T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1190
KARAR NO: 2019/1549
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEME: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİH : 05/04/2018
DOSYA NUMARASI : 2016/281 Esas 2018/318 Karar
DAVA: Menfi Tespit (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
BİRLEŞEN İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
2016/611 ESAS - 2016/512 KARAR
DAVA: Alacak
KARAR TARİHİ : 06/11/2019
İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Asıl davada davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkillerine, davalı bankanın Bahçekapı Şubesinden İstanbul .... Noterliği ... yevmiye numaralı 02/03/2016 tarihli hesap kat ihtarı gönderildiğini, müvekkili şirketin asıl borçlu, diğer müvekkillerinin kefil sıfatı ile tebliğ aldığını, aynı noterliğin ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarında müvekkili... asıl borçlu diğer müvekkillerinin kefil olarak, ... yevmiye numaları hesap kat ihtarında da müvekkili ...' ın borçlu olarak gösterildiğini, müvekkillerinin davalı bankaya hiçbir borcu bulunmadığını ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle davalının müvekkillerinden üç ayrı hesap kat ihtarı ile talep ettiği 39.067 TL nakdi, 30.000 TL gayri nakdi, 57.670 TL gayrinakdi, 2.630 TL gayri nakdi kredi bakımından borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen davada davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; mahkememiz menfi tespit davasının iddia edilen ve ödenmeyen fazla kısım için devam ettiğini, müvekkili ...'ın hesap kat ihtarı ile toplam 405.000 TL ödeme yaptığını ileri sürerek 27/11/2015 tarihinde 200.000-TL, 28/11/2014 tarihinde de 205.000-TL olmak üzere toplam 405.000-TL ödemenin ödeme tarihlerinden itibaren yasal faizi ile iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili asıl ve birleşen dosyada cevap dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın Bahçekapı Şubesi ile davacılar arasında kullandırılan kredilere ilişkin Genel Kredi Sözleşmeleri imzalandığını, kullandırılan krediler ve gayri nakdi risklerden doğan borçlarını ödememeleri üzerine davacılara ihtarname gönderildiğini, kalan bakiyenin ödenmediğini ve huzurdaki davanın açıldığını, kefillerin kefalet miktarıyla sınırlı olmak üzere oluşacak sorumlulukları kabul etikleri ve doğacak edimleri yerine getirmeyi taahhüt ettiklerini savunarak davanın ve birleşen davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 05/04/2018 tarih 2016/281 Esas - 2018/318 Karar sayılı kararında; " ... Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, bilirkişi raporu, davaya dayanak yapılan Genel Nakdi ve Gayrınakdi Kredi Sözleşmeleri ve toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; bilirkişi raporunda da hesap olunan davaya dayanak yapılan Genel Nakdi ve Gayrınakdi Kredi Sözleşmelerine göre ödenmeyen kredi borcundan kaynaklı davalı bankanın, davacılara kullandırdığı kredilerin yapılandırılmasına ilişkin 05/03/2013 tarihli kredi faiz borcundan kaynaklanan nakit ve gayrinakit alacağı ile gayrinakdi kredilerine ilişkin çek hamillerinin banka sorumluluk bedeli ile teminat mektubu depo alacağının bulunduğu, bu haliyle davalı bankanın talep ettiği kadar alacağının bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacıların borcu ödediklerine dair kanıt sunmadıkları ve bu nedenle davacıların borçlu olmadıklarından söz edilemeyeceği anlaşıldığından asıl davanın reddine karar verilmiştir. Birleşen İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/611 E sayılı alacak davası yönünden ise; davacı şirkete kullandırılan 05/03/2013 tarihli 405.200 TL kredinin ödenmediği, devamında 205.000 TL ve 239.067 TL krediler kullandırıldığı, bu kredilere karşılık davacı ... tarafından toplam 405.000 TL ödeme yapıldığı, bu ödemelerin vadesi uzatılan kredilere karşılık davacı ...'dan tahsil edildiği, davacı ...'ın sözleşmenin ve borcun müşterek ve müteselsil kefili olması nedeniyle alacak isteminin yerinde olmadığı anlaşıldığından davacı gerçek kişi hakkında açılan davanın reddine karar verilmiştir. Diğer davacı şirket tarafından davalı bankaya talep edilen ödemelerin yapılmadığı, ödemenin davacı gerçek kişi hesabından tahsil edildiği, bu nedenle kredi borçlarına karşılık davacı gerçek kişi hesabından tahsil edilen paranın iadesinin davacı şirket adına talep edilemeyeceği anlaşılmakla davacı şirket yönündende aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine ilişkin aşağıdaki kararı vermek gerekmiştir..." gerekçesi ile; 1-Asıl davanın REDDİNE, 2-Birleşen İstanbul 8.ATM' nin 2016/611 Esas sayılı dosyası yönünden, a) Davacı ... yönünden davanın REDDİNE, b) Davacı ... Ltd Şti yönünden aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ilk derece mahkemesi, somut olayı değerlendirmede hataya düştüğünü, delillerinin ve taleplerinin değerlendirilmeksizin eksik inceleme sonucu yanlış bir karar verdiğini, 03.03.2016 tarihinde tebliğ edilen Hesap Kesim İhtarları kaynaklı müvekkillerinin davalı bankaya hiçbir borcunun bulunmadığını, Davalının iddia ettiği gibi müvekkili şirketin davalı bankadan kullandığı kredi kaynaklı geri ödenecek kredi bakiyesinin olmadığını, davalının talebi alacak iddiası, aslında bankanın 15.02.2013 tarihli usulsüz işleminden kaynaklı ve finansal anlamda güçlü, saygın, referans olma özelliği olan müvekkili ...'ı bizzat görüşmeye çağırarak, bankalarının usulsüz, hatalı işlemi dolayısıyla oluşan 405.000-TL zararı karşılamasını rica etmesi, bunu daha sonra telafi edeceklerini belirtmesi üzerine müvekkillerinden 405.000TL' yi faizsiz iki (2) yıl içinde ödemelerini istediğini, Müvekkili, davalı bankanın Yönetim Kurulu Başkanı'nın bir sözüyle bu ödemeleri yapmayı kabul ettiğini, bunun için aslında müvekkillerin hiçbir kredi kullanımı olmadığı halde 405.000 TL için 28.11.2014 tarihli 205.000,00 TL; 27.11.2015 tarihli 200.000,00 TL geri ödeme için “spot kredi-%0 faiz ile kullandırılmış” gibi bir düzenleme ile müvekkillerinden imzalı taleplerin alındığını, imza sırasında Av. ... da şahit olduğunu, birinci ödemenin yapıldığını, ancak ikinci ödeme öncesi banka fark talep ettiğini; 2 yıllık kullanılan kredi gibi 39.067,00 TL faiz isteme yoluna girdiğini, Davalı bankanın hesap ekstresinden de görüleceği üzere 10.12.2013 tarihinde müvekkili şirkete 205.000,00 TL kredi kullandırılmasının yapıldığını ve 205.000,00 TL ödemenin yapıldığını, yine aynı günlü 200.200,00 TL' lik ve yine aynı referansa kredi kullanımı ve kredi ödemesinin yapıldığını, ancak banka tarafından kredi kullanımında 38.867,00 TL fazla kullandırmış gibi gösterildiğini, Davalı bankanın 10.12.2013 tarihli talimatlarla müvekkili şirkete veya müvekkili ...’a her hangi bir şekilde 405.000 veya 439.067 TL şeklinde bir kredi kullandırımı hiç bir zaman söz konusunun olmadığını, bu kredi taleplerinin %0 faiz ile 15.02.2013 tarihli banka hatası ile yapılan ödemenin kapatılması için 10.12.2013 tarihinde imzalatılmış belgelerin olduğunu, İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılamada delillerinin, taleplerinin değerlendirilmediğini, eksik inceleme sonucu usul ve yasaya aykırı kararın verildiğini, gerçekte müvekkillerine kullandırılan bir kredinin olup olmadığı hususunun aydınlatılmadığını, bankanın usulsüz işlemlerinin banka kayıtlarından tespit edilebileceği halde usulüne uygun bir bilirkişi incelemesi yapılmadığı için ortaya konulmadığını, bilirkişi raporuna, bilirkişiye, inceleme usulüne yapılan itirazlar ve taleplerinin dikkate alınmadığını, 31.03.2017 tarihli inceleme gününde hazır edilen ticari defter kayıt ve belgelerinin bilirkişinin yurtdışında olması nedeniyle incelenemeyince bilirkişiye tarafların defter ve kayıtlarını incelemesi için yerinde inceleme yetkisinin verildiğini, bilirkişiyle irtibat kurularak gerek ticari defter kayıt ve belgelerinin incelenmesi, gerekse davacı taraf olarak nezareti sağlanarak banka kayıtlarının incelenmesi için beklendiğini, ancak bilirkişi, verilen göreve karşın müvekkili ticari defterlerini incelemediğini ve müvekkilleri temsilen katılmaları sağlanmaksızın tek taraflı olarak sadece davalı katılımı ile davalı bankada inceleme yaparak yerinde inceleme sürecinin işletildiğini, İlk derece mahkemesi, dosyaya sunulu usulsüz, tek taraflı hazırlanan, hatta ne dosya kapsamında ne de daha önce davalı tarafından hiç öne sürülmeyen tespitlerle dayanılmayan yeni delil ihdasına vesile olan 19.07.2017 tarihli bilirkişi raporunu hükme esas aldığını, ilk derece mahkemesinin verdiği kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, kaldırılmasının gerektiğini, Bilirkişi ... tarafından 19.07.2017 tarihli sunulan Bilirkişi raporunda müvekkillerin“….yeniden yapılandırılan 05.03.2013 tarihli kredi faiz borcundan kaynaklanan 39.067,00 TL nakit, 30.000,00 TL gayri nakit depo alacağı bulunduğu…” tespit edildiğini, öncelikle yeniden yapılandırma tespiti bakımından bankacılık uygulamasında kredi yeniden yapılandırmasının nasıl-hangi prosedürle ve ne tür bir talep karşısında gerçekleştiğini aydınlatmasının gerektiğini, zira müvekkillerinin yeniden yapılandırma talebi veya yeniden yapılandırmayı gerektirir kredi borcu yokken iki ayrı yeni kredi talebinde bulunmasına karşın; kredi kullanmamasının söz konusu olduğunu, eksik incelemenin yapıldığını, Müvekkil ...’ ın “…2.630,00 TL depo alacağı bulunduğu, davacının borçlu olmadıkları talebinin yerinde olmadığı…” tespitinin de çelişkili olduğunu, kimin alacaklı olduğu, kimin borcunun bulunmadığı tespit edilemediğini, raporun bu sonucunun anlaşılamadığını, Bilirkişi raporunda, Birleşen İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/611 E. Ve 512 K sayılı dosyası ile ilgili de müvekkili şirketin “…05.03.2013 tarihli 405.200,00 TL olarak kullanmış olduğu krediyi vade tarihi 28.08.2013 itibariyle ödemediği….” tespit edildiğini, bu tespitin yanlış, taraflı davalı bankanın mesnetsiz-dayanaksız iddia ve beyanlarına göre hazırlandığını, müvekkili şirketin 05.03.2013 tarihli 405.200,00 TL kredi kullanımının söz konusu olmadığını, bilirkişi tarafından müvekkilinin ticari defterleri incelenmediğini, eksik inceleme sebebi ile yeniden inceleme ve değerlendirme yapılması gerektiğinin açık olduğunu, Müvekkili şirketin temdit edilmeyi gerektiren bir kredi borcunun bulunmadığını ve müvekkili şirketin 28.11.2014 tarihli 205.000,00 TL ve 27.11.2015 tarihli yani birer yıl arayla ödediği bedellerin kredi geri ödemesi ile ilgisinin olmadığını, müvekkilinin toplam 405.000,00 TL ödemesinin gerçek olduğunu ve iadesi gerekirken; müvekkilinin 205.000,00 TL ve 239.067,00 TL miktarlı iddia olunan kredi kullanımının kabul edilemeyeceğini, müvekkiline böyle bir kredi kullandırımının yapılmadığını, Müvekkili kullanmadığı bedelleri anlaşma gereği ödediğini ve bankanın sebepsiz zenginleşmesine vesile olduğunu, iadesi gerektiğini, ancak davalının banka başka nedenler sunduğunu, TEMDİT iddiası davalı bankanın tek taraflı iddiası olduğunu, bilirkişi tarafından incelenmesinin gerektiğini, Yine bilirkişi tarafından davalının talep ettiği 129.367,80 TL toplam alacak iddiasına karşın; bilirkişi tarafından, -39.067,00 TK nakit, 30.000,00 TL gayri nakit banka alacağı (toplam 69.067,00 TL) -23.050,80 TL teminat mektubu depo ve 34.619,20 TL çek sorumluluk deposu toplamı 39.619,20 TL depo alacağı, -2.630,00 TL ...’ dan banka alacağı, olmak üzere toplam 104.367,00 TL miktarı konusunda kanaate ulaştığını, ancak aradaki fark konusunda bilgi ve değerlendirmenin eksik kaldığını, Genel Kredi Sözleşmesi 37. maddesinde “banka defterleri ve kayıtlarının kati delil olacağı” yönünde maddeye dayanan bilirkişi tespitleri bu kayıtları ve tek taraflı beyanları esas alarak sonuca gittiğini, bankanın işbu davada dahi, bilirkişi incelemesine kadar, ne noter ne de icra sürecinde 05.03.2013 tarihli bir kredi kullanımı iddiası ileri sürmediğini, böyle bir kredi kullanımının gerçek olmadığını, iddia edilen spot kredinin müvekkili şirket ticari kayıtlarında ve ödemelerinde yer almadığını, bu hususun irdelenmesinin gerektiğini, Somut olayda müvekkilinin geri iadesini istediği ödemelerin ne bir kredi kullanımı; ne de temdit için yapılmadığını, bu hususun aydınlatılması için kredi sözleşmesi - borç ilişkileri konusunda uzman bir bilirkişinin de bilirkişi heyetine eklenmesi ve yeniden bilirkişi raporu alınması gerektiğini talep ettiklerini, ancak ilk derece mahkemesince değerlendirilmediğini, Müvekkilinin 10.12.2013 tarihli 205.000,00 TL ve 200.200,00 TL kredi kullanımı ile 05.03.2013 tarihli 405.200,00 açık hesap kapatılmış gibi gözükürken; aslında 444.067,00 TL borç bakiyesi olduğu tespiti ile davalı bankanın sunduğu ticari defter kayıtlarının uyumlu olmadığını, araya işlemiş faiz hesabı varsa bunun mutlaka 10.12.2013 tarihinde hesapta sıfırlama yapılırken gözükmesinin gerektiğini, Diğer yandan, davalı bankanın banka yönetim kurulu başkanı mertebesinde sözlü mutabakat ile yaşanan bir süreç söz konusu olduğundan yemin, tanık deliline dayandığı halde bu delillerine değerlendirilmediğini, Müvekkillerinin davalı bankaya gerek gayri nakdi kredi gerekse nakit kredi kaynaklı herhangi bir borcunun olmadığını, davanın reddi kararının hukuka aykırı olduğunu, Gayri nakdi kredilerden dolayı müvekkillerinin davalı bankaya verdiği bir zararın olmadığını, gayri nakdi kredilerin gerçek bir kredi riski taşımadığını ve komisyon alındığı için davalı banka için doğmuş bir riskin olmadığını, Davalı bankanın kredi kullandırdığı iddiası ile alınan ödemeler haksız-yanlış ve kötü niyetli bir şekilde alındığını, talimatlar müvekkili şirket ve diğer müvekkili ...'a imzalatıldığını, TBK 77.madde ve devamı hükümlerine göre iadesinin gerektiğini, ancak ilk derece mahkemesinin birleşen dosya bakımından davacı gerçek kişi hakkında davanın reddi, davacı şirket yönünden aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar vermesinin hukuka aykırı olduğunu, İleri sürerek, istinaf başvurusunun kabulü ile, yapılacak istinaf incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesine, istinaf yargılamasının duruşmalı olarak yapılmasına, tehiri icra talebimizin kabulü ile tehiri icra kararı verilmesine, her türlü yargılama harç ve masrafları ile yasal vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK' nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Asıl Dava, İİK 72/2Madde kapsamında açılan Menfi Tespit davası olup birleşen İstanbul 8 ATM.nin 2016/611 Esas sayılı dosyasındaki dava ise istirdat davasıdır.Mahkemece, 1-Asıl davanın REDDİNE,2-Birleşen İstanbul 8.ATM'nin 2016/611 Esas sayılı dosyası yönünden, a) Davacı ... yönünden davanın REDDİNE, b) Davacı ... LTD ŞTİ yönünden aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı asıl davanın ve birleşen davanın davacılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Esas dava açısından uyuşmazlık; davalı banka tarafından İstanbul ... Noterliği'nden çekilen 02/03/2016 tarih ve ... yevmiye nolu kat ihtarında, davacı şirket asıl borçlu, davacı ..., ..., ... kefil olarak gösterilmek suretiyle nakit kredilerden dolayı 39.067,00 TL, gayri nakit kredilerden dolayı 30.000,00 TL olmak üzere toplam 69.067,0 TL., İstanbul ... Noterliği'nden çekilen 02/03/2016 tarih ve ... yevmiye nolu kat ihtarında davacı ...'ın asıl borçlu, diğer davacıların kefil olarak gösterildiği gayrinakit kredilerden 57.670,80 TL. ve yine İstanbul ... Noterliği'nden çekilen 02/03/2016 tarih ve ... yevmiye nolu kat ihtarında davacı ...'ın borçlu olarak gösterildiği gayrinakit kredilerden kaynaklı 2.630 TL. lik borçdan dolayı davacıların davalı bankaya borçlu olup olmadıkları, borçlu iseler hangi davacının ne miktarda borçlu olduğu ve genel kredi sözleşmesi kapsamında asıl borçluya verilen çekler dolayısıyla davalı bankanın Çek Kanunu uyarınca ödemesi gereken asgari miktarın depo edilmesi talebininve teminat mektubu depo talebinin müteselsil kefilleri de kapsayıp kapsamayacağı noktasında olduğu,Birleşen dava yönünden ise uyuşmazlık, davacılar tarafından davalı bankaya 27.11.2015 tarihinde 200.000 TL, 28.11.2014 tarihinde 205.000 TL, olmak üzere toplam 405.000 TL. lik ödemenin haksız olarak davalı banka tarafından tahsil edilip edilmediği, istirdat şartlarının oluşup oluşmadığı noktasındadır.Dosya arasında fotokopileri bulunan GKS. İncelendiğinde davacı şirket ile davalı banka arasında 10/10/2007 tarih ve 1.250.000 YTL. Miktarlı ve 11/11/2009 tarih ve 4.500.000 TL.miktarlı GKS. İmzalandığı,bu sözleşmeleri davacılardan ..., ... ve ....'ın kefil olarak imzaladıkları, Davacı ... ile davalı banka arasında 01/05/2007 tarih ve 1.000.000 YTL. Miktarlı GKS.imzalandığı, Davacı ... ile davalı banka arasında 14/06/2012 tarih ve 5.000.000 TL. Miktarlı GKS.imzalandığı,sözleşmeyi diğer davacıların kefil olarak imzaladıkları, Davacı ... ile davalı banka arasında 29/04/2011 tarih ve 3.000.000 TL. Miktarlı GKS.imzalandığı,sözleşmeyi davacılardan ... ve ...'ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladıkları, Davacı ... ile davalı banka arasında 02/07/2010 tarih ve 50.000 EURO . Miktarlı GKS.imzalandığı,Davalı banka tarafından İstanbul 23 Noterliği'nden herbir kredi borçlusuna ve kefillere çekilen kat ihtarları ile nakit ve gayri nakit alacaklar talep edilmiştir.Davalı banka tarafından İstanbul ... Noterliği'nden çekilen 02/03/2016 tarih ve ... yevmiye nolu kat ihtarında davacı şirket asıl borçlu davacı ..., ...,... kefil olarak gösterilmek suretiyle nakit kredilerden dolayı 39.067,00 TL, gayri nakit kredilerden dolayı 30.000,00 TL olmak üzere toplam 69.067,0 TL., İstanbul ... Noterliği'nden çekilen 02/03/2016 tarih ve ... yevmiye nolu kat ihtarında davacı ...'ın asıl borçlu, diğer davacıların kefil olarak gösterildiği gayrinakit kredilerden 57.670,80 TL. ve yine İstanbul ... Noterliği'nden çekilen 02/03/2016 tarih ve ... yevmiye nolu kat ihtarında davacı ...'ın borçlu olarak gösterildiği gayrinakit kredilerden kaynaklı 2.630 TL. lik alacağın ödenmesi/depo edilmesi talep edilmiştir.Gerek Yargıtay, gerekse İsviçre Federal Mahkemesi kararlarında; kefaletin ferdileştirilmesinin zorunlu olduğu, asıl borcun belirli veya en azından kefalet anında belirlenebilir olmasının gerektiği, her ne sebeple olursa olsun ileride doğacak tüm borçlara kefaletin ise geçersiz olacağı kabul edilmektedir. Kefaletin mevcut borçlar yanı sıra daha sonra doğacak tüm borçlar için de verilmesi hâlinde kısmi hükümsüzlük söz konusu olacak, sadece belirli veya belirlenebilir borçlar açısından kefalet geçerli olacaktır. 5411 sayılı Bankalar Kanunu’nda “gayri nakdi kredi” kavramı tanımlanmamıştır. Ancak, 5941 sayılı Çek Kanunu'nun 3. maddesi uyarınca; muhatap banka, süresinde ibraz edilen çekin karşılığının bulunmaması hâlinde yasal sorumluluk miktarına kadar ödeme yapmak; çekin karşılığının kısmen bulunması durumunda ise, kalan meblağı tamamlamakla yükümlüdür. Aynı maddede ödeme yükümlülüğü ile ilgili bu hususun, hesap sahibi ile muhatap banka arasında çek defterinin teslimi sırasında yapılmış olan dönülemeyecek bir gayri nakdi kredi sözleşmesi hükmünde olduğu açıklanmıştır. Banka ile müşterisi arasında yapılan teminat mektubu veya çek hesabı açma sözleşmelerinde banka lehine risk gerçekleşmeden teminat mektubu bedeli veya karşılıksız çek bedelinden bankanın ödemek zorunda kalacağı meblağın depo edilmesini isteme yetkisi, söz konusu alacağın mevcut olduğunu göstermediği gibi, istenebilir olduğunu da göstermez (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun, 27.12.2017 tarih, 2016/1 E., 2017/6 K. sayılı kararı). Tüm bu açıklamalardan ve yasal düzenlemelerden ortaya çıkan sonuç, kefaletin verildiği anda borcun belirli ya da belirlenebilir olması gerektiği, kefalet sözleşmelerindeki belirlilik ilkesi uyarınca kefil olunan açısından belirli yani ferdileştirilmiş bir borcun varlığının arandığı, kefilin yalnızca kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile bağlı olduğu, Çek Kanununun ödeme yükümlülüğü maddesi uyarınca, hesap sahibi ile banka arasında çek defterinin teslimi sırasında yapılmış olan dönülemeyecek bir gayrinakdî kredi sözleşmesi hükmünde bulunduğu, henüz risk gerçekleşmeden alacağın mevcudiyetinden de söz edilemeyeceği, belirsiz alacak için kefalet sözleşmesi kurulamayacağı, bu nedenle çek depo bedelinden hesap sahibinin sorumluluğunun bulunduğu ancak kredi sözleşmesini imzalayan müteselsil kefilin risk altındaki çek yaprakları nedeniyle bankanın Çek Kanunu uyarınca ödemesi gereken asgari miktarlarla ilgili olarak depo talebinden ve teminat mektubu depo talebinden sorumlu olabilmesi için kredi sözleşmesinde bu yönde açık bir hüküm bulunması gerektiğidir. (Yargıtay 19. HD'nin 2017/3176 E., 2018/4003 K.; 2016/13472 E., 2017/7537 K.;2016/753 E, 2016/7650 K. kararları da bu yöndedir.) Somut olayda, davacı şirket ile davalı banka arasında 10/10/2007 tarih ve 1.250.000 YTL. Miktarlı ve 11/11/2009 tarih ve 4.500.000 TL.miktarlı GKS. İmzalandığı,bu sözleşmeleri davacılardan ..., ... ve ...'ın kefil olarak imzaladıkları, Davacı ... ile davalı banka arasında 14/06/2012 tarih ve 5.000.000 TL. Miktarlı GKS.imzalandığı,sözleşmeyi diğer davacıların kefil olarak imzaladıkları, Davacı ... ile davalı banka arasında 29/04/2011 tarih ve 3.000.000 TL. Miktarlı GKS.imzalandığı,sözleşmeyi davacılardan ... ve ...'ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladıkları sözleşmelerin 14 maddesinde çek depo talebinden kefillenin sorumlu olduğuna dair açık bir düzenlemenin olmadığı,Genel kredi sözleşmesi uyarınca asıl borçluya verilen çek karnesinden dolayı bankanın ödemek zorunda olduğu zorunlu karşılıkların bankaya depo edilmesinin kefilden istenebilmesi için sözleşmede bu yönde açık hüküm olması gerekir. Yanlar arasındaki genel kredi sözleşmesinde bu yönde açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle çek karnesi yasal sorumluluk bedelinden kaynaklanan gayrı nakdi risk tutarının depo edilmesi kefillerden talep edilemez. Taraflar arasında imzalanan GKS. Nin Teminat Mektubu ve Garanti Kontgaranti Kredisi açılması başlıklı 35 Maddesinde;''....Herhangi bir sebep göstermeye mecbur olmaksızın teminat mektupları garanti veya kontgaranti muhtevaları yükünü teşkil eden meblağın tamamının ve ayrıca her birimizin diğer kredilerden mütevellit yekünü teşkil eden meblağın tamamının ve ayrıca her birimizin diğer kredilerden mütevellit borçlarımız ve taahhütlerimiz için yeterli miktarda bir meblağı,teminat olarak nakden yatırılmasını, depo edilmesini,...talep etmeye yetkilidir.''Davalı alacaklı bankanın sözleşmelerin 35 maddesi kapsamında 30.000,00 TL.tutarındaki teminat mektubunun depo edilmesi yetkisine sahip olduğu,davacı kredi borçlusu şirket ile diğer davacı kefillerin 30.000,00 TL.tutarındaki teminat mektubunun depo edilmesi borcundan sorumlu oldukları,Davalı alacaklı bankanın asıl kredi sorçlusu davacı ... ve kefillerden talep ettiği 57.670,00 TL. tutarındaki gayrinakdi kredi incelendiğinde; 22.114,80 TL.lik kısmının Marmaris ... İcra Müdürlüğü'ne hitaben verilmiş olan teminat mektubu olduğu, 936,00 TL.si 3 Asliye Hukuk Mahkemesi'ne verilmiş teminat mektubu olduğu, Davalı alacaklı bankanın sözleşmelerin 35 maddesi kapsamında 22.114,80 TL ve 936,00TL tutarındaki teminat mektubunun depo edilmesi yetkisine sahip olduğu,davacı kredi borçlusu ... ile diğer davacı kefillerin 23.050,80 TL.tutarındaki teminat mektubunun depo edilmesi borcundan sorumlu oldukları, bakiye kalan 34.619,20 TL. Çek depo talebinden sadece kredi borçlusu davacı ...'ın sorumlu olduğu, Genel kredi sözleşmesi uyarınca asıl borçluya verilen çek karnesinden dolayı bankanın ödemek zorunda olduğu zorunlu karşılıkların bankaya depo edilmesinin kefilden istenebilmesi için sözleşmede bu yönde açık hüküm olması gerekir. Yanlar arasındaki genel kredi sözleşmesinde bu yönde açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle çek karnesi yasal sorumluluk bedellerinden diğer davacı kefillerin sorumlu olamayacaklardır. Davalı alacaklı banka,asıl kredi borçlusu ...'dan talep ettiği 2.630,00TL.çek deposuna ilişkin çek depo talebinin 5941 SY.gereği talep edebilecektir. Sonuç itibariyle, davacılardan kredi borçlusu ... ile davalı banka arasında imzalanan GKS.kaynaklı 34.619,20 TL. Çek depo talebinden sadece kredi borçlusu davacı ...'ın sorumlu olduğu, Genel kredi sözleşmesini kefil olarak imzalayan davacılardan ..., ...,...'ın 34.619,20 TL çek depo talebinden sorumlu olmayacakları,bu miktar kadar borçlu olmadıkları görülmekle davacılardan ..., ..., ... asıl dava yönünden istinaf talebinin HMK 353/1-b2 maddesi gereği kısmen kabul edilerek asıl davaya ilişkin hükmün kaldırılarak; bu davacılar yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi kanaatine varılmakla varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; Birleşen dava yönünden; Birleşen davada davacılarının istinaf başvurularının HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Asıl dava yönünden; Asıl dava Davacılarından ... LİMİTED ŞİRKETİ, ..., ...'ın istinaf başvurularının kısmen KABULÜ ile; İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 05/04/2018 tarih ve 2016/281 Esas - 2018/318 Karar sayılı kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA ve dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle; 1-ASIL DAVA YÖNÜNDEN davanın KISMEN KABUL - KISMEN REDDİ ile; A-Davacı ... ' ın açmış olduğu davanın REDDİNE, B-Davacılarından ..., ..., ...'ın davalıya 34.619,20 TL yönünden BORÇLU OLMADIKLARININ TESPİTİNE, Harç ve Yargılama gideri 1-Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan ve alınması gereken 2.364,84 TL karar ve ilam harcından, davacılar tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 2.209,28 TL nispi peşin harcın mahsubu ile 155,56 TL' nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 2-Davacılar tarafından dava açılırken yatırılan toplam 2.255,68 TL harcın davalıdan alınarak davacılarından ..., ..., ...' a verilmesine, 3-Davacılarından ..., ..., ... kendilerini vekille temsil ettirdiklerinden; dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca bu davacılar lehine ve kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir olunan 4.154,30 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılarından ..., ..., ...' a verilmesine, 4-Davalı kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden; dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca davalı lehine ve davacı ... ' nın açtığı davanın tamamı reddedildiğinden dava değeri olan 129.367,80 TL üzerinden hesap ve takdir olunan toplam 13.099,42TL nispi vekalet ücretinden davacı ...'ın tamamından, davacılardan ..., ..., ...' ın ise 10.329,89 TL.sinden sorumlu olmak üzere davacılardan alınarak davalıya verilmesine, 5- Davacı ... tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin tamamının bu davacı üzerinde bırakılmasına, 6-Davacılar tarafından sarf edilen 224,00 TL tebligat/ posta gideri ile 1.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.224,00 TL yargılama giderinin, haklılık oranına göre hesap ve takdiren 3/10' una tekabül eden 367,2 TL' sinin davalıdan alınarak Davacılarından ..., ..., ...' a verilmesine, bakiyesinin tüm davacılar üzerinde bırakılmasına, 7- Davalı tarafından yargılama gideri sarf edilmediğinden, bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 8-Karar kesinleştiğinde dosyada artan gider avansı bulunuyor ise, talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, 2-BİRLEŞEN İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ' NİN 2016/611 ESAS SAYILI DAVA DOSYASI YÖNÜNDEN; A-Davacı ... yönünden davanın REDDİNE, B-Davacı ... yönünden AKTİF HUSUMET YOKLUĞU NEDENİYLE DAVANIN REDDİNE, Harç ve Yargılama gideri 1-Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 44,40 TL maktu karar ve ilam harcının, davacılar tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 6.916,39 TL' den mahsubu ile bakiye 6.871,99 TL' nin karar kesileştiğinde ve talep halinde davacılara iadesine, 2-Davalı kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden; dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca davalı lehine hesap ve takdir olunan 30.150,00 TL nispi vekalet ücretinin davacı ... ...' dan, 2.725,00 TL maktu vekalet ücretinin davacı ...' nden alınarak davalıya verilmesine, 3- Birleşen davada davacı ve davalı taraflarca yargılama gideri sarf edilmediğinden, bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 4-Karar kesinleştiğinde dosyada artan gider avansı bulunuyor ise, talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, 3-İSTİNAF YÖNÜNDEN: 1-Asıl dava yönünden; Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacılar tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 35,90 TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacılara iadesine, 2-Birleşen dava yönünden tahsil edilmesi gereken 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 35,90 TL istinaf karar harcının davacılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf talep eden davacılar tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 33,83 TL dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi' ne gidiş - dönüş masrafı olmak üzere; toplam 131,93 TL' nin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, 4-Karar kesinleştiğinde dosyada artan gider avansı bulunuyor ise, talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK' nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay' da temyiz yolu açık olmak üzere 06/11/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.