T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1491
KARAR NO: 2020/259
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEME: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/03/2018
DOSYA NUMARASI: 2017/397 Esas - 2018/286 Karar
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 20/02/2020
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile; taraflar arasındaki ticari ilişkide müvekkilinin cari hesap borcunun tahsil edilemesi üzerine davalı şirketin Beyoğlu ...Noterliği'nin 21.12.2013 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 185.972,90-TL borcun ödenmesini talep edildiği, davalının borcunu ödemekten kaçınması sonucu talep edilen alacağa 150.000,00-TL'lik kısmı için ipoteğin paraya çerilmesi yolu ile takibe başlandığını, bakiye 35.972,90-TL'lik kısım için ise itiraz edilen dava dosyası ile takibe başlandığı, Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'Nün ... esas sayılı takip dosyası ile bakiye alacak olan 35.972,90-TL ile bu miktarın faizi ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan takipte tahsil edilmeyen alacağın istendiğini, takibin itiraz üzerine durduğunu, taraflar arasındaki ticari ilişkide dava dışı ...'un şirket borcu için 150.000,00-TL değerinde ipotek tesis ettiğini, bu miktarın ipotek kapsamında tahsili amacı ile Bakırköy ...İcra müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası ile başlatılan ipotek yolu ile takipte ipoteğin üst sınırı ipoteği olması nedeni ile 5.240,00-TL dosya masrafı, 6.075,00-TL asıl alacak tahsil harcı 25.630,00-TL lik işlemiş faizin, 14.440,00-TL vekalet ücretinin tahsil edilemediğini, belirtilen miktarlarında davalıdan talep edilebileceğini ileri sürerek Bakırköy ... İcra Müdürlüğü' nün ... esas sayılı takip dosyasına vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, taraflar arasındaki ticari ilişkide müvekkilinin borcu nedeni ile davacı tarafından başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte 150.000,00-TL' nin ödenerek borcun sonlandırıldığını, buna rağmen aynı alacağın yeniden tahsili amacı ile müvekkili aleyhine takip başlatıldığını, alacak bulunsa bile ipotekli takip dosyasında tahsil edilmeyen miktarların müvekkilinden talep edilemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 21/03/2018 tarih ve 2017/397 Esas - 2018/286 Karar sayılı kararı ile; dava, satım ilişkisinden kaynaklanan bakiye alacak ile alacağın kısmen ipotek yolu ile tahsili nedeni ile yapılan takipte üst sınır ipoteği nedeni ile tahsil edilmeyen icra giderleri ve faizi tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki satım ilişkisinde davacı tarafın takip tarihi itibari ile toplam; 185.792,90-TL alacaklı olduğu taraf defterleri ile sabittir. Davacı alacağı için ipotek tesis edilmesi nedeni ile davacı taraf ipotek borçlusu ve asıl borçluya karşı İİK.' nın 45. maddesi gereğince Bakırköy ... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı takip dosyasında 150.000,00-TL alacağın tahsili amacı ile ipotek yolu ile takip başlatmıştır. Tesis edilen ipoteğin üst sınır ipoteği olması nedeni ile belirtilen dosyada icra giderleri dahil olmak üzere bu miktar ile sınırlı olmak üzere davacı alacağını tahsil edebilmiş, bir kısım asıl alacak ile icra dosyasında yapılan giderleri tahsil edememiştir. Öncelikle davalının ödenmeyen bakiye 35.972,90-TL asıl alacaktan sorumlu olduğu tartışmasızdır. Bu durumda, takip talebindeki diğer alacak kalemleri üzerinden davacının alacaklı olup/ olmadığının alacaklı ise miktarının belirlenmesi gerekmektedir. Davacı tarafından davalı borçlunun alacağının tahsili amacı ile borçlu ve ipotek borçlusu aleyhine başlatılan takipte üst sınır ipoteği nedeni ile tahsil edemediği 13.450,00-LT icra vekalet ücreti, 5.240,00-TL icra dosyasında yapılan masraf ve 6.075,00-TL icra dosyasında ödemek zorunda kaldığı davalılara ait tahsil harcının davalıdan tahsili gerekmektedir. Davacının faiz talebinin incelenmesinde ise ipotekli takip öncesi borçluların TBK.' nın 117. maddesi gereğince temerrüde düşürülmediği anlaşılmıştır. Bu durumda, davalının ipotekli takip ile temerrüde düştüğü, dosya içerisinde bulunan takip talibi üzerindeki icra müdürlüğü kaşesinden takibin 15.04.2014 tarihinde başlatıldığı, eldeki dava dosyasının dayanağı olan takip tarihi olan 03.11.2016 tarihine kadar geçen 563 günlük süre için ipotek yolu ile takipte istenen yıllık %9 oranındaki yasal faiz oranı ile yapılan hesaplama sonucu davacının toplam; 5.063,18-TL işlemiş faiz alacağının bulunduğu " gerekçeleri ile, " 1-Davacının davasının kısmen kabulü ile; Davalının Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 35.972,90-TL asıl alacak 13.450,00-TL icra vekalet ücreti, 5.240,00-TL icra dosya masrafı, 6.075,00-TL tahsil harcı ile 5.063,18-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam; 65.801,00-TL üzerinden iptaline, asıl alacak olan 35.972,90-TL' ye takip tarihinden itibaren %10.50 oranını aşmamak üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanmak sureti ile takipteki diğer koşullar ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Hükmedilen alacağın %20' i olan 13.160,00-TL icra inkarın tazminatının, davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, ... " karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, Verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, kaldırılması gerektiğini, İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takip olan Bakırköy ... İcra Dairesi' nin ... Esas sayılı dosyasından kaldığı iddia edilen 13.450,00 TL avukatlık ücreti, 5.240,00.TL icra masrafları ve 6.075,00 TL tahsil harcının müvekkilden talep edilemeyeceğini, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2015/9284 Esas - 2015/9520 Karar sayılı - 28/09/2015 tarihli ve Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 2016/5221 Esas - 2016/9720 Karar sayılı - 22/11/2016 tarihli kararlarda ve Yerleşik İçtihadi Birleştirme kararları doğrultusunda bakiye alacak başlığı altında 13.450,00 TL Avukatlık ücreti, 5.240,00 TL icra masrafları ve 6.075,00 TL tahsil harcının kendilerinden talep edilemeyeceğini, bilirkişi raporuna karşı itirazlarında bu hususların bildirildiğini ve ek rapor talepleri olmasına rağmen itirazlarının dikkate alınmadığını beyanla; Açıklanan ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle; - İstinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, - Davanın reddine, - Tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK' nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise re'sen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, ticari satım ilişkisinden kaynaklanan bakiye alacak ile alacağın kısmen ipotek yolu ile tahsili nedeni ile yapılan takipte üst sınır ipoteği nedeni ile tahsil edilmeyen icra giderleri ve faizin tahsili istemi ile başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, 1-Davacının davasının kısmen kabulü ile; Davalının Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 35.972,90-TL asıl alacak 13.450,00-TL icra vekalet ücreti, 5.240,00-TL icra dosya masrafı, 6.075,00-TL tahsil harcı ile 5.063,18-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam; 65.801,00-TL üzerinden iptaline, asıl alacak olan 35.972,90-TL' ye takip tarihinden itibaren %10.50 oranını aşmamak üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanmak sureti ile takipteki diğer koşullar ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Hükmedilen alacağın %20' i olan 13.160,00-TL icra inkarın tazminatının, davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, ... " karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; 03.11.2016 tarihinde davacı tarafından davalı aleyhine 35.972,90-TL asıl alacak, 11.487,67-TL 02.12.2013 ile 03.11.2016 tarihleri arasındaki asıl alacağın faizi, 14.400,00-TL icra dosyasında tahsil edilmeyen vekalet ücreti, 5.240,00-TL tahsil edilmeyen dosya masrafı, 6.075,00-TL tahsil edilmeyen tahsil harcı , 25.630,00-TL asıl alacağın işlemiş faizi olmak üzere toplam: 98.845,57-TL'nin tahsili amacı ile ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya 30 Aralık 2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun itirazı üzerine takibin durduğu ve davanın süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacı alacaklı tarafından 30 Ocak 2014 tarihinde davalı borçlu şirket ile ipotek borçlusu ... aleyhine 150.000,00-TL alacağın tahsili amacı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığı, takip talebinde 150.000,00 TL.nin takip tarihinden itibaren (fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla) asıl alacağa (değişken oranlarda) işleyecek % 9 yasal faiz, icra masrafları ve vekalet ücreti ile birlikte (tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla) tahsili (TBK. 100 (eski BK.84) maddesi gereğince kısmi ödemelerin öncelikle faiz ve masraflardan mahsubu) emridir, talebinin yazılı olduğu, takibin kesinleştiği, dosya borcu ödendiğinden icra müdürlüğünün 19/10/2016 tarihli kararı ile üst sınır ipotek bedeli ödendiğinden satışın düşürülmesine ve konulan satışa arz şerhinin kaldırılmasına karar verildiği, icra müdürlüğünce 06/11/2015 tarihinde kapak hesabı yapıldığı, kapak hesasına göre yekün alacağın 196.178,02 TL. olduğu, icra müdürlüğünce 20/10/2016 tarihinde 141.214,85 TL. Lik reddiyat kesilerek bu miktarın alacaklı vekilinin hesabına gönderildiği anlaşılmıştır. Türk Medeni Kanunu' nun 875. maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan ana borç, gecikme faizi, icra takip giderleri ve taraflarca kararlaştırılan eklentilerden oluşan borcun toplam miktarının bu limiti aşması olanaklı değildir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1989/11-294 Esas, 1989/378 Karar ve 24.05.1989 tarihli kararında da yukarıdaki kural benimsenmiştir. Bu kural uyarınca üst sınır ipoteğinde alacak bakımından bir üst sınır tespit edilerek teminatın kapsamı saptanmaktadır. Bu şekilde rehin edilen alacağın tutarı değil, ipotekli gayrimenkulün sorumlu olduğu üst miktar belirlenmektedir. O halde teminat, alacağı ve alacaklı icra takibi yapmışsa takip giderleri ile temerrüt faizlerini, üst sınıra kadar sınırlamaya tabi olmaksızın sağlamaktadır. Takip tarihi itibariyle olaya uygulanması gereken 6098 Sayılı TBK'nun 100. maddesinde; " Borçlu, faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir. Aksine anlaşma yapılamaz. Alacaklı, alacağın bir kısmı için kefalet, rehin veya başka bir güvence almış ise, borçlu kısmen yaptığı ödemeyi, güvence altına alınan veya güvencesi daha iyi olan kısma mahsup etme hakkına sahip değildir,'' düzenlemesine yer verilmiştir. Bir başka anlatımla TBK'nun 100. maddesi gereğince ödemelerin öncelikle asıl alacaktan düşülebilmesi için, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmemiş olması zorunludur. Buna göre, borçlu, faiz ve masrafları ödemedikçe kısmi ödemeler ana paradan mahsup edilemez. Anılan maddenin uygulanması için takip talebinde bu yönde ayrıca talepte bulunulması gerekli olmayıp, istek olmasa da memurlukça bu husus re'sen dikkate alınmalıdır (Hukuk Genel Kurulu'nun 09/10/2002 tarih ve 2002/12-709 Esas - 2002/781 Karar sayılı kararı). Şu halde, TBK'nun 100. maddesi uyarınca, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmiş olması durumunda ödemelerin öncelikle faiz ve masraflardan mahsup edilmesi, geriye kalan paranın ise asıl alacaktan indirilmesi ve her ödeme yapıldıkça bakiye alacağın bu suretle saptanması gerekir.(Yargıtay 12 HD.nin 2018/7452 Esas,2019/9523 Karar sayılı içtihadı) Somut olayda, davacı alacaklının Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında alacak miktarı ipotek limitini aşıyor olsa dahi borçlu ipotek akit tablosunda belirlenen miktarı icra dosyasına yatırmakla tüm borçlarından kurtulur. Bu miktarın içerisine icra masrafları, faiz, vekalet ücreti gibi fer'i nitelikli alacaklar da dahil olup borçlu ayrıca bunlardan sorumlu tutulamayacağından, alacaklı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yaptığı icra takibinden kaynaklı icra masrafı,harç, vekalet ücretini TBK. 100 maddesi uyarınca icra veznesine yatırılan ipotek bedelinden mahsup edilip bakiye ana para alacağı için ayrıca İİK 45 Maddesi uyarınca icra takibi yapılacağı, buna göre davacının Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında davalıdan ödenmemiş (takipteki taleple bağlı olarak) asıl alacak ve asıl alacağa işlemiş faiz talep hakkı bulunmaktadır. Davacının faiz talebinin incelenmesinde ise ipotekli takip öncesi borçluların TBK.'nın 117. maddesi gereğince temerrüde düşürülmediği anlaşılmıştır. Bu durumda, davalının ipotekli takip ile temerrüde düştüğü, dosya içerisinde bulunan takip talebi üzerindeki icra müdürlüğü kaşesinden takibin 15.04.2014 tarihinde başlatıldığı, eldeki dava dosyasının dayanağı olan takip tarihi olan 03.11.2016 tarihine kadar geçen 563 günlük süre için ipotek yolu ile takipte istenen yıllık %9 oranındaki yasal faiz oranı ile yapılan hesaplama sonucu davacının toplam; 5.063,18-TL işlemiş faiz alacağının bulunduğu anlaşılmakla, mahkemece 35.972,90-TL.asıl alacak+5.063,18 TL. İşlemiş faiz olmak üzere toplam; 41.036,08 TL. yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken yukarıdaki şekilde karar verilmesi yerinde olmayıp davalı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmüştür. Sonuç olarak; yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkeme kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılarak, dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurularak, davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile, Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 21/03/2018 tarih ve 2017/397 Esas - 2018/286 Karar sayılı ilamının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurularak; 1-Davanın KISMEN KABULÜNE; Davalının Bakırköy ... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin; 35.972,90-TL.asıl alacak, 5.063,18 TL. İşlemiş faiz olmak üzere toplam; 41.036,08 TL. üzerinden devamına, Fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Hükmedilen 41.036,08 TL. alacağın %20'si olan 8.207,22 TL icra inkar tazminatının, davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 3-Ret edilen miktar yönünden davacının kötü niyetli takip yaptığı tespit edilemediğinden ve koşulları oluşmadığından davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine,
İLK DERECE YÖNÜNDEN: 4-Alınması gereken 2.803,17.TL harçtan davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 1.193,81.TL harcın mahsubu ile bakiye 1.609,36.TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 5-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 1.193,81.TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davacı tarafından sarf edilen 157,85.TL posta gideri, 1.500,00.TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam: 1.657,85.TL yargılama giderinin davanın kabul ve reddedilen miktarlar oranlanarak (%42 kabul) hesaplanan 696,30-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 7-Davalı tarafından yargılama gideri yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 8-Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar yönünden hesaplanan 6.134,69.TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 9-Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre ret edilen miktar yönünden hesaplanan 8.315,23.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN : 10-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı tarafından yatırılan 98,10.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, (35,90TL+1.124,00TL=) 1159,90.TL istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine, 11-Davalı tarafından sarf edilen 98,10.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 43,00.TL dosyanın istinafa gidiş dönüş gideri olmak üzere toplam: 141,10.TL' nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 12-Artan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine, 13-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 20/02/2020 tarihinde HMK' nun 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.