulunmadığı, kendilerinin bir kusuru bulunmadığı" gerekçeleriyle itiraz ettiğini ve ödeme yapmaktan kaçındığını, Davalı şirketin sorumluluğunda meydana gelen söz konusu hırsızlık nedeniyle meydana gelen hasar/zararın üst taşıyıcı tarafından İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü' nün ... E. Sayılı dosyası ile müvekkil şirketten talep edilmesi üzerine davalı şirkete İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü' nün ... E. sayılı dosyasından aynı tutarın rücusu istemiyle takip başlatıldığını, ancak davalının söz konusu takibe itiraz ederek takibi durdurduğunu, Mevcut durumda kurulan ilişkide müvekkil şirketin kendi üst taşıyıcısı durumundaki ... ile alt- üst taşıyıcı ilişkisi kurulduğunu ve bu ilişkinin aynı şekilde davalı şirket ile davacı arasında da mevcut olduğunu, davalı şirketin müvekkil şirkete karşı olan sorumlulukları ne ise davacının da ...' ye olan yükümlülükleri kurulan taşıyıcı zinciri içinde aynısı olduğunu, davalı taşıyıcının, taşımasını üstlendiği malları alıcısına tam ve sağlam olarak teslim etmek zorunda olduğunu, aksi halde sorumluluğunun esas olduğunu, davalının taşıma sırasında deneyimli ve basiretli bir taşımacının göstermesi gerekli özeni göstermediğini, davalı şirketin şoförünün uyuduğu sırada gerçekleşen hırsızlık neticesinde dava konusu zararın meydana geldiğini, Dosyada verilen hükmün hatalı bilirkişi tespitine dayandırıldığını ve taşıyıcının ağır kusurlu sayılamayacağından bahisle sorumluluğunun sınırlandırılan hükümlerden yararlanabileceği kanısıyla davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, hükme dayanak teşkil eden bilirkişi ek raporunda aracın güvenli taşımaya elverişli olup olmadığı, şoförün uyumak için aracı park ettiği alanın güvenli olup olmadığı, yükün teslim tarihi ile olayın meydana geldiği tarihlerin kontrol edilmemesi, hırsızlık olayının fark edilme anı ile olayın polise bildirimi arasında geçen süre gibi hususların dikkate alınmadığını, birçok yönü ile eksik olan işbu değerlendirme ve tespitlerin hüküm tesisinde dikkate alınmaması gerekirken itirazlarına rağmen hükmün bilirkişi ek raporunda yer alan tespitler yönünde kurulmasının müvekkil şirket yönünden hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğini, Davaya konu olayda itiraz ve iddialarına rağmen şoförün kusurunun bulunup bulunmadığının değerlendirilmediğini, şoförün istirahat amacıyla dinlendiği kabul edilerek bu kabul üzerinden tespitler yapıldığını, yüklü aracın belediye binası önüne ve cadde üzerine başkaca hiçbir güvenlik önlemi almaksızın park edilmesi ve istirahat edilmesi hususunun ''deneyimli ve basiretli bir taşımacının göstermesi gereken özen'' kavramından uzak olduğunu, Müvekkil şirketin, davalının sebep olduğu dava konusu hasarla ilgili üst taşıyıcısının cebri icra tehditi altında hasar bedelini icra dosyasına ödediğini, davalı şirketin kendi sorumluluk alanında gerekli önlemleri ve tedbirleri almayarak meydana gelen hırsızlık olayı nedeniyle yük sahibinin (...) ortaya çıkan hasar ve zararından nihai taşıyıcı olarak sorumlu olduğunu ve hasar bedelini müvekkiline tazminle yükümlü olduğunu, Ayrıca, aşamalarda davalı yanca usulüne uygun ileri sürülmeyen itirazlara hükme esas bilirkişi kök ve ek raporunda hukuki değer atfedilmesinin de doğru olmadığını, davalı yanın olayın oluşuna, ortaya çıkan zarara veya hırsızlığın kendisinden kaynaklanmadığına dair v.s. hususlara itirazı olmadığını, zira davalı şirketin cevap dilekçesinde sadece - iyi niyetli olduklarını ve zararın sigorta şirketinden karşılandığını - savunduğunu, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, zararın sigorta şirketince karşılanmadığı, sıralı tüm taşıyıcıların zararı karşıladığı, nihai taşıyıcı ve hırsızlığa sebep olan davalı şirketin ise sorumluluktan kaçındığının net olarak ortaya çıktığını, Yerel Mahkemece davaya konu alacağın likit olmadığı gerekçesi ile inkar tazminatı talebinin reddedilmesinin hukuken hatalı olduğunu, Davalı şirket şoförü ...' ın kollukta verdiği ifadede çalınan malların değerinin 20.000,00 TL olduğunu beyan etmesi karşısında, alacağın belirli ve likit olmadığı şeklindeki yerel mahkeme gerekçesinde hukuki isabet bulunmadığını, Sonuç olarak; istinafa konu mahkeme hükmünde CMR 23/3 maddesi gereği taşıyıcının ağır kusurlu kabul edilmediğini, bu temel tespitin son derece hatalı ve eksik olup, bu tespit üzerine kurulan hükmün kabulünün mümkün olmadığını, hırsızlık olayının davalı alt taşıyıcının - önlenebilir - engellenebilir olayda - son derece basiretsiz ve tedbirsiz davranmasından dolayı yaşandığını, davalı şirketin ( ve şoförün ) kusurunu hafifletecek hiçbir neden olmadığı halde CMR 23/3 maddesinin somut olayda uygulama olanağı olmadığını, aksine CMR 29 maddesine göre; davalı taşıyıcının ortaya çıkan tüm zarardan sorumlu tutulması ( CMR 23/3 maddesindeki haklardan yararlanmaması ) gerektiğini, Açıklanan sebeplerle; somut olayın özelliklerine uygun düşmeyen ve giderek –savunma itirazı olarak dahi ileri sürülmeyen- hususları subjektif bir değerlendirme olarak sunulduğu ve buna bağlı olarak yaptığı tespit ve hesaplamaları ihtiva eden bilirkişi raporlarının hükme esas kabul edilerek hüküm kurulması neticesinde işbu karara karşı yukarıda izah olunan gerekçeler ışığında istinaf kanun yoluna başvurma zarureti hasıl olduğunu beyanla; Arz edilen ve re'sen dikkate alınacak sair nedenlerden dolayı; - Öncelikle tehiri icra kararı verilmesini, - İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2016/100 E - 2018/617 K sayılı dosyasından 17/07/2018 tarihinde verilen " Davanın Kısmen Kabulüne " ilişkin kararın istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda davanın tam kabulüne, - Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK' nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise re' sen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, taşıma sözleşmesine dayalı tazminatın tahsili için başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır. Mahkemece, yukarıdaki gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Uyuşmazlık, hırsızlık nedeniyle zayi olan emtia sebebiyle davalının sorumluluğu ve sorumluluğunun sınırlı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Somut olayda; ... A.Ş.nin ,Bakü/Azerbeycan'daki ... firmasına nakletmek üzere 18.484 adet muhteviyatı 53.588,29 USD kıymetindeki muhtelif dış giysi emtiasının taşınması işini dava dışı ....A.Ş. ile akdi taşıyıcı olarak taşıma sözleşmesinin yapıldığı, davacının da akdi taşıyıcı dava dışı ...A.Ş.'nden alt taşıyıcı sıfatıyla taşıma işini üstlendiği, davacınında taşıma işini alt taşıyıcı olarak davalıya verdiği, taşıma için yüklemenin davalının aracına yapıldığı ancak taşıma konusu yük henüz yurt dışına çıkmadan 27/09/2013 tarihinde İstanbul/Ataşehir ilçesi sınırları içinde, davalı şirketin şoförü ...'ın uyuduğu sırada kimliği belirsiz kişi veya kişilerce söz konusu araçlarda hırsızlık olayı gerçekleştiği, konuyla ilgili kolluk kuvvetlerince düzenlenen olay yeri inceleme raporları ve ifade tutanaklarının mahkemeye sunulduğu, davalı şirketin şoförü ...'ın müşteki sıfatıyla 27/09/2013 tarihinde emniyette verdiği ifadesinde;''Ben ...'e ait ... ÖN ve ... dorse numaralı tırda şöför olarak çalışırım,bugün yani 27/09/2013 günü saat 06:00 sıralarında kullanmış olduğum aracı Feratpaşa Mahallesi, ... Caddesinde belediye hizmet binası önüne park edip aracın içerisinde uyumaya başladım, aynı gün saat 08:00 sıralarında uyanıp aracımı kontrol ettiğimde tır dorsesini arka kapağının halatının kesik olduğunu gördüm ve kapağı açtığımda ... marka elbiselerin çalındığını gördüm ve hemen polisi aradım,çalınan malların tahmini değeri 20.000,00 TL. Dir. Hırsızlık olayının olduğu yerde kamera kayıt sisteminin olup olmadığı bilmiyorum,'' şeklinde beyanda bulunduğu, Hırsızlık olayı sonrasında yapılan incelemelerde; taşımaya konu 22 koli ... marka elbisenin çalındığının tespit edildiği, bu hususta dava dışı akdi taşıyıcı ... tarafından davacı şirketten talepte bulunulduğu, davacı şirketin Kadıköy ... Noterliğinin 11/02/2014 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarı ile nihai alt taşıyıcı durumundaki davalı şirketten talep edildiği, davalı şirketin söz konusu ihtara karşı Hopa Noterliğinin 20/02/2014 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarı ile ... tarafından herhangi bir talepte bulunulmadığı, kendilerinin bir kusuru bulunmadığı gerekçeleriyle itiraz ettiği, dava dışı akdi taşıyıcı tarafından İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü' nün ... E. sayılı dosyası ile davacı şirketten işlemiş faiz ile birlikte toplam:9.027,08 USD.nin talep edilmesi üzerine davacı şirket tarafından davalı şirkete İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü' nün ... E. sayılı dosyasından rücu istemiyle takip başlatıldığı, davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü' nün ... E. Sayılı dosyasına yaptığı itiraz üzerine somut itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır. Taraflar arasında yazılı taşıma sözleşmesi bulunmamaktadır. Davacınında taşıma işini alt taşıyıcı olarak davalıya verdiği, davalı taşıyıcı şirket tarafından davacıya 17/12/2013 tarihli navlun bedeli adı altında faturanın tanzim edilmiş olduğu gözetildiğinde, taraflar arasında taşıma ilişkisinin bulunduğunun ve davalı şirketin taşıyıcı olarak kabulünün gerektiği, dosya kapsamından dava dışı ... A.Ş.' ye ait emtianın taşınmak üzere davalıya teslim edildiği sabittir. Dolayısıyla davalı bakımından kendisine tam ve sağlam olarak teslim edilen yükün aynı şekilde teslim edilmesi borcu doğmuştur. Bu durumda davalının yüke özen mükellefiyeti devam ederken oluşan hırsızlık ve zarar sebebiyle davacıya karşı sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Davaya konu hırsızlık olayının meydana gelmesinde, davalıdan yüke özen borcu kapsamında basiretli bir tacire yakışacak azami tavrı sergilemesi, öncelikle yükün güvenliğini sağlayacak tedbirleri alması, en basitinden aracın güvenlikli ve kamera sistemi olan otoparka park etmesi gerekmektedir. Taşıma konusu ürünlerin park halindeki araçtan çalındığı dosya kapsamına göre sabit olup, davalının şoförünün emtia yüklü aracını güvenlik kamera sistemi bulunmayan belediye hizmet binası önüne park etmesinde, CMR 29. maddesi hükmüne göre ağır kusurlu sayılacağından ve bu konvansiyonun taşıyıcının sorumluluğunu kaldıran, sınırlayan veya ispat yükünü diğer tarafa yükleyen hükümlerinden davalı taşıyıcı yararlanamayacağından, davalı taşıyıcı tüm zararlardan sorumlu olacaktır. Davacı vekilinin davalının sınırlı sorumluluktan yararlanamayacakları yönündeki istinaf sebebi yerinde görülerek Dairemizce kabul edilmiştir. Somut olayda, taşımaya ilişkin birden fazla taşımacının olduğu anlaşılmakla, CMR 36. maddesi hükmüne göre taşıyıcılar müteselsilen sorumludurlar. Taşıyıcının mesuliyeti, CMR' nin 17 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre taşıyıcı yükü teslim aldığı andan, teslim edilinceye kadar malların kısmen veya tamamen kaybından veya hasarından veyahut da gecikmesinden dolayı sorumludur. ...'nin dava dışı üst taşıyıcı ...'ye 31/05/2014 tarihinde toplam 17.667,39 TL bedelli "hasar yansıtma" faturası düzenlediği ve bu faturanın karşılığını cari hesap bakiyesinden düşmek suretiyle ...'den tahsil ettiği, böylece dava dışı akdi taşıyıcı ...'nin fiilen zararı tazmin ettiği, dava dışı akdi taşıyıcı ...'nin de davacıya "çalınan 24 koli malzeme - ... Azerbaycan Yüklemelerinin mal bedeli" açıklamasıyla 07/07/2014 tarihli 8.305,07 USD üzerinden bu bedeli yansıttığı, dava dışı akdi taşıyıcı ...nin davacı hakkında yaptığı icra takibi nedeniyle davacı tarafından icra dosyasına dava tarihinden sonra ödeme yaptığı, dava konusu takip ve dava tarihi itibariyle davacının yaptığı ödeme dolaysıyla tazmini gereken zararı bulunmadığı, takip ve dava tarihi itibariyle muaccel istenebilir bir alacak olmamakla birlikte, davalı istinafı olmayıp sadece davacı istinafa geldiğinden ve talebi kısmen kabul edildiğinden ve aleyhe değerlendirme yapılamayacağından ve bu husus kamu düzenine de aykırılık oluşturmadığından resen dikkate alınamamış olup, bilirkişi ek raporuna göre üretici konumundaki ...nin 17.667,39 TL.tutarındaki yansıtma faturasının malın taşıyıcıya teslim edildiği yerdeki birim fiyatı olarak CMR 25 ile çelişmediği ve 07/07/2014 fatura tarihi itibariyle USD. Cinsinden değerinin 8.305,07 USD. olduğunun belirtildiği, dava dışı akdi taşıyıcı tarafından davacıya karşı İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyası ile toplam:9.027,08 USD. Yönünden icra takibi yapıldığı,davacının dava tarihinden sonra bu borcu akdi taşıyıcıya ödediği ve davacının bu miktar kadarıyla zararının olduğu ve buna göre mahkemece bu miktar yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken, yukarıdaki şekilde karar verilmesi yerinde olmayıp davacı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmüştür. Sonuç olarak; yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkeme kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılarak dairemizce yeniden hüküm kurulmak suretiyle; davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazının kısmen iptali ile takibin 9.027,08 USD. yönünden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit olmadığından ve yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile; İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 17/07/2018 tarih ve 2016/100 Esas - 2018/617 Karar sayılı kararının HMK 353/1-b2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA ve dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurularak; 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; Davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazının kısmen iptali ile takibin 9.027,08 USD. yönünden devamına, Fazlaya ilişkin talebin (523,82 USD) reddine, 2-Alacak likit olmadığından ve yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminat talebinin reddine,
İLK DERECE YÖNÜNDEN: 4-Dairemiz karar tarihi itibari ile; alınması gereken 1.856,09 TL harçtan davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 443,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.412,89 TL' nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 5-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 443,20 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davacı tarafından sarf edilen 156,40 TL tebligat/posta gideri ile 600,00 TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam 756,40 TL yargılama giderinin kabul ve reddedilen miktarlar oranlanarak (%95 kabul) hesaplanan 718,58 TL' sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 7-Davalı tarafından sarf edilen yargılama gideri bulunmadığından, bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına, 8-Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT' ne göre kabul edilen miktar yönünden hesaplanan 4.075,73 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 9-Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT' ne göre ret edilen miktar yönünden hesaplanan 1.576,49 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN: 10-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 35,90 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 11-Davacı tarafından sarf edilen istinaf kanun yoluna başvurma harcı 98,10 TL ile dosyanın istinafa gidiş - dönüş gideri 31,50 TL olmak üzere; toplam 129,6 TL' yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 12-Artan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine, 13-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 05/03/2020 tarihinde HMK' nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.