T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/676 Esas
KARAR NO: 2021/220 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ 08/11/2018
NUMARASI: 2015/403 Esas 2018/1120 Karar
KARAR TARİHİ: 18/02/2021
İlk derece mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili ile davalı arasında 18/03/2013 tarihinde ... nolu poliçe ile Allrisk ve kar kaybı sigorta poliçesi imzalandığını; Giresun ili ... ilçesi kerkit çayı üzerinde yapılmakta olan "Yakınca Hes Projesi İnşaatında" meydana gelebilecek her türlü hasar nedeniyle uğranılacak maddi zararların ve inşaatta yaşanacak gecikmeler nedeniyle projede uğranılacak kar kayıplarının davalı ... tarafından teminat altına alındığını; davalı şirket tarafından müvekkilinin risklerini kapsar şekilde 01/01/2012 tarihinden geçerli olmak üzere 12/01/2012 tarihinde ... nolu poliçenin tanzim edildiğini, ardından bu poliçenin 14/01/2013 ve 02/10/2013 tarihlerine uzatılarak 29/03/2014 tarihine kadar yürürlükte kaldığını; sigortalanan sahada 18/03/2013 tarihinde yağmış olan karların hızla erimesi sonunda sel meydana geldiğini; müvekkil şantiye inşaatında bu sel nedeniyle ciddi hasarlar oluştuğunu ve davalı şirkete feyezan olayının kendilerince derhal ve TTK'nun 1446/1 uyarınca bildirildiğini; davalı şirkete tüm bilgi ve belgelerin ve oluşan hasarın miktarı ile hasarlanan şantiye ve inşaat sahasının detaylarının ayrıntılarıyla bildirilmesine rağmen yasal tazmin süresinden çok sonra 10/10/213 tarihinde müvekkiline sadece 93.324,31 USD ödeme yapıldığını; müvekkili tarafından bu ödemenin ihtirazı kayıtla alındığını ve eksik ödeme için dava hakkının saklı tutulacağınında defalarca bildirildiğini; keza Kartal ... Noterliğinden 10/10/213 tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarla eksik ödenen hasarların tazmininin istendiği; davalı ... şirketinin buna cevap vererek ödeme yapmayacağını bildirdiğini; bunun üzerine müvekkilinin Kartal .... Noterliğinde 29/11/2013 tarihinde ve ... yevmiye nolu ihtar ile dava hakkının kullanılacağının ihtar edildiğini ancak sonuç alınamadığını bildirerek; feyezanın nasıl oluştuğu ve nasıl giderildiğini, bu arada meydana gelen gecikmenin nasıl gerçekleştiği ve nasıl mahrum kalınan kar bedeline ulaşıldığını açıklamak suretiyle; feyezan sonunda oluşan ve eksik ödemeye konu olan 88.706,00 USD inşaat hasar bedeli ile inşaatta yaşanan gecikmeler nedeniyle mahrum kalınan ve ödenmemiş bulunan 64.500,00 USD kar kaybı bedelinin hasar tarihinden başlanarak avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, müvekkili tarafından Şebinkarahisar İlçesi Kerkit Çayı üzerinde davacı şirketçe yapılacak olan HES PROJESİ sebebiyle inşaat All Risk ve kar kaybının sigorta poliçesi ile teminat altına alındığını; ancak meydana gelen olayın teminat dışı olduğunu; müvekkili tarafından buna rağmen yapılan ödemenin iyi niyetli bir ödeme olduğunu, söz konusu ödemenin davacı tarafça talep edilen zararları teminat dahiline sokmayacağı; poliçe özel şartlarının MRe110 maddesi gereğince yağış, sel ve seylap risklerinin düzenlendiğini; ancak söz konusu projesinin çizim ve gerçekleştirilmesi sırasında gerekli emniyet tedbirlerinin alınmış olması halinde ve buna rağmen meydana gelecek zarar ve kar kayıplarından sorumlu olduklarını; somut olayda gerekli emniyet tedbirlerinin alınmamış olduğunu; ayrıca proje safhasında yapılan hesaplamalarda ve projenin uygulanması sırasında 20 yıllık dönüşüm süresi hesaba katılarak davacı tarafın meteorolojik verileri kullanacağının düzenlendiğini; davacı tarafından bununda nazara alınmadığını; suyun 20 yıllık debisinin yapılan ölçümlerden Q20 olduğunun görüldüğünü; projenin yer aldığı alanın doğal afetlere açık bir bölge olduğunu, meydana gelen hasarın beklenmedik bir hasar olmadığını; son 20 yılın verileri değerlendirilip, bu verilere istinaden gerekli düzenlemeler yapılmış olsaydı ihtilaf konusu olayın meydana gelmeyeceğini, bu hususun dahi davalı şirketin 20 yıllık bir dönüşüm süresi esas alınmadan inşaa edilen derivazyon kanalı sebebiyle meydana gelen teminat dışı hasarı reddetmesi için yeterli olduğunu; inşaat yapımında kullanılan ve inşaat ana teminatında yer alan yol, köprü gibi benzeri yapıdaki zararlar, bunlar kullanıma açılmış olduğu için teminat dışı olduğunu; çünkü inşaat sigortasının konusunu teşkil eden değerlerin teminat mühleti içinde, inşaat sahasında bulunduğu sırada, inşaat süresinde bu poliçede gösterilen istisnalar dışında kalan, önceden bilinmeyen ve ani bir sebeple herhangi bir ziya ve hasara uğraması halini temin ettiği; genel şartların A4 maddesinde teminat dışı kalan haller başlığı altındaki C bendinde inşaatın tamamlanan veya geçici kabulü yapılan yahut iş verene teslim edilen veya işveren tarafından kullanılan kısımlarında doğrudan veya dolayısıyla meydana gelecek ziya ve hasarların teminat dışı olduğunun düzenlendiğini; bu nedenle bu yönden de davacının bunlara ilişkin zararı isteyemediğini; ayrıca davacının hasar talebini oluşturduğu aşamada muhafiyeti aşacak bir gecikmenin yaşanmadığını; fezeyan sonundaki gecikmenin fizibilite raporuna göre 24 gün olduğunu; 30 günlük tenzir muhafiyetinin poliçede yer aldığını, bu nedenle 30 günü aşan bir zarar olmadığı için tazmin yükümlülüklerinin bulunmadığını; inşaat içindeki gecikmenin ana sebebinin meydana gelen olay değil, santrala ek ünite konulması olduğunu; davacının ise iş akış programını sunmayarak poliçe özel şartları gereğince yükümlülüğünü ihlal ettiğini belirterek davanın reddini savunduğu görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 08/11/2018 tarih ve 2015/403 Esas - 2018/1120 Karar sayılı kararında;" ...Davalı şirket tarafından sigortalısı olan davacıya 01/01/2012 - 2901/2013 - vade ve 21185912 sıra sayılı inşaat sigorta poliçesi tanzim edildiği; sigortanın konusunun Kerkit Çayında yapılmakta olan baraj inşaatı işi olduğu; bu kapsamda inşaat All Risk teminatının 13.256.270,00 USD olduğu, şantiye tesisleri teminatının 265.000,00 USD olduğu; enkaz teminatının 530.250,00 USD, inşaat makinaları teminatının 777.938,00 USD olduğu; İnşaat sigortası genel şartlarının A4 teminat dışı kalan kıymetler ve haller kenar başlığının C sayılı bendinde: inşaatı tamamlanan veya geçici kabulü yapılan veya işverene teslim edilen ya da işveren tarafından kullanılan kısımlarında doğrudan doğruya meydana gelebilecek ziya ve hasarlar ancak bu bölüm için poliçe ile bakım devresi teminatının alınmış olması halinde ilgili kloz çerçevesinde ek teminat içeriğine giren hasarlar sigortalı sayılır dendiği; Yine genel şartların A.4.H maddesinde: Plan proje veya hesap hatasından dolayı sigortalı mallarda meydana gelecek fiziksel ziya ve hasarlar teminat dışıdır şeklinde düzenleme bulunduğu; Maliyet flozunda: Her bir olayda deprem %80/20 koasürans ve toplam sigorta bedeli üzerinden %2 muhafiyet; sel - su baskını / seylat / heyelan / taşkın çökme hasarlarında %80/20 koasürans ve toplam sigorta bedeli üzerinden %2 muhafiyet olduğu; MRe107'de şantiye binaları ve malzeme depoları teminatı kenar başlıklı flozda: Taraflar iş bu poliçede veya ek zeilnamede yazılı hükümlerin aynen geçerli kalması sebebiyle şantiye binaları ve malzeme depolarına yangın - sel - seylat nedeniyle dolaylı ve dolaysız olarak verilecek kayıp ve zararların söz konusu yapı ve tesislerin en az 20 yıllık kayıtlarına göre saptanmış olan en yüksek su seviyesinin üstünde bir kotta kurulmuş olması ve depo üniteleri arasında en az 100 metre mesafe bulunması ya da özel yangın duvarları ile birbirlerinden ayrılmış olmaları kaydıyla teminata dahil olacağının kararlaştırıldığı; MRe108'de inşaat makinaları tesisat ve ekipmanları garanti klozunda... Makina tesisat ve ekipmanların işlerin bitimini izleyen dönemlerin veya varsa iş firması sırasında depolandıkları yerin son 20 yıllık verilerine göre sel - seylap tehlikesinden uzak olması koşuluyla teminat altında olduğunun kararlaştırıldığı; MRe110'da ise: Yağış, sel ve seylap riskleri ile güvenlik önlemlerine ait garanti klozunun bulunduğu, bunlarda meydana gelecek kayıp ve zararların ancak söz konusu projenin çizimi ve gerçekleştirilmesi sırasında gerekli emniyet önlemlerinin alınmış olması ön koşuluyla teminata dahil olacağının kararlaştırıldığı ve sigortalı inşaat alanı ile ilgili olarak tüm sigorta süresini kapsamak üzere 20 yıllık bir dönüşüm süresi dikkate alınacak şekilde meteorolojik verilerde ve istatistiklerden yararlanılmış olmasının kararlaştırıldığı; Projenin inşaata bağlı kar kaybı ( ALOP ) sigorta bölümünün incelenmesinde ise: Sigortanın konusunun inşaat / montaja bağlı kar kaybını temin ettiği, tazminat süresinin 12 aylık net kar 524.367,00 USD ile sınırlandığı; 30 günlük tenzili muhafiyetin uygulanacağı; ALOP poliçesinin brüt kar üzerinden hesaplanacağı tespit edilmiş; bu çerçevede yerinde yapılan inceleme ile alınan teknik donelerde nazara alındığında; Şantiye tesislerinin hasarı yönünden teminat limitinin 265.000,00 USD olduğu; hasarın ekspertiz raporları kadrimaruf olduğu için 209.304,00 TL olduğu; bunun 110.883,66 USD'ye tekabül ettiği; inşaat sigortası genel şartlarının "ek sözleşme ile teminat kapsamına dahil edilebilecek kıymetler ve haller" kenar başlıklı A.3.b maddesi ile "geçici şantiye barakaları, yardımcı yapılar ve şantiye tesisleri ile şantiye afet ve tesisatlarının teminata dahil edilmesinin mümkün olduğu; yukarıda tanıtılan klozlar çerçevesinde Şebinkarahisar Asliye Hukuk Mahkemesi aracılığı ile alınan bilirkişi raporunda; servis yolları, menfezler ve köprüler ihalesi yapılan inşaatın dışında işin zamanında yetişmesi için yükleniciler tarafından geçici olarak yapılan yapılar niteliğinde olduğu; keşif mahallinde yapılan incelemede servis yollarının yapıldığı ve yolun devamının baraj altında kaldığı; köprü ve menfezlerin bir kısmının yıkıldığı, bir kısmının baraj altında kaldığı; selden önce ve sonra çekilmiş olan resimlerin inşaatın yapılmakta olan su tutma barajı inşaatı, regülatör ve santral binası yapıldığı arazinin yapısına uyumlu olduğunu ve sel gelmeden önce servis yollarının menfez ve köprülerin konumunun gösterildiği daha önceki raporda mütalaa edildiği; bu nedenle yapıların baraj inşaatı için yapılması gereken zorunlu ve geçici nitelikte olması nedeniyle MRe108 klozu karşısında teminat kapsamına girdiği mahkememizce belirlenmiş; bu çerçevede hazırlanan bilirkişi raporu ve ek raporu kabule şayan bulunarak ve davacının daha önce ödemiş bulunduğu miktarda düşülerek şantiye tesislerinin hasarı kapsamında davalı ... tarafından 88.706,93 USD daha ödenmesi gerektiği; kar kaybı kapsamında ise, teminat süresinin 12 ay olduğu, 30 günlük tenzili muhafiyet süresinin kararlaştırıldığı; toplam 75 günlük sürenin hasarın giderilmesi için makul süre olduğu, bundan 30 günlük muhafiyet süresi düşüldükten sonra kalan 45 günlük kar mahrumiyetinin davalı ... tarafından ödenmesi gerektiği; bununda 21.656,66 USD'ye isabet ettiği nazara alınarak; bu miktar yönünden de kar kaybı ödenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmakta..."gerekçesi ile, DAVANIN KISMEN KABULÜNE; Şantiye tesislerinin hasarı kapsamında 88.706,93 USD ile kar kaybı kapsamında 21.656,66 USD'nin 10/10/2013'den itibaren USD'ye kamu bankalarının uyguladığı 1 yıllık azami faiz oranı ile ( tercih hakkı dövizle alacak yönünden kullanıldığı için ) davalıdan tahsiline, davacıya verilmesine, Fazlaya dair davanın reddine, karar verilmiş ve karara karşı davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, İlk derece mahkemesinin davanın kısmen kabulüne dair ilamının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Yerel mahkeme tarafından verilen karara esas alınan bilirkişi raporunda belirtilenin aksine yol köprü ve benzeri yapılardaki zararlar kullanıma açıldıklarından teminat dışı olup müvekkili şirketin bunlar bakımından sorumluluğu bulunmadığını, Yerel Mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair kararına esas alınan bilirkişi raporlarında (gerek kök raporda gerekse de ek raporda) şantiye sahasında ulaşımı sağlayan geçici yol ve köprü hasarlarının teminat dâhilinde olduğuna yönelik görüş belirtilmişse de inşaat yapımında kullanılan ve inşaat ana teminatında yer alan yol, köprü ve benzeri yapılardaki kullanıma açılmış olmaları nedeniyle teminat dışı olduğunu, İnşaat Sigortası Genel Şartları A4 maddesinde Teminat Dışı Kalan Haller başlığı altındaki c bendinde “İnşaatın tamamlanan ve geçici kabulü yapılan yahut işverene teslim edilen veya işveren tarafından kullanılan kısımlarında doğrudan doğruya veya dolayısıyla meydana gelecek ziya ve hasarlar” teminat dışı olarak açıkça belirtildiği, ulaşım yolları ve köprülerin inşaatın yapımı esnasında kullanıldığı aşikar olduğundan, bahsi geçen yol, köprü ve benzeri yapılardaki hasarlar müvekkili şirketçe teminat dışında bırakıldığı, Yerel Mahkeme kararında şantiye tesisleri kapsamında mütalaa edilerek ödenmesine hükmedilen 88.706,93 USD tutarındaki yollar ve köprülerin tazmin edilmesi karara bağlandığı, Munich Re düzenlemelerine göre şantiye tesisleri (Contractor’s plant and equipment / CPM) kapsamına şantiye sahasına ulaşım yolları da alınmakta olduğu, ancak, poliçede bu hususta düzenlene olmadığı için poliçedeki özel şartlara bakıldığında, Türk İnşaat Sigortası Genel Şartlarının esas alınması gerekmekte olduğu, bu durumda, bilirkişi raporunda da belirtildiği şekilde genel şartlar A.3.b’de “Geçici şantiye barakaları, yardımcı yapılar ve şantiye tesisleri ile şantiye alet ve teçhizatı” şantiye tesisi olarak tanımlanmakta olduğu, burada ifade edilenlerin (yapılar, alet ve teçhizat), sigortalının mali envanterinde kayıtlı olan, uzun ömürlü, çok kez kullanılabilir, monte / demonte edilebilen kıymetler olduğunun anlaşıldığı, kararda belirtildiği şekilde, ulaşım yolları ve köprüler işin bitimiyle birlikte sahada bırakılacakları için, mali açıdan geçici yapı olarak değerlendirilemeyecekleri düşünülmekte olduğu, bu nedenle de yol ve köprülerin kullanıma açılmış altyapılar oldukları esas alınmalı ve teminat dışında olduklarına karar verilmesi gerektiği,Ayrıca hiçbir şekilde bu hasarların teminat dahilinde olduğunu kabul anlamına gelmemek kaydıyla eğer bu yol ve köprüler teminat dahilinde ise M.108 şartı gereği bu zararların Şantiye Tesisleri teminatından değil, İnşaat Makine teminatında değerlendirilmesi gerekmektedir. Kaldı ki bilirkişiler kök raporlarının 10. Sayfasında da bu hasarların Şantiye Tesisleri klozu kapsamında olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılması gerektiği belirtilmişken Ek raporda bu husus açıklığa kavuşturulmadığı, belirtilen şantiye sahasında ulaşımı sağlayan geçici yol ve köprü hasarları Şantiye Tesisleri Klozundan değerlendirildiği, Şantiye tesisi olarak kabul edilmeleri halinde, bu defa bilirkişi raporunda ve gerekçeli kararda MRe 107 ve MRe 108 klozlarında şantiye yapılarının ve teçhizatın su baskınında korunması gerektiği ifade edilmekte olduğu, ancak, 209.304,00 TL tutarındaki yol ve köprü hasarlarının kapsamında, derenin içine inşa edilmiş kutu kesitli betonarme menfez tarzındaki köprü olarak tanımlanan geçiş yapılarının, bunlar suyun yükselmesiyle su altında kalacağından feyezanlarda geçit sağlayacak yüksek yapılar olmadığı bilinmekte olduğu, bu itibarla, akarsuyun içine oturtulmuş yapıların MRe 107’de tanımlanan korumanın sağlanması mümkün olmadığı, ayrıca, yolların da su içine inşa edilmiş kutu menfezlerin seviyesinde olduğu dikkate alındığında, bu yapıların 20 yıllık bir debiye maruz kalmadan hasar görmeleri planlamanın, fonksiyonlarının gereği olduğu, yapılar bu esasla inşa edildikleri için, debinin bir miktar artmasıyla oluşacak tahribatları su seviyesi düştükten sonra gidererek tekrar kullanıma açıldıkları da bilinmekte olduğu, Özetle, suyun içine inşa edilmiş, düşük debilerde içinden, yüksek debilerde üstünden su geçmesi öngörülen bu yapılarda oluşan su hasarlarının ani ve beklenmedik şekilde meydana geldiğini ifade etmenin mümkün olmadığı, bu hususun yerel mahkemece yapılan inceleme dikkate alınmadığını, Yerel mahkeme tarafından kar kaybına ilişkin olarak belirlenen miktar da haksız nitelikte olduğunu, Yargılamaya konu dava bakımından, kapsam içinde değerlendirilen fiziki hasarın, teminat altındaki projenin işletmeye alınmasındaki gecikmeden doğabilecek kâr kaybı teminat altına alındığı, bu davada kar kaybına ilişkin müvekkili şirketin sorumlu tutulması için fiziki hasarın öncelikle teminatta olması şartının yerine getirildiği kesinleştirilmesi gerektiği, projenin tamamlanması ve işletmeye alınmasının gecikmesinin işin sonunda belli olacağı açık olduğu, bu itibarla, ALOP kapsamında bir tazminat ödenebilmesi için gecikmenin hasarla ilişkisi kesin belirlenmesi gerektiğini, Bu projede enerji üretiminin daha da arttırılması için inşaat aşamasında revize fizibilite hazırlandığı bilinmekte olduğu, bu esasla, Sigorta Şirketine işin başında ve gerektiğinde revize edilen iş programlarının verilmesi şart olduğu, işin tamamlanmasında gecikme oluşup oluşmadığı belirlenmeli ve bu gecikmenin nedenleri irdelenmesi gerektiği, zira, her iş programında inşaat aşamasında beklenen / beklenmeyen sorunlar / olaylar nedeniyle aksamalar olacağı müdebbir yatırımcı tarafından öngörülerek, zaman kayıplarını karşılayacak (kompanze edecek) tolerans / esneklik bulunmakta olduğu, bu durum dikkate alınıp işin gecikip gecikmediği, gecikme varsa bu gecikmenin taşkın olayı ile ilgisinin kurulması gerekli iken bu hususlar değerlendirilmeden kar kaybına ilişkin sorumluluk atfedildiği, özetle, projenin gecikmesi var ise, bu gecikmenin diğer nedenlerin etkisinden arındırılması ve taşkının doğrudan etkisi belirlenmesi gerektiği, Tüm bunların yanı sıra davaya konu feyezanın gerçekleşmesinden hemen sonra hazırlanan ekspertiz raporunda fezeyan neticesinde oluşan hasarların inşaat sürecini uzatmayacağı ve/veya işletmeye alınmada bir gecikmeye neden olmayacağı kanaatine varıldığı ve poliçedeki ALOP teminatı için öngörülen 30 günlük muafiyet süresinin temizlik ve onarım çalışmaları için yeterli olduğu açıkça ortaya konulduğu, yine kar kaybına ilişkin bizzat davacı tarafından düzenlenen HES projesi fizibilite raporunda bakım ve temizlik işlerinin 24 gün sonra tamamlandığı açıkça ve net olarak belirtildiği, hal böyle iken ayrıca bir değerlendirmeye gerek kalmadığı, 24 günde tamamlandığı bizzat davacı tarafından düzenlenen fizibilite raporu ile ortaya konmuş olup poliçe teminatında yer alan 30 günü aşan bir kar kaybına yönelik durum söz konusu olmadığınını, poliçede verilen teminat gereği 30 günü aşan bir gecikme olmadığından Yerel Mahkemece verilen kararın bu yönü ile de kaldırılmasını talep ettiklerini, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Davadaki ikinci talep olan kar kaybı talebinin kısmen kabul kısmen reddine dair kararın hukuk ve hakkaniyete aykırı olduğunu, Müvekkili şirketin hasara ilişkin kar kaybı, şirketin bilançolarına göre değil DSİ'nin resmi verileri baz alınarak işletmenin üretim tutarına göre hesap edilmesi gerektiğini, bu yönüyle dosya kapsamında alınan bilirkişi raporuna itiraz edildiyse de mahkeme tarafından bu itirazların nazara alınmadığını, Bilirkişi tarafından satışların maliyeti bölümünün detaylıca incelenmediğini, incelense idi amortisman ve tükenme payı adı altında gider kaleminin yer aldığının ortaya çıkacağını, buna ilişkin mizan listesi evrakı 25/10/2018 tarihli bilirkişi k raporuna itiraz dilekçesi ekinde sunulduğunu,
İşletmenin gerçek kar zarar hesabının amortisman ve tükenme paylarının düşülerek hesaplanması gerektiği hususu göz önüne alınarak, 2015 yılı bilançosuna göre müvekkili şirketin satış hasılatının 4.294.298,74.TL olmasına karşılık bilirkişinin dikkate aldığı satış maliyetinin 3.637.787,64.TL yerine, bu satış maliyetlerinin içerisindeki amortisman ve tükenme payları olarak ayrılan 2.360.304,14.TL'si düşülmesi ile birlikte aslında 1.277.483,50.TL satış maliyetinin olduğunu, 45 günlük kar ise (3.016.815,24.TL / 365 gün) x45 gün = 371.936,12.TL 10/10/2013 tarihli USD kuruna göre ise 1.9841 TL /USD 371.936,12.TL = 187.458,35 USD olarak bilirkişi raporunda hesap edilmesi gerektiğini, Oysa ki taraflarınca 168.320,84 USD bedel talep edilmediği, 64.500 USD kar kaybı talep edildiğini, Söz konusu farkın sebebinin santral elektrik yıllık üretiminin büyük kısmının mart, nisan, mayıs aylarında oluşması, yıllık periyotla bakıldığında 45 günlük karın bilançodaki gibi 187.458,35 USD olabileceği, oysaki firmanın kar kaybı yaşadığı zamanın üretimin daha az yapıldığı eylül ekim aylarına tekabül ettiğinden bu aylardaki üretim miktarının dikkate alınmış olması olduğunu, bunun da müvekkili şirketin iyi niyetli bir yaklaşımla makul bir talepte bulunduğunun ispatı niteliğinde olduğunu, Kar kaybına konu 5 günlük üretimin resmi belgeler ile kanıtlamak mümkün olduğu, söz konusu proje DSİ tarafından ihale edilmiş olduğundan, kaynak katkı payı ödenmesine esas olmak üzere her yılı ait üretim miktarları DSİ tarafından firmalarına iletilmekte olduğu, nitekim DSİ'nin 20/01/2015 tarihli yazısında 2014 yılı için toplam üretim miktarı 1.603.590 kWh olduğunun görüleceğini, Tesisin 14/11/2014 yılında üretime geçmesi sebebiyle 2014 yılı için bildirilen bu tutar aslında 45 günlük üretime tekabül etmekte olduğu, buradan hareketle 45 günlük üretim tutarı taraflarınca 1.603.590 kWh + 11,40 krş / 100 = 182.809,26 TL olarak döviz kuru dikkate alındığında 80.532 USD brüt hasılat olarak hesaplanmış olup, net hasılatı 64.500 USD olduğunu, Bu itibarla 25/10/2018 tarihli ek bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ile detaylıca izah ettikleri hususlarda dosyanın aynı bilirkişi heyetine tevdi ile itirazları doğrultusunda ek rapor alınması taraflarınca talep edildiği, ancak mahkeme tarafından bu itirazlar kabul edilmeyerek, kar kaybı talebi kısmi olarak ret edildiği, işbu ret kararı açıklanan sebeplerle eksik incelemeye dayalı ve bu haliyle hukuka aykırı olduğunu, ancak mahkeme tarafından bu itirazlar kabul edilmeyerek, kar kaybı talebi kısmi olarak ret edildiği, işbu ret kararı açıklanan sebeplerle eksik incelemeye dayalı ve bu haliyle hukuka aykırı olduğunu,İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesinin kısmen ret kararının istinaf incelemesi sonucu kaldırılmasına, davanın tamamen kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, inşaat all risk sigorta poliçesine dayalı feyezan sonunda oluşan ve eksik ödemeye konu inşaat hasar bedeli ile inşaatta yaşanan gecikmeler nedeniyle mahrum kalınan ve ödenmemiş bulunan kar kaybı bedelinin tazmini istemine ilişkindir.Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve karara karşı davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Taraflar arasında inşaat All Risk ve kar kaybı sigortasının mevcut olduğu; sigorta süresinin içinde söz konusu inşaat sahası içinde sel baskını ve feyezanın meydana geldiği ihtilafsızdır. Taraflar arasındaki ihtilafın, meydana gelen zarar ve kar kaybının sigorta poliçesi kapsamında kalıp kalmadığı ve sigorta poliçesi gereğince davalı ... şirketinin ödeme yükümlülüğünde bulunup bulunmadığı; sigorta kapsamında kalıyorsa o taktirde davalı sigortanın yapmış bulunduğu ve ihtilafsız olan ödemede düşülmek suretiyle davacı tarafın isteyebileceği hasar bedeli ve kar kaybı miktarı konusunda toplanmaktadır. Davalı vekilinin mahkemenin kabulüne yönelik istinaf sebepleri incelendiğinde,Taraf delilleri mahkemece toplanmış, hasar dosyası getirtilmiş, sigorta poliçesi tüm klozları ile birlikte ibraz edilmiş, mahkemece talimat yolu ile mahallinde bilirkişiler marifetiyle inceleme yaptırılmış; teknik doneler mahallinde yapılan inceleme sonunda hazırlanan raporla düzenlenmiş, bu teknik doneler kullanılmak suretiyle mahkemece hesap bilirkişisi, sigorta tahkim hakemi olan bilirkişi, elektrik mühendisi ve inşaat mühendisi - işletme uzmanı bilirkişiden rapor ve ek rapor alınmış, tüm bu deliller değerlendirilmek suretiyle sonuca gidildiği tesbit edilmiştir. HMK 282 maddesindeki "Hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir," yasal düzenlemeleri de gözetildiğinde; Davalı vekili tarafından ileri sürülen diğer istinaf sebepleri yargılama aşamasında cevap dilekçesi ve bilirkişi rapor ve ek raporlarına yönelik verdiği beyan dilekçeleri ile de ileri sürüldüğü, ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi kök ve ek raporlarında bu iddiaların değerlendirildiği ve İlk Derece Mahkemesine sunulan deliller, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen kök ve ek rapor içeriğindeki tespitler de gözetildiğinde, davalının daha önce ödemiş bulunduğu miktarda düşülerek şantiye tesislerinin hasarı kapsamında davalı ... tarafından 88.706,93 USD daha ödenmesi gerektiği; kar kaybı kapsamında ise, teminat süresinin 12 ay olduğu, 30 günlük tenzili muhafiyet süresinin kararlaştırıldığı; toplam 75 günlük sürenin hasarın giderilmesi için makul süre olduğu, bundan 30 günlük muhafiyet süresi düşüldükten sonra kalan 45 günlük kar mahrumiyetinin davalı ... tarafından ödenmesi gerektiği tesbit edilmekle, ilk derece mahkemesince kurulan hüküm gerekçesinde davalı vekilinin istinaf nedenleri de karşılanmış olmakla; ilk derece mahkemesince verilen kararda yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davalı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Davacı vekilinin davadaki ikinci talep olan kar kaybı talebinin kısmen kabul kısmen reddine dair verilen kararın hukuk ve hakkaniyete aykırı ve kar kaybının şirketin bilançolarına göre değil DSİ'nin resmi verileri baz alınarak işletmenin üretim tutarına göre hesap edilmesi gerektiğine yönelik istinaf sebebi incelendiğinde, Mahkemece elektrik mühendisi, hesap bilirkişisi, sigorta tahkim hakeminden oluşan bilirkişi heyetinden alınan 18/09/2017 tarihli raporda;'' ...fezeyan baskını sonucu oluşan hasarların gerçekleştiği gün ile işlerin kaldığı yerden devam edebilmesi için eski hale getirme süresinin 30 günlük muafiyet süresini aşıp aşmadığının heyette uzman bulunmadığından değerlendirilemediği, 30 günlük muafiyet süresini aşması halinde, davacı şirketin elektrik üretimine 15/11/2014 tarihinde başladığı,dikkate alınarak 2014-2015 yılı bilançosunun ibrazı gerektiği...,'' belirtilmiştir.Mahmemece 15/02/2018 tarihli duruşmanın ara kararı ile; Davacı şirketin 2014 ve 2015 yılı yıl sonu bilançolarının davacı vekili tarafından 20 gün içinde ibraz edilmesine, İbraz edildiğinde önceki bilirkişi heyetine inşaat mühendisi ... eklenerek heyetten bir ek rapor alınmasına, Bilirkişi heyetinin önceki raporunda bildirdiği 2014 ve 2015 yılı yıl sonu bilançoları incelenerek aynı zamanda inşaat mühendisinin alanına giren feyazan ( su taşması ) konusunda inceleme de yapılarak ek rapor alınmasına karar verildiği anlaşılmıştır.Mahkemece hesap bilirkişisi, sigorta tahkim hakemi olan bilirkişi, elektrik mühendisi ve inşaat mühendisi - işletme uzmanı bilirkişiden alınan 27/09/2018 tarihli ek raporda;'' .....davacı şirketin 2014-2015 yılı bilançolarının incelenmesi sonucu poliçedeki 30 günlük muafiyet süresinin tenziliyle 45 günlük kar kaybının 21.656,66 USD. Olduğu..,'' belirtilmiştir. Davacı vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri yargılama aşamasında bilirkişi rapor ve ek raporlarına yönelik verdiği beyan dilekçeleri ile de ileri sürüldüğü, İlk Derece Mahkemesine sunulan deliller, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen kök ve ek rapor içeriğindeki tespitler de gözetildiğinde, davalı ... gerçek hasar bedelini ödemekle yükümlü olup gerçek zararın DSİ verilerine göre hesap edileceğine dair sigorta sözleşmesinde hüküm olmadığı gibi bu konuda iddiada yoktur. Gerçek zararın, üretim ve maliyet giderleri, satış gelirleri ve kar payı ancak davacı ticari defterleri ile tesbiti mümkündür. Yargıtay 19 Hukuk Dairesi' nin 2004/7898 Esas - 2005/2012 Karar sayılı içtihadı ve yerleşik Yargıtay içtihatlarında da belirtildiği üzere, 6100 Sayılı HMK.' nın 222 maddesi uyarınca kanuna uygun olarak veya olmayarak tutulmuş olan ticari defterlerin mündericatı sahibi ve halefleri aleyhine delil sayıldığından, davacı şirketin 2014-2015 yılı bilançolarının incelenmesi sonucu poliçedeki 30 günlük muafiyet süresinin tenziliyle 45 günlük kar kaybının 21.656,66 USD. Olduğu bilirkişilerce tesbit tesbit edilmekle, ilk derece mahkemesince kurulan hüküm gerekçesinde davacı vekilinin istinaf nedenleri de karşılanmış olmakla; ilk derece mahkemesince verilen kararda yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştirSonuç itibariyle, dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre; mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının ve davalının istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b1 maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı ve davalı tarafından yatırılan 121,30'ar.TL istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 3-Dairemiz karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacıdan alınması gereken 59,30.TL istinaf karar harcından, davacı tarafından istinaf aşamasında peşin olarak yatırılan 44,40.TL harcın mahsubu ile bakiye 14,90.TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-Dairemiz karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince istinaf talep eden davalıdan alınması gereken 19.601,27.TL istinaf karar harcından, davalı tarafından istinaf aşamasında peşin olarak yatırılan 4.900,31.TL harcın mahsubu ile bakiye 14.700,96.TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 5-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep edenler üzerinde bırakılmasına, 6-Artan gider avansı varsa, karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran taraflara iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK' nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay' da temyiz yolu açık olmak üzere 18/02/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.