T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1218 Esas
KARAR NO: 2021/314 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2015/491 Esas - 2019/138 Karar
TARİH: 18/12/2019
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan), İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 05/03/2021
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, davalı ...'in 2011 yılının Haziran ayında müvekkili şirkete başvurarak ortağı ve imza yetkilisi olduğu ... A.Ş adına ...'ne üye olmak ve barter havuzundan gayrimenkul satın almak istediğini, ... A.Ş'nin ... sistemine üye olarak kaydedildiğini, kendilerine barter kredisi açılmasını ve bu krediyi de kullanarak gayrimenkul almayı talep eden ...'e barter havuzuna gayrimenkul arzı yapan ... firmasının projelerinin birinden daireler sunulduğunu, kendisinin bunu beğenmesi üzerine aynı tarihte 9 adet daireyi satın aldığını, bunların 8 adedinin ..., 1 tanesinin de ... adına satın alındığını, barter ticaret sisteminde yapılan alışverişlerin bedelinin %50 nakit ödeme ve %50 barter çekiyle yapılması gerektiğini, ... A.Ş'nin dairelerin toplam bedeli olan 1.950.000,00 TL bedelin yarısını nakden, diğer yarısını barter çeki kesmesi gerekirken, başta barter çekini kestiğini, yaklaşık 4 ay içinde nakit kısmı da tamamlayarak satıcı ...'a borcunu kapattığını, müvekkili şirketin ...'e ...'ya kestiği 997.500,00 TL bedelli barter çekinden ve verdiği aracılık hizmetinden doğan alacağına karşılık 997.500,00 TL (barter komisyon miktarı ekli olarak) bedelli kredi açtığını ve barter kredi sözleşmesi imzalattığını, şirket ortağı ...'in bu krediye kefil olduğunu, davalı borçlunun kendisine tanımlanan kredinin 697.500,00 TL'lik kısmını işletmekte olduğu ...'de barter üyelerine 600 gecelik konaklama imkanı sunarak ve bu otelde 6 adet (tarihleri belirlenmiş) tanıtım organizasyonu yaparak 07.03.2012 tarihine kadar geri ödemeyi taahhüt ettiğini, ...'in vermeyi taahhüt ettiği hizmetleri belirlenen tarihte sunmadığını, sözleşmenin 6. maddesinde belirli tarihe kadar vermesi gereken mal veya hizmeti sunmadığı takdirde 7 gün içerisinde kredi tutarını nakden ödemek zorunda kalacağının belirtildiğini, müvekkili şirket tarafından 20.03.2012 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... esas numaralı dosyasında 697.500,00 TL'lik icra takibi başlatıldığını, ...'in araya hatırlı kişiler sokarak ve vermediği hizmetleri bundan sonra kesintisiz olarak sunmaya söz vererek müvekkilini ikna ettiğini, müvekkili tarafından takipten feragat edildiğini, ... A.Ş'nin kalan 300.000,00 TL kredi borcuna karşılık olarak da otel konaklaması sunmasına müsaade ettiğini ve bununla ilgili olarak da 30.02.2013 tarihinde bir sözleşme daha yapıldığını, 2014 senesinin ekim ayında ...'in işletmesini ... A.Ş'ne devrettiğini, müvekkili şirkete bu devirle ilgili ihbar yapılmadığını, barter üyelerinin otele konaklamaya gidip konaklama için basılan kuponların geçerli olmadığını öğrendiklerini, bunun üzerine 03.01.2012 tarihli sözleşme 6. Maddesi uyarınca 7 gün içerisinde ödeme yapılmamış olması ve borcun nakden kapatılmamış olması nedeniyle sözleşmenin 7. Maddesi uyarınca, sözleşmenin 9. Maddesinde kararlaştırılan teminatı nakde çevirme hem de alacağı için takip ve dava yollarına gitmek yönünden tanınan hakka binaen sözleşmenin 8. Maddesinde kararlaştırılan cezai şarta ilişkin 169.000,00 TL asıl ve bunun 2 katı cezai şart olan 338.000,00 TL, toplam 507.000,00 TL üzerinden ... A.Ş ile kefilleri ... ve ... aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... esas dosya numarasıyla icra takibi başlatıldığını, borçluların takibe itiraz ederek takibi durduklarını açıklanan nedenlerle; itirazın iptaline, borçluların takip konusu borcu, takip dosyasında belirtilen reeskont faiziyle ödemelerine ve takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmelerine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesi ile, davacı şirket ile müvekkili şirket arasında 2 adet sözleşme imzalandığını, 03.01.2012 tarihli kredi sözleşmesi ile davacı şirketin müvekkili şirkete 997.500,00 TL kredi açmayı taahhüt ettiğini, müvekkili şirketin de kararlaştırılan mal ve hizmetleri bu firmaya veya göstereceği firmalara vermeyi ve yapmayı taahhüt ettiğini, sözleşmenin uygulanması aşamasında taraflar arasında anlaşmazlık zuhur ettiğini, davacı şirketçe İstanbul ... İcra Müdürlüğü tarafından ilamsız takip yolu ile icra takibi başlattığını, bu aşamada tarafların anlaştığını, davacı şirket vekilinin takipten ve dosya alacağından feragat ettiğini, 30.03.2012 tarihli sözleşme ile otel konaklama sözleşmesi yapıldığını ve bu sözleşmede 03.01.2012 tarihli sözleşmede kararlaştırılan cezai şart hükmünün bulunmadığını, davacının bu yöndeki talebinin haksız olduğunu ve yine bu sözleşmede diğer gerçek kişi davalıların kefaletlerinin bulunmadığını onlar yönünden bu nedenle husumet yokluğundan davanın reddi gerektiğini belrterek, davanın reddi ile %20 tazminata karar verilmesini talep etmişlerdir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi tarih Esas Karar sayılı kararında; "Davacı ile davalı ... A.Ş arasında ilk 03.01.2012 tarihli barter kredi sözleşmesi olduğu ve ikinci 30.03.2012 tarihli sözleşmenin ise ilk sözleşmeye dayalı İstanbul ... İcra dairesindeki ... esas sayılı dosyasındaki alacaktan feragat sonrasında yapılan yeni ve otel konaklama sözleşmesi olduğu, her iki sözleşmenin birbirinden farklı olduğu ve ilk sözleşmeden feragat ile davalıların bakiye bir borcunun kalmadığı, ikinci sözleşmenin ise yeni bir borç doğuran öncekinden bağımsız bir sözleşme olduğuna kanaat getirilmiştir. Taraflar arasındaki 02.06.2011 tarihli barter üyelik sözleşmesine binaen 03.01.2012 tarihli sözleşme ile de davacı tarafça barter işlemine konu 9 adet taşınmaz bedelinin (1.955.000,00 TL + barter komisyonu bedeli 20.000,00 TL= 1.975.000,00 TL) yarısının peşin ödenmesi sonrasında geri kalan yarısı için bu kredi sözleşmesinin yapıldığı ve bu sözleşmenin 8.maddesinde ödenmemesi halinde 2 katı cezai şartın uygulanacağının kararlaştırıldığı, 30.03.2012 tarihli otel konaklama sözleşmesinde bu şekilde bir şart bulunmadığı ve her iki sözleşmenin de 6098 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önce düzenlendiği, bu nedenle de her iki sözleşmeye 818 sayılı e BK hükümlerinin uygulanması gerektiğine kanaat getirilmiştir. Davacı tarafça her ne kadar davalılar ... ile ...'in sözleşmeyi kefil olarak imzalamış olduğu iddia edilmiş olmasına rağmen eBK 484 maddesinde belirtildiği yazılı şekilde ve belli miktarda olma şartları yönünden yapılan incelemede 03.01.2012 tarihli sözleşmenin 13.maddesinde kefalet hükmü bulunduğu, ancak sözleşmede ayrıca ...'in müteselsil kefil olarak sözleşmeyi imzaladığına dair bir hüküm olmadığı, ayrı bir imzasının olmadığı, ...A.Ş'ni temsilen imzasının olduğu, sözleşme kısmında miktarın olduğu, buna göre de hükmün tek başına kefalet için yeterli olduğu, ayrıca şirket kaşesi dışında kendi şahsi müteselsil kefaleti için imzasının olması gerekmesine rağmen bulunmadığı düşünülse bile; sözleşmede hüküm bulunmasına rağmen şirket adına sözleşmeyi imzalayanın ... olmaması nedeniyle onun kefaletinden bahsedilemeyeceği, sadece ...'nın kefaletinin bulunduğunun kabulü gerekeceği, buna rağmen davacı tarafça İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün takip dosyasından feragat edilirken ayrıca ve açıkça 29.03.2012 tarihli icra müdürlüğü nezdinde tutulan tutanakta Av. ...'ın ".takipten ve DOSYA ALACAĞINDAN gayrikabili rücu olarak FERAGAT ediyorum." şeklindeki beyanı dikkate alındığında davalı tarafın savunmasına karşı beyan sunan davacı taraf vekilinin karşı beyan ve sunduğu emsal Yargıtay içtihadına rağmen beyanına itibar edilemeyeceğine, açıkça takip konusu alacaktan da takip ile birlikte feragat edildiği ve HAKKIN ÖZÜNDEN vazgeçildiği, bu nedenle de davacının sunduğu Yargıtay içtihatlarının dava dosyamıza emsal oluşturmayacağına ve bu davacı beyanlarına itibar edilmeyeceğine kanaat getirilmiştir. Buna göre de barter üyelik sözleşmesi çerçevesi uyarınca 03.01.2012 tarihinde yapılan sözleşmeye dayalı alacağın 29.03.2012 tarihinde icra müdürlüğüne verilen ALACAĞIN ÖZÜNDEN FERAGAT'i de içeren beyanı dolayısıyla sona erdirildiği ve ondan sonra 30.03.2012 tarihli otel konaklama sözleşmesinin yapıldığı ve bunun da miktarının 300.000,00 TL olarak belirlendiği, dolayısıyla 03.01.2012 tarihli sözleşmenin sonlandırılarak yerine 30.03.2012 tarihli otel konaklama sözleşmesinin kurulmuş olduğu ve bu sözleşmede hem cezai şartın yer almadığı, hem de ilk sözleşmede kefaret hükmü nedeniyle eBK 487 maddesi uyarınca müteselsil kefil olduğu kabul edilen ...'nın bu yeni tarihli 30.03.2012 tarihli sözleşmede bu yönde bir beyan ve imzasının (taahhüdünün) olmadığı, diğer davalı ...'un ise hem 03.01.2012 tarihli, hem de 30.03.2012 tarihli sözleşmelerde bir müteselsil kefalet taahhüdünün olmaması nedeniyle bu davalılar yönünden davacının davasının pasif sıfat yokluğundan reddine karar verilmiştir. Davacının diğer davalı ...A.Ş yönünden ise 03.01.2012 tarihli sözleşmenin 9.maddesinin 30.03.2012 tarihli sözleşmede yer almaması ve 03.01.2012 tarihli sözleşmenin yerine de 30.03.2012 tarihli sözleşme ikame edildiğinden o hükmün bu yeni sözleşme için de geçerliliğinin olamayacağına kanaat getirilmiş, buna göre de asıl alacak 169.000,00 TL'nin 2 katı cezai şartı olan 338.000,00 TL yönündeki davacının davalı ... A.Ş' yönünden haklı olmadığı, talebin yerinde olmadığına ve reddi gerektiğine kanaat getirilmiştir.Kabul edilen kısım yönünden alacağın likit olduğu, davalı ... A.Ş'nin borcunun tespit edilebileceğine kanaat getirilmiş olmakla kabul edilen 169.000,00 TL üzerinden takdiren %20 oranında hesaplanan 33.800,00 TL inkar tazminatının da davalı Simurg... A.Ş'nden alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Reddedilen kısım yönünden davalı taraflarca, davacının açıkça kötü niyetle hareket ettiğine ilişkin herhangi bir ispatlanmış iddiası bulunmadığından, davacının talebinin yanlış yorumdan kaynaklandığı anlaşılmakla reddedilen kısımlar yönünden şartları oluşmadığı ..."gerekçesi ile, 1-Davacının davalılar ... ve ...'e ilişkin davasının pasif husumet yokluğundan reddine, 2-a)Davacının davalı ...ye ilişkin davasının kısmen kabulü ile bu davalının İstanbul ... İcra Müd. ... Esas sayılı dosyasındaki 169.000,00 TL'ye ilişkin itirazının iptali ile takibin bu kısım yönünden aynı şartlarla devamına, fazlaya istemin reddine, b)Kabul edilen 169.000,00 TL üzerinden takdiren %20 oranında hesaplanan 33.800,00 TL inkar tazminatının davalı ... A.Ş'den alınarak davacıya verilmesine, 3-Reddedilen kısım yönünden davalıların kötü niyet tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, yerel mahkeme kararının usul ve esaslara aykırı olduğunu, dosyada mevcut bilgi, belge ve beyanların değerlendirilmediğini, Mevcut sözleşmelerin hatalı değerlendirme ile hukuka aykırı olarak yalnızca davalıların lehine yorumlandığını,
Yeni borçla mevcut borcun sona erdirilmesinin, tarafların bu yöndeki açık iradesi ile mümkün olduğunu, İleri sürerek, yerel mahkeme tarafından verilen davalılar ..., ... yönünden pasif husumet yokluğundan reddine, davalı ...yönünden ise kısmen kabulüne ilişkin kararın kaldırılmasını, davanın esastan kabulüne, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava taraflar arasında imzalanan sözleşmeden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkindir.Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında barter sözleşmesi imzalandığını, diğer davalıların sözleşmede kefil olduklarını, sözleşme kapsamında davalı şirkete kullandırılan kredinin süresinde ödenmediğini, sözleşme gereğince cezai şartlı olarak ödenmesi gerektiğini, alacaklarının tahsili için davalılar hakkında 20.03.2012 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... esas numaralı dosyasında 697.500,00 TL'lik icra takibi başlatıldığını, dana sonra tarafların anlaşması sonucunda bu takipten feragat ettiklerini ve davalılardan ... A.Ş'nin kalan 300.000,00 TL kredi borcuna karşılık olarak da otel konaklaması sunmasına müsaade edildiğini ve bununla ilgili olarak da 30.02.2013 tarihinde bir sözleşme daha yapıldığını, davalının bu sözleşme gereğince edimini yerine getirmediğini, bu durumda sözleşme gereğince cezai şart alacaklarının da doğduğunu bu alacaklarının tahsili için bu defa İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasından takip yaptıklarını, davalıların haksız itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiş, mahkemece davalılar ... ve ... hakkındaki davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, davalı şirket hakkındaki davanın kısmen kabulüne karar verilmiş karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davacı ile davalı şirket arasında Barter Üyelik sözleşmesi imzalandığı, üyelik sözleşmesi kapsamında davalı şirket ile davacı arasında 03/01/2012 tarihli, 997.500 TL limitli kredi sözleşmesi yapıldığı, bu kredi sözleşmesini davalılardan ...'in davalı şirket lehine kefil olarak imzaladığı, sözleşmenin 8. Maddesinde cezai şart düzenlendiği, davacının ilgili kredi sözleşmesi ile kullandırılan kredinin geri ödenmediği gerekçesi ile 697.500 TL asıl alacak ve işlemiş faizine yönelik olarak davalılar hakkında İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası ile takip yaptığı, davacı alacaklı vekilinin takip dosyasında 29/03/2012 tarihinde "takipten ve dosya alacağından gayrıkabili rücu olarak feragat ettiği" feragat beyanını imzaladığı, bundan sonra davacı ile davalı şirket arasında 30/03/2012 tarihli otel konaklama hizmeti sunulması yönünde sözleşme imzalandığı, davacının sözleşmeden kaynaklı bakiye alacak ve cezai şart alacağı olarak 507.000 TL üzerinden davalılar hakkında İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... E. Sayılı takibini başlattığı davalıların süresinde itirazı üzerine takibin durduğu uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık davaya konu İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... E. Sayılı takip dayanağı davacı ile davalı şirket hakkında imzalanan 30/03/2012 tarihli otel konaklama hizmet satış sözleşmesi nedeniyle davalı şirketin davacıya borcu olup olmadığı ile bu sözleşme ile 03/01/2012 tarihli kredi sözleşmesi arasında irtibat olup olmadığı ve eki niteliğinde olup olmadığı, dolayısıyla kredi sözleşmesinin 8. Maddesinde yer alan cezai şartın 30/03/2012 tarihli sözleşme kapsamında geçerli olup olmadığı, diğer davalıların kefil olarak sorumlulukları bulunup bulunmadığından kaynaklanmaktadır. Uyuşmazlığa konu davalı şirket ile davacı arasında imzalanan 30/03/2012 tarihli hizmet alım sözleşmesinde bu sözleşmenin 03/01/2012 tarihli sözleşmenin devamı veya eki olduğuna dair herhangi bir kayıt bulunmamaktadır. Anılan sözleşmede "ekte yer alan ve sözleşmenin ayrılmaz parçası olan özel şartlar kısmındaki" nitelikleri kabul ettikleri yazılı ise de sözleşme eklerinin bulunmadığı, davacının da ekleri sunmadığı görülmektedir. Davaya konu takip dayanağı 30/03/2012 tarihli sözleşme tarafların alıcı ve satıcı olduğu hizmet teminine (alım-satım) ilişkin sözleşme olup, 03/01/2012 tarihli sözleşme ise taraflar arasında (davalıya) barter kredisi kullandırılmasına ilişkin sözleşmedir. 30/03/2012 tarihli sözleşmede barter kredisi kullandırıldığına ilişkin bir ibare geçmediği gibi yukarıda belirtildiği üzere 03/01/2012 tarihli sözleşme ile bağlantılı olduğuna ilişkin bir kayıtta bulunmamaktadır. Söz konusu takip dayanağı 30/03/2012 tarihli alım-satım sözleşmesi ayrı bir sözleşme olup bu sözleşmenin kredi sözleşmesine dayalı olarak yapıldığı veya kredi sözleşmesinin eki olduğu davacı tarafça ispatlanamadığından, sözleşmede davalı gerçek kişilerin kefalet imzaları bulunmadığından davacının davalı gerçek kişiler yönünden istinaf sebebi yerinde değildir. Dosyada bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, rapora göre takibe dayanak 30/03/2012 tarihli sözleşmede öngörülen edimler yönünden (taraflar arasındaki mutabakat sonucu) 169.000 TL davacının davalı şirketten alacaklı olduğu anlaşılmaktadır. Takip dayanağı sözleşmede cezai şart öngörülmediğinden davacının cezai şart talep etmesine olanak bulunmamaktadır. Davacının cezai şart talebi yönünden istinaf sebebi yerinde değildir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre; mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nun 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından yatırılan 121,30.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30.TL istinaf karar harcından, istinaf eden tarafından yatırılan 44,40.TL harcın mahsubu ile bakiye 14,90.TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, 5-Karar kesinleştiğinde artan gider avansı varsa avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK' nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay' da temyiz yolu açık olmak üzere 05/03/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.