T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/949 Esas
KARAR NO: 2019/1210 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEME : İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 27/12/2017
DOSYA NUMARASI : 2012/238 Esas - 2017/1207 Karar
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ (Ticari Nitelikteki Banka Garanti Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 18/09/2019
YAZIM TARİHİ : 30/09/2019
İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili banka tarafından dava dışı .... Ltd. Şti arasında genel kredi sözleşmeleri imzalanarak kredi kullandırıldığını, davalı şahısların bu sözleşmelerde kefil sıfatı ile imzalarının bulunduğunu ve bu şahısların da davalı şirketin ortakları olduklarını, kredi borçlarının ödenmemesi üzerine banka tarafından borçluların kredi hesaplarının ihtarname ile kat edilerek borcun ödenmesi hususunun ihtar edildiğini, borcun ödenmediğini, bu nedenle İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, davalılarca itiraz edildiğini ve takibin durduğunu beyan ederek, itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı tarafın icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalılar vekili cevap dilekçesi ile, icra takibinin yetkisiz icra müdürlüğünde açıldığını, yetkili mahkemenin de Bakırköy Ticaret Mahkemeleri olduğunu, takipte asıl borçlunun belirtilmediğini, müvekkillerinin davacı bankaya borçlarının bulunmadığını, müvekkilleri tarafından kefil sıfatı ile imzalanan kredi sözleşmesine konu borçların tamamının ödendiğini, davacı tarafça gönderilen ihtarnameye karşı ihtarname ile cevap verildiğini, davacı tarafça bu husustan bahsedilmediğini, kredilere ilişkin verilen teminatların da bankaca serbest bırakılarak kredi ilişkisinin sonlandırıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:
İlk derece Mahkemesi 27/12/2017 tarih 2012/238 Esas - 2017/1207 Karar sayılı kararında;
"...Yargılama kapsamında toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda; davaya konu kredi alacağının 09/11/2009 tarihli, 300.000TL bedelli GKS kapsamında bulunduğu, işbu GKS'nin davacı banka ile dava dışı ... arasında akdedildiği davalıların sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla 300.000TL limit tutarı üzerinden imzaladıkları, 09/11/2009 tarihli anılı sözleşme kapsamında sözleşmenin 1,36,37,48,49,50,51. sayfalarında davalı kefillerin imzalarının mevcut olduğu, sözleşmenin 57. maddesinin GKS'nin tamamının okunduğu, her sayfaya ayrı ayrı imza ve paraf etmenin gerekli olmadığı, tüm sözleşme hükümlerinin geçerli olacağı yönünde hüküm ihtiva ettiği, ayrıca sözleşmenin 57. sayfasında davalı kefillerin imzası ile kefil olunacak miktarın açıkça belirtilmesi nedeniyle davalıların kefaletlerin geçersiz olacağına dair savunmalarına akit tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı BK kapsamında cevaz verilemeyeceği anlaşılmıştır.Davalı taraflarca kredi ilişkisinin sona erdiği ve kapandığı İstanbul ili Esenyurt ilçesinde kayıtlı gayrimenkul ipoteğin davacı banka tarafından fek edildiği, bu hali ile davacı bankaya borçlarının kalmadığı savunması ileri sürülmüş ise de Yargıtay'ın istikrar kazanan içtihatları doğrultusunda görüleceği üzere kredi sözleşmelerinin süresiz olarak düzenlenmesi ve borçlu ile banka arasında cari hesap şeklinde ilerleyen ve süre giden borç ilişkisinin bulunması halinde kredi borcunun sıfırlanmış olmasının tek başına kredi sözleşmesini sona erdiren bir neden olarak kabul edilemeyeceği, kefilin geçerli bir kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonra tek taraflı olarak kefaletini geri alamayacağı, somut olayda GKS nin süresiz olarak düzenlendiği, davalılar tarafından dosyaya herhangi bir ibranamenin sunulmadığı, takibe konu kredi kullandırım tarihlerinin davalı müteselsil kefillerin imzalarının bulunmadığı 03/07/2012 tarihli 500.000TL tutarlı kredi sözleşmelerinden önce olduğu anlaşılmakla davalıların 09/11/2009 tarihli 300.000TL bedelli GKS kapsamında sorumluluklarının devam ettiği yönünde kanaat oluşmuştur.Davacı banka tarafından dava dışı kredi borçlusu şirkete kullandırılan nakit kredilerin 3 adet iskonto/iştira kredisi olup 200728490405 nolu kredinin 16/12/2011 tarihinde, 200895020452 nolu kredinin 02/01/2012 tarihinde, 201118102164 nolu kredinin 24/01/2012 tarihinde kullandırıldığı, 201465314553 nolu BCH (Borçlu Cari Hesap)'nin 28/02/2012 tarihinde 84209562 nolu Esnek Ticari Hesap Kredisi'nin 31/05/2010 tarihli açılış borç bakiyesinin 9.767TL hesaptan en son 01/02/2013 tarihinde 1.100TL kredi kullandırıldığı, 585187 nolu doğrudan borçlandırma kredisinin 30/06/2012 tarihli borç bakiyesinin 7.499,72TL olduğu, Trio Kredi Kartı hesabının 07/02/2012 tarihi itibariyle 10.978,57TL üzerinden kat edildiği ve icra takibine konu edildiği ancak dava dilekçesinde Trio Kredi Kartı hesabından kaynaklanan 10.978,57TL den davalıların sorumlu olmadığının beyan edilmesi nedeniyle borç tespitinde dikkate alınmadan hesaplama yapan 22/12/2015 tarihli ikinci kök bilirkişi raporunu hükme esas alınmaya elverişli olduğu, banka tarafından sorumluluk payı ödenen çeklerin 4948176 nolu 06/08/2012 ödeme tarihli 1.000TL bedelli, 5084113 nolu 16/07/2012 ödeme tarihli 1.000TL bedelli, 5084125 nolu 25/09/2012 ödeme tarihli 1.000TL bedelli çekler olduğu, davacı banka tarafından 5084129 nolu çek için talepte bulunulmadığından kat ihtarından sonra tazmin olan çek bedellerinin 1.000 x 3= 3.000TL olarak kabul edilmesinin gerektiği, GKS nin 13 ve 36. maddeleri kapsamında gayri nakdi kredi olduğu kabul edilen çeklerle ilgili depo tutarından davalı kefillerin sorumlu olduğu, henüz bankaya iade edilmemiş bulunan 24 adet çek yaprağına karşılık 24x1000=24.000TL nin bankaya depo edilmesinin gerektiği, davacı bankanın icra takibinde 27 adet çek için 27.000TL nin deposunu istediği ancak takip tarihinden sonra depo edilmesi gereken çek adedinin 24 e düştüğü, anılı GKS nin 13. Maddesi uyarınca dava dışı kredi borçlusu şirket lehine düzenlenen 08/12/2009 tarihli 21.888TL miktarlı kesin ve süresiz teminat mektubunun bankaya depo edilmesi gerektiği saptanmıştır.Davacı bankanın 02/07/2012 tarihi itibariyle hesaplarını kat ettiği, ihtarnamenin davalılara 05/07/2012 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarname ile davalılara borcun 24 saat içinde ödenmesinin iddia edildiği, 07/07/2012'nin cumartesi gününe denk gelmesi nedeniyle davalıların 09/07/2012 tarihinde temerrüde düştüğü, her ne kadar davacı banka tarafından takip tarihi itibariyle 166.467,28TL asıl alacak talebinde bulunulmuş ise de dava dilekçesinde Trio Kredi Kart hesabından kaynaklı 10.978,57TL den davalıların sorumlu olmadığının beyan edildiği, bu hali ile işbu miktarın tenzil edilmesinin gerektiği, GKS nin 48. maddesi uyarınca davacı banka kayıtlarının münhasır delil olacağının kararlaştırıldığı, kat tarihinden sonra kredi borçlarına karşılık 05/07/2012 tarihinde 7.150TL + 8.000TL = 15.150TL tahsilatın sağlandığı, temerrüt tarihi itibariyle asıl alacak tutarının TCMB tarafından yayımlanan 25/05/2013 tarih ve 2013-35 sayılı basın duyurusu, 5464 sayılı banka kartları ve kredi kartları kanununun 26. maddeleri kapsamında yapılan hesaplama sonucunda davacı bankanın davalılardan asıl alacak tutarının 150.686,69TL olarak hesaplandığı, davacının davalılardan takip tarihi itibariyle nakdi alacak yönünden 150.686,69TL asıl alacak, 11.075,47 TL işlemiş temerrüt faizi, 553,77TL BSMV, 618,51TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 162.934,45TL nakdi, 24.000TL çek depo bedeli, 21.888TL meri teminat mektubu bedeli olmak üzere toplam 45.888TL gayri nakdi alacağa yönelik alacaklı olduğu anlaşılmakla ..."gerekçesi ile,
Davanın KISMEN KABULÜ ile;
İstanbul.... İcra Müdürlüğü'nün...esas sayılı davacının davalılardan takip tarihi itibari ile nakdi alacak yönünden 150.686,69TL asıl alacak 11.075,47 TL işlemi temerrüt faizi, 553,77TL BSMV, 618,51TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 162.934,45TL nakdi, 24.000TL çek depo bedeli, 21.888TL meri teminat mektubu bedeli olmak üzere toplam 45.888TL gayrı nakdi alacağa yönelik alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptaline, asıl alacak 150.686,69TL'ye takipten itibaren %94,50 sözleşme temerrüt faizi, %5 BSMV uygulanmak sureti ile, yine takipten sonra ödenen çek sorumluluk bedeli karşılığı 4948176 nolu çek yönünden 06/08/2012 tarihinden itibaren 1000TL'ye , 5084125 nolu çek yönünden 25/09/2012 tarihinden itibaren 1000TL'ye , 5084129 nolu çek yönünden 16/08/2012 tarihinden itibaren 1000TL'ye %94,50 oranında sözleşme temerrüt faizi uygulanmak sureti ile, diğer gayrı nakdi alacağın ise davacı banka nezdinde faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesi kaydıyla takibin diğer kayıt ve şartlarla devamına, davalıların nakdi alacak tutarı olan 162.925,77TL üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmalarına,fazlaya dair istemin reddine, karar verilmiş ve karara karşı davalılar ve katılma yolu ile davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalılar vekili istinaf dilekçesi ile,
İlk derece mahkemesi nezdinde açılan dava itirazın iptali davası olup davacı taraf icra takip talebindeki talepleri ile bağlı olduğunu, icra takip talebinde talep edilen borcun hangi kredi sözleşmesine dayanılarak talep edildiğinin açıklanmadığını, bu nedenle ilk derece mahkemesi tarafından verilen kabul kararının hatalı olduğunu,Davacı banka tarafından takibe dayanak gösterilen kredi sözleşmesinin takip talebinde açıkça belirtilmesi ve dayanak gösterilen tüm belgelerin borçluya tebliğ edilmesinin mecburi olduğunu, ( Yargıtay 12. HD. 1996/8780 E, 1996/9467 K; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2001/12-428 E, 2001/426 K SAYILI; Y.H.G.K. 2000/12-50 E, 2000/47 K )Bilirkişiler tarafından davacı yanca talebine dayanak yapılan sözleşmelerin eksiksiz olarak incelenemediği rapor ile ilk derece mahkemesine beyan edildiğini,İcra takibine dayanak yapılmayan belgelerin davada ileri sürülemeyeceğini,( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 03.05.2006 T, 2006/19-260 E, 2006/251 K)İlk derece mahkemesi tarafından hükme esas alınan raporun hatalı olduğunu, eksik inceleme sonucunda usul ve yasaya aykırı şekilde tanzim edilen raporun hükme esas alınmasının bozmayı gerektirdiğini, bu nedenle ilk derece mahkemesi tarafından verilen kısmen kabul kararının kaldırılmasının gerektiğini,Sözleşme hükümleri ile de müvekkillerinin daha önce imzaladıkları ve ileride imzalayacakları sözleşmeler için taahhütte bulundukları dosyada yer alan 26.09.2016 tarihli rapor ile de sabit olduğunu,Müvekkillerinin 07.03.2012 tarihli kredi sözleşmesinde imzasının bulunmadığını, söz konusu sözleşmenin 36. maddesinin müvekkilleri açısından hüküm ifadesi ve bu madde sebebi ile müvekkiline sorumluluk yüklenmesinin kabul edilemez olduğunu, Sözleşmenin tüm sayfalarının eksiksiz olarak dosyaya sunulmasının gerektiğini ancak, davacı tarafından sunulmadığını, eksik ve hatalı incelemeler neticesinde davacının sebepsiz zenginleşmesine sebebiyet verecek hatalı bir hükmün ihtiva edildiğini,Müvekkillerin çek yapraklarının garanti bedellerinden ve gayri nakdi alacak talebinden sorumlu tutulması ve bu hususa ilişkin hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, Yargıtay 18. HD. 2014/11190 E, 2014/13455 K sayılı ilamı ve sair emsal kararları ile ve 26.09.2016 tarihinden önceki bilirkişi raporları ile de müvekkillerden gayri nakdi alacak talebinde ve çek teminat tutarlarının ödenmesi talebinde bulunulmasının mümkün olmadığının ispat edildiğini, bu hususta bilirkişi raporları arasında çelişki bulunmakta olduğundan çelişkinin giderilmesinin gerektiğini ama eksik ve hatalı inceleme sonucunda hükmün tesis edilmesinin hatalı olduğunu, kaldırılmasının gerektiğini,Bir güven kurumu olan bankaların sadece kendi çıkarlarına olan bilgi ve belgeleri sunmak sureti ile davanın seyrini etkileyecek lehlerine karar çıkartmak amacı ile hareket ettiklerinin görüldüğünü, bu hususun kabulünün hukuken mümkün olmadığını,Bilirkişinin müvekkilleri tarafından yapılan ödemeleri ısrarla gözardı ettiğini, söz konusu ödemelerin müvekkillerinin imzasını taşıyan kredi borcuna istinaden yapıldığını, bu ödemelerin borçtan mahsup edilmesinin mecburi olduğunu,Davacı bankanın ısrarla rehin ve ipotek fekkine ilişkin açıklama yapmaktan imtina ettiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporlarında da bu durum dikkate alınmadığını,İlk derece mahkemesince 22/06/2016 tarihli celsede; davacıya rehin ve ipotek fekki ile ilgili açıklama yapmak için davacıya süre verildiğini ancak, davacı tarafça hiçbir açıklamanın yapılmadığını,Müvekkillerinin çek yapraklarının garanti bedellerinden ve gayri nakdi alacak talebinde sorumlu tutulması ve bu hususa ilişkin hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, basiretli tacir ve kusursuz sorumluluğu olan davacı bankanın devam eden bir riski var ise müvekkillerine ait mal varlıkları üzerindeki rehin ve ipotekleri kaldırmayacaklarının da muhakkak olduğunu,Bankaca kredi borçlarına karşı alınan rehin ve ipotekler fekkedildikten sonra ve kredi sözleşmesine konu borçlar eksiksiz olarak ödendiğini ama bu hususa ilişkin olarak raporda hiçbir tespit ve hesaplamanın yapılmadığını,Raporda takip konusu ihtarname içeriğinden bahsedildiğini ancak, takip talebi ve ödeme emrinde ihtarname ile ilgili hiçbir bilginin yer almadığını, bilirkişi raporunda söz konusu belgelerin icra dosyası icerisinde bulunduğu iddialarının kabul edilemez olduğunu, önceki tarihli raporlar ve icra takibinin başlatıldığı tarihteki UYAP kayıtları ile dahi bilirkişinin tespitinin hatalı olduğunun sabit olduğunu, bilirkişi tarafından objektif tespit ve değerlendirmenin yapılamadığını,Müvekkilleri ... ile ... yönünden davanın tefrik edilerek, ilk derece mahkemesinin görevsizliğine, görevli mahkemenin tüketici mahkemeleri olduğuna karar verilmesinin gerektiğini, ancak ilk derece mahkemesi tarafından söz konusu itirazlarının dikkate alınmadığını,Kredi sözleşmelerinin maktu olarak hazırlandığını, 52 sayfa 57 maddeden ibaret sözleşmenin her sayfasında müvekkillerinin imzasının bulunmadığını, sözleşmenin tek taraflı hazırlandığını, müvekkillerinin sözleşme hükümlerine müdahale etme imkannın bulunmadığını, tek taraflı hükümler içeren ve genel işlem şartı niteliğindeki sözleşmenin geçerli olmasının mümkün olmadığını, müvekkillerinin imzasının bulunmayan sayfalardan da sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını,Banka, asıl borçludan borcu tahsil edemeyeceğini anlayınca hukuka ve hakkaniyete aykırı olarak tek taraflı ve boşlukları kimin tarafından doldurulduğu anlaşılamayan sözleşme konusu borçlara istinaden müvekkileri aleyhine haksız ve hukuka aykırı olarak takibin başlatıldığını,Kefalet sözleşmesi hukuken geçersiz olmasına karşın ilk derece mahkemesi tarafından bu durumun dikkate alınmadığını, (Yargıtay 13. H. D. 2004/12253 E, 2004/14567 K sayılı 15/10/2004 tarih) Sözleşmedeki yazının müvekkillerine ait olmadığını, bu nedenle davaya dayanak gösterilen sözleşmenin hukuken geçersiz olduğunu,Geçerli kredi sözleşmelerinde kefilin sorumluluğunun kefalet limiti ve varsa kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile sınırlı olduğunu, kredi borcuna ilişkin teminatların bankaca serbest bırakıldığını, kredi ilişkisinin sona erdiğini, ( Yargıtay 19. H. D. 1993/6032 E, 1994/5547 K, 01/06/1994 T; 2001/8987E, 203/459 E sayılı 21/01/2003 T.; 2003/7258 E, 2004/4446 K, 15/04/2004 T. )Yeni kredi sözleşmesinden dolayı müvekkillerinden talepte bulunulmasının ve ilk derece mahkemesi tarafından bu hususta kabul kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğunu (Yargıtay 19. H.D. 26/12/2005 tarihli 2005/2261 E ve 2005/13044 K sayılı ), yeni sözleşmede müvekkillerinin imzası ve yazısının bulunmadığını,Davacı bankanın doğmamış borç talebinde bulunabilmesi için en az bir hafta süre vererek muacceliyet uyarısında bulunmasının gerektiğini, davacı banka tarafından yapılmış bu tarz bir ihtarın bulunmadığını,Teminat mektubu depo bedeli olarak müvekkilinden alacak talebinde bulunulmasının hukuken mümkün olmadığını,İlk derece mahkemesi tarafından hükmedilen bedele yıllık %94,5 faiz hükmetmesinin davacı yanın sebepsiz zenginleşmesine sebebiyet verdiğini, usule ve yasaya aykırı kararın bozulmasının gerektiğini,İlk derece mahkemesi tarafından müvekkiller tarafından hukuka aykırı takibe haklı nedenle itiraz edilmiş olmasına rağmen %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini,İleri sürerek, istinaf başvurusunun kabulü ile, yapılacak istinaf incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın tümden reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafça ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili HMK.348/1 Maddesi uyarınca katılma yolu ile verdiği istinaf dilekçesi ile;
Nakdi alacak tutarı olan 162.925,77 TL üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesinin aleyhine bir karar olduğunu, 6352 sayılı kanunun 11. maddesinde'2004 sayılı Kanunun 67 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “yüzde kırkından” ibaresi “yüzde yirmisinden” şeklinde değiştirildiğini ve maddeye aşağıdaki fıkranın eklendiğini,Tazminat yüzde oranı %20 çekildiğini fakat kanunun yürürlüğe girme tarihi olan 05.07.2012 doğrultusunda, aynı kanunun 106. maddesinde belirtildiği gibi tazminat oranının değiştiğine ilişkin hükmün kanunun yayım tarihinden 6 ay sonra yürürlüğe gireceğini, davanın açılış tarihi olan 10.10.2012 kanunun yürürlüğe giriş tarihinden önce olduğunu, icra inkar tazminatının %40' tan aşağı olmamasının gerektiğini,İleri sürerek, katılma yolu ile istinaf başvurusunun kabulü ile, yapılacak istinaf incelemesi sonucunda davalıların istinaf taleplerinin reddine, ilk derece mahkemesi kararının icra inkar tazminatının %40' tan aşağı olmamak üzere değiştirilerek onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.
Dava, davacı banka ile dava dışı A.... Tic. Ltd. Şti arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinden kaynaklı asıl borçlu ve sözleşmeyi müteselsil borçlu / kefil sıfatı ile imzalayan kefiller hakkında İstanbul 34 İcra Müdürlüğü'nde yapılan takibe davalı borçlu kefillerin itirazı üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş,verilen kararı davalılar vekili istinaf etmiş ve davacı vekili de HMK 348/1 Maddesi uyarınca katılma yoluyla kararı istinaf etmiştir.Somut uyuşmazlık,takibe konu borcun hangi kredi sözleşmesinden kaynaklı olduğu,bu sözleşmede davalı kefillerin geçerli kefaletlerinin olup olmadığı,davalı kefillerin imzalarının bulunduğu GKS.gayrinakdi alacak ve teminat mektubundan kefillerle ilgili hüküm olup olmadığı,ipoteğin kaldırılmasından sonra kullandırılan kredilerden kefillerin sorumlu olup olmadığı,icra inkar tazminat şartlarının oluşup oluşmadığı ve ne oranda hükmedilmesi gerektiğine ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Davalılar vekilinin Müvekkilleri ... ile ... yönünden davanın tefrik edilerek, ilk derece mahkemesinin görevsizliğine, görevli mahkemenin tüketici mahkemeleri olduğuna yönelik istinaf talebi değerlendirildiğinde; davalılar vekilinin yargılama aşamasında davalı gerçek kişiler yönünden dosyanın tefrik edilerek görevsizlik kararı verilmesi yönünde bir talebinin olmadığı,taraflar yargılama aşamasında ileri sürmedikleri itirazları istinaf sebebi yapamayacak ise de görev hususu kamu düzeniyle ilgili olup mahkemecece resen değerlendirilmesi gerektiği, borcun sebebinin GKS.den kaynaklı olup ticari kredi olduğu ve bundan kaynaklı uyuşmazlıklara bakmada ticaret mahkemesi görevli olduğundan, davalılar vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde değildir. Davalılar vekilinin Bankaca kredi borçlarına karşı alınan rehin ve ipotekler fekkedildikten sonra ve kredi sözleşmesine konu borçlar eksiksiz olarak ödendiğini ama bu hususa ilişkin olarak raporda hiçbir tespit ve hesaplamanın yapılmadığını, ipotek fekkinin müvekkillerinin borcunun olmadığının delili olduğuna yönelik istinaf talebi değerlendirildiğinde; Esenyurt Tapu Sicil Müdürlüğü'nden gönderilen 26/06/2013 tarihli cevabi yazı ekindeki davacı bankanın tapuya gönderdiği 13/01/2011tarihli müzekkere ile ipoteğin kaldırıldığı bildirilmiş ise de yerel mahkemece alınan 3 ayrı bilirkişi raporunda da takibe konu borcun sebebinin davalılarında kefaletinin olduğu 09/11/2009 tarihli ve 300.000,00 TL.miktarlı GKS. olduğu, kredi kullanım tarihlerinin ipoteğin kaldırılması tarihlerinden sonra olduğu, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2002/19-866 Esas,2002/845 Karar sayılı kararında ve Yerleşik Yargıtay içtihatlarında da belirtildiği üzere kredi sözleşmesi süresiz olarak düzenlenmiş ve borçlu ile banka arasında cari hesap şeklinde yürüyen bir borç ilişkisi varsa kredi borcunun herhangi bir tarihte sıfırlanmış olması tek başına kredi sözleşmesini sona erdiren bir neden kabul edilemeyeceği ve bu tarihten sonra yeni bir kredi kullandırılması yeni bir borç ilişkisi olarak kabul edilemeyeceğinden ve 09/11/2009 tarihli GKS nin süresiz olarak düzenlendiği, bu sözleşmeye göre borçlu ile banka arasında cari hesap şeklinde yürüyen bir borç ilişkisi olduğundan, davalılar tarafından dosyaya herhangi bir ibranamenin sunulmadığı görülmekle; davalılar vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Davalılar vekililin İlk derece mahkemesi tarafından hükmedilen bedele yıllık %94,5 faiz hükmetmesine yönelik istinaf talebi incelendiğinde;GKS. ticari bir sözleşme olduğu, 6102 Sayılı TTK. 8 Maddesinde;Ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirleneceği düzenlendiğinden, davalılar vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Davalılar vekilinin teminat mektubu depo bedeli olarak müvekkilinden alacak talebinde bulunulmasının hukuken mümkün olmadığına yönelik istinaf talebi incelendiğinde;ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararında detaylı şekilde tartışılıp değerlendirildiği, mahkeme gerekçesi ve tespitinin dosya kapsamına uygun olduğu dairemizce belirlendiğinden, davalılar vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi ilk derece mahkemesinin gerekçesi ve değerlendirilmesine göre yerinde görülmemiştir.Davalılar vekilinin icra inkar tazminatına yönelik istinaf talebi incelendiğinde;Takibe konu alacak sözleşmeye dayalı olup, davalıların sorumlu olduğu borç tutarının belirlenebilir özellikte olduğu kuşkusuzdur. Mahkemece, alacağın likit olduğu kabul edilerek davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya uygun olduğundan davalılar vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi ilk derece mahkemesinin gerekçesi ve değerlendirilmesine göre yerinde görülmemiştir.Davalılar vekilinin diğer istinaf sebepleri incelendiğinde, ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararında tedaylı şekilde tartışılıp değerlendirildiği, mahkeme gerekçesi ve tespitinin dosya kapsamına uygun olduğu dairemizce belirlendiğinden, davalılar vekilinin diğer istinaf sebepleri ilk derece mahkemesinin gerekçesi ve değerlendirilmesine göre yerinde görülmemiştirDavacı banka vekilinin katılma yoluyla verdiği istinaf dilekçesindeki icra inkar tazminatının dava tarihine göre %40'a hükmedilmesi gerekirken %20 oranında hükmedildiğine yönelik yaptığı istinaf sebebi incelendiğinde; 6352 sayılı kanunun 11. maddesinde'2004 sayılı Kanunun 67 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “yüzde kırkından” ibaresi “yüzde yirmisinden” şeklinde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.''Bu kanunda öngörülen icra inkar tazminatı,kötüniyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde,takip talebi veya davadaki talep esas alının,'' hükmü düzenlenmiş olup aynı kanunun 106 maddesinde;'' a)3 üncü,4 üncü,9 uncu,10 uncu,17 nci,21 inci,23 üncü ile 33 üncü maddeleri ile 36 ıncı ve 37 nci maddeleri,18 inci maddesiyle değiştirilen 2004 sayılı kanunun 89 uncu maddesinin yedinci fıkrası,38 inci maddesiyle 2004 sayılı kanuna eklenen geçici 9 uncu ve geçici 11 inci maddeleri ile 105 inci maddesinin birinci fıkrasının 1 numaralı bendi yayımı tarihinden 6 ay sonra, b) diğer maddeleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer,'' hükmü düzenlenmiş olup 106 maddedeki düzenlemeye göre 11. madde yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir. İİK. 67 maddesine göre bu kanunda öngörülen icra inkar tazminatı,kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde takip talebi veya davadaki talebe göre değerlendirme yapılmasının gerektiği, davacı vekili dava dilekçesinde %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı talep ettiği, taleple bağlılık ilkesi gereği mahkeme daha fazlasına hükmedemeyeceğinden ayrıca 6352 sayılı kanunun 106 maddesin de 11 maddenin değil geçici 11 inci maddenin yayımı tarihinden 6 ay sonra yürürlüğe gireceği düzenlendiğinden davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Sonuç itibariyle; ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olup, istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı, davalılar vekilinin ve davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı ve davalıların istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK' nun 353/1-b1 maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu gereğince taraflarca yatırılan 98,10'ar TL istinaf başvuru harçlarının hazineye gelir kaydına,
3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınması gereken 44,40TL istinaf karar harcından istinaf eden davacı tarafından peşin olarak yatırılan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 8,50 TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davalılardan alınması gereken 14.264,65.TL istinaf karar harcından istinaf eden davalılar tarafından peşin olarak yatırılan 3.567,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 10.697,65. TL' nin davalılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
5-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep edenler üzerinde bırakılmasına,
6-Karar kesinleştiğinde artan gider avansı varsa, avansı yatıran tarafa iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK' nın 361/1.maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay' da temyiz yolu açık olmak üzere 18/09/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
.