T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/968 Esas
KARAR NO: 2021/91 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2016/749 Esas - 2017/1389 Karar
TARİH: 27/12/2017
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 28/01/2021
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili ile dava dışı müflis ...AŞ.arasında imzalanan 08/03/2013 tarih 45 ve 46 no.lu genel ticari kredi sözleşmeleri uyarınca kredi kullandırıldığını, davalı ile birlikte dava dışı ...'ın kredi sözleşmelerini müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, borcun ödenmemesi nedeniyle asıl borçlu ile birlikte kefillere muacceliyet ihtarnamesi gönderildiğini, herhangi bir ödeme yapılmadığını, bu nedenle başlattıkları takibe davalının haksız yere itiraz ettiğini, sözleşme hükümleri uyarınca davalıya gerek sözleşmede mevcut "... Cad. N:... ... Köyü, Marmara Ereğlisi/Tekirdağ" adresine gerekse mernis adresi olan " ... Mah. ... (...)Sk. N:... D:... Esenyurt/İST."adresine kat ihtarının gönderildiğini, Tebligat Kanunu hükümlerine uygun olarak tebligat yapıldığını, davalının ihtarnamenin tebliğ edilmediği yönündeki beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, sözleşmenin faizi düzenleyen 6. Maddesi uyarınca belirlenen faiz oranı üzerinden faiz hesabının yapıldığını, davalının aksi yöndeki itirazlarını da kabul etmediklerini belirterek davalının itirazının iptali ile takibin devamına ve davalının %20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, müvekkiline hesap kat ihtarının usulüne uygun şekilde tebliğ edilmediğini, bu nedenle temerrüt durumunun oluşmadığını, kredi asıl borçlusunun borcu ödeyemeyeceğine dair kesin aciz vesikası alınmadan müvekkili hakkında takip işlemi yapılamayacağını, dava konusu genel kredi sözleşmelerinin teminatı olarak müvekkili adına kayıtlı taşınmaz üzerine ipotek tesis edildiğini, sözleşmenin diğer kefili ... adına kayıtlı taşınmaz üzerinde de davacı lehine ipotek tesis edilmiş olduğunu, bu taşınmazlar için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla İstanbul ...İcra Müdürlüğü ... sayılı dosyasında da takip başlatıldığını, bu nedenle davaya konu icra takibinin mükerrer olduğunu, aynı kredi sözleşmelerinin teminatı olarak müvekkilinden ve diğer kefilden 08/03/2015 tarihli bono alındığını, ödeme tarihinin davacı tarafça doldurularak İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında takibe konu edildiğini belirterek davanın reddi ile davacının %20'den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 27/12/2017 tarih 2016/749 Esas - 2017/1389 Karar sayılı kararında; " Taraflar arasında davalının müteselsil kefil olarak imzaladığı genel kredi sözleşmesi gereğince asıl borçluya kullandırılan kredi borcunun ödenmediği, hesap kat ihtarının asıl borçlu ve müteselsil kefillere tebliğe çıkartıldığı, davalı kefile usulüne uygun hesap kat ihtarı yapılmadığı bu nedenle davalının temerrüdünün takip tarihi itibarıyla oluştuğunun kabulü gerektiği, bilirkişice banka kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu verilen ve mahkemece karara dayanak teşkil eden rapora göre takip tarihi itibarıyla ödenmeyen asıl borç miktarının 4.028.951,38 TL olduğu, bu miktara hesap kat öncesi işleyen akdi faiz ile işlemiş faiz ve ferileri ile davalının müteselsil kefil olarak sorumlu olduğu miktarın 4.345.822 TL olarak belirlendiği, davalının hakkında yapılan takibe bu miktar itirazının haksız olduğu."gerekçesi ile, Davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasında itirazının; 4.028.951,38 TL asıl alacak, 269.614,68 TL kat öncesi faiz, 44.719,96 TL işlemiş akdi faiz, 2.235,98 TL akdi faizin % 5 BSMV'si, 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 4.345.822,00 TL' üzerinden iptali ile takibin bu tutar üzerinden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla devamına, asıl alacağa %32 oranında yıllık temerrüt faizinin işletilmesine, fazla talebinin reddine, Hükmedilen tutarın %20'si oranında inkar tazminatının davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin reddine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; İhtarname tebligat parçaları incelendiğinde 25.06.2015 tarih ve ... yevmiye numaralı muacceliyet ihtarnamesinin davalının sözleşme adresi olan “... Cad. No:... ... Köyü Marmaraereğlisi/Tekirdağ” adresine gönderildiğini, tebliğ memuru tarafından tebligat parçasına “Adreste daimi çalışan ... imzadan imtina ettiğinden evrak Teb. Kan. 21. mad. göre Mah. Muhtarı ...’na tebliğ edildi.” şeklinde yazıldığını, ihtarnamenin ...’in adres kayıt sistemindeki adresi olan “... Mah. .... (...) Sok. No:... D:... Esenyurt/İSTANBUL” adresine gönderildiğini, tebliğ memuru tarafından “Adrese gidildi. Adreste muhatabın taşındığını söyleyen isim ve imzadan imtina eden komşu tarafından beyan edildi. Tebliğ mümkün olmadığı için çıkış merciine iade.” şeklinde kaşe basıldığını, İcra ve İflas Kanunu’nun 68/b maddesinin 1. fıkrası “Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi halinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır.” hükmünü havi olduğu, söz konusu yasal düzenleme karşısında davalının iddialarının aksine tebliğ memurunun borçlunun adreste bulunmama nedenini vs. araştırma yükümlülüğü bulunmadığını, borçlunun sözleşme adresi olarak belirttiği adresi değiştirmesi halinde bu durumu müvekkili bankaya bildirmediği sürece hesap özetinin eski adresine ulaştığı tarihte tebligat yapılmış sayılacağını, Kanunun emredici hükmünün yanı sıra Genel Ticari Kredi Sözleşmelerinin 41/a. maddesine göre sözleşmede belirtilen adres yasal tebligat adresi olarak belirlendiğini, Yapılan tebligatların Tebligat Kanunu 21. maddeye uygun yapıldığını tebligatın yasa ve usule uygun olduğunu, Davalının 08.03.2013 tarihli 45 nolu Genel Ticari Kredi Sözleşmesi ile 08.03.2013 tarihli 46 nolu Genel Ticari Kredi Sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, kendisine muacceliyet ihtarnamesinin, sözleşme ve Tebligat Kanunu hükümlerine uygun olarak tebliğ edildiğini ve davalının sözleşme ve kanun hükümlerine uygun bir şekilde temerrüde düşürüldüğünü, bu nedenle davalı kefil kefalet limiti ve ayrıca kendi temerrütlerinden kaynaklanan faiz ve sair fer’ileri ile birlikte tespit edilecek toplam tutardan sorumlu olması gerektiğini, İlk derece mahkemesinin temerrüdün ihtarname tebliğinden itibaren ihtarnamedeki ödeme süresinin sona ermesi ile oluşmadığı sonucuna varması ve takip tarihi itibari ile temerrüdün oluştuğu varsayımına dayalı hesaplamayı esas alarak verdiği kararın hatalı, yasaya ve usule aykırı olduğunu, Kredi hesaplarının bir kısmı dövize endeksli kredi (DEK kredisi) olduğundan müvekkili banka tarafında 25.06.2015 tarihli ihtarname hazırlanırken o tarihteki döviz kuru dikkate alındığını, 25.06.2015 tarihinde USD kuru 2,64 seviyesinde iken 06.08.2015 tarihine göre yapılan hesaplamada kurun 2,76 seviyesine çıktığını, bu nedenle temerrüdün takip tarihi itibari ile gerçekleştiği durumuna göre bir hesaplama yapılacak ise 25.06.2015-06.08.2015 tarihleri arasındaki kur farklarının da dikkate alınması gerektiğini, bilirkişinin kur farklarını dikkate almadan yaptığı hesaplamanın hatalı olduğunu, Bilirkişinin temerrüdün kat ihtarı tebliğ tarihi olan 29.06.2015 tarihinden itibaren ihtardaki ödeme süresinin sona ermesi ile temerrüdün 03.07.2015 tarihi itibari ile oluştuğu varsayımına göre yaptığı hesaplamaya bakıldığında ise, hesap hareketlerinden de anlaşılacağı üzere kat ihtarının çekildiği 25.06.2015 tarihi itibari ile 244.836,00 TL'lik tahsilatın henüz yapılmadığını, icra takibinin başladığı tarih olan 06.08.2015 itibari ile ise söz konusu tahsilatların yapıldığını, bilirkişinin önceki raporlardaki hesaplamasında asıl alacak tutarını belirlerken 06.08.2015 tarihli takip talebinde talep edilen 4.412.362,45.-TL’lik asıl alacağı baz almakta olduğunu, bilirkişi 2. ek raporunda bu defa 4.505.376,19 TL’yi baz alarak yapılan tahsilatları düştüğünü, ancak tahsilatlar düşülürken söz konusu tahsilat tutarlarının bir kısmı anaparaya bir kısmı da faize mahsup edildiğini, takip talebinde yapılacak ödemelerde TBK’nun 100. maddesinin uygulanacağı belirtilmekle birlikte genel Bankacılık uygulaması gereği yapılan tahsilatların borçlu firma lehine olmak üzere öncelikle anaparadan mahsup edildiğini, dolayısıyla bilirkişi tarafından talepten fazla miktarda asıl alacak, talepten daha az miktarda temerrüt faizi ve BSMV tespit edildiğini, müvekkili banka lehine gibi görünen bu durumun taleple bağlılık ilkesi gereğince müvekkili banka aleyhine bir sonuç doğurduğunu, bilirkişinin hesap yöntemine itiraz edildiğini, Tüm bilirkişi raporlarına karşı itirazlara devam edildiği, itirazlar doğrultusunda çok az düzeltme yapıldığını, çoğu itirazın dikkate alınmadığını, dosyanın yeniden aynı bilirkişiye gönderilmesi yerine yeniden bilirkişi raporu düzenlenmek üzere yeni bir bilirkişiye veya bilirkişi heyetine gönderilmesi iki kez talep edildiği halde talebin mahkemece dikkate alınmadığını, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararın istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava itirazın iptal davasıdır. Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı asıl borçlu arasında imzalanan genel kredi sözleşmelerinde davalının müteselsil kefil olduğunu, asıl borçlunun kredi sözleşmesine aykırı davranışları nedeniyle kredi hesabının kat edilerek borçlulara kat ihtarnamesi tebliğ edildiğini, buna rağmen borcun ödenmediğini, alacağın tahsili için yapılan takibe davalının haksız itiraz ettiğini belirterek itirazın iptalini talep etmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Mahkeme gerekçesinde de belirtildiği üzere davalıya kat ihtarı sözleşmede belirtilen adresine tebliğe çıkarılmış ise de tebligat adresinde davalının bulunmama sebebi ile haber kağıdının yapıştırılıp haber verilmemesi ( buna ilişkin tebligat parçasına şerh düşülmemiş olması) nedeniyle yapılan tebligatın TK 21. Maddeye uygun olduğundan söz edilemeyeceğinden davalının temerrüdünün takip ile başladığına ilişikin mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olup davacının temerrüdün başlangıcına ve dolayısıyla temerrüd fazinin eksik hesaplandığına ilişikin istinaf sebebi yerinde değildir. Kur farkına ilişkin istinaf sebebine gelince; dava itirazın iptali davası olup, davacı takip talebinde kullanılan tüm kredileri TL'ye çevirerek alacağı TL olarak talep etmiş ve TL alacak üzerinden temerrüt faizi istemiştir. Davacı alacağını TL'ye çevirerek TL olarak talepte bulunduğundan ve takip tarihi itibarıyla döviz alacağını kendi belirlediği kur üzerinden TL'ye çevirdiğinden DEK kredilerindeki kur farkını talep etmesine imkan bulunmamaktadır. Bilirkişi tarafından da takip tarihi itibarıyla DEK kredileri takip tarihinde davacının takip talebinde belirlediği kur üzerinden hesap yapılmıştır. Bu istinaf sebebi de yerinde değildir. Davacının diğer istinaf sebebi olarak ileri sürdüğü husus bilirkişice temerrüdün kat ihtarı tarihi itibarıyla başlaması ihtimaline karşı yaptığı hesaplamaya ilişkin olup, mahkemece bilirkişi tarafından bu şekilde yapılan hesaplamaya itibar edilmemiştir. Davacının istinaf sebebi olarak belirttiği hesaplamaya göre karar verilmediğinden bu istinaf sebebi dikkate alınmamıştır. Bu nedenle, davacının istinaf sebepleri yerinde olmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nun 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından yatırılan 98,10.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30.TL istinaf karar harcından, istinaf eden tarafından yatırılan 35,90.TL harcın mahsubu ile bakiye 23,40.TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, 5-Karar kesinleştiğinde artan gider avansı varsa avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK' nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay' da temyiz yolu açık olmak üzere 28/01/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.