T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/531
KARAR NO: 2020/1567
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARI VEREN
MAHKEME : İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 18/12/2018
DOSYA NUMARASI : 2015/1075 Esas - 2018/1320 Karar
DAVA: Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 30/12/2020
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında bayilik sözleşmesi imzalandığını, davalının Ipg ahmlarmın sözleşmede belirlenen miktarlardan fazla düşüş gösterdiğini, Ağustos 2014 döneminde 28.981 Kg’ın - Ağustos 2G15 döneminde 20.998 Kg’a, Eylül 2014 döneminde 22.070 Kg'm - Eylül 2015 döneminde 16.466 Kg'a- Ekim 2014 döneminde 25.100 Kg’ın - Eylül 2015 döneminde 7.826 Kg’a düştüğünü, davalının müvekkili şirket ile sözleşmesi devem etmekte iken eşi üzerine muvazaa oluşturacak şekilde sair bir dağıtım şirketinin bayiliğini aldığını, ... ve ... markalı tüpleri pazarladığının Acıpayam Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2015 / 313 D.iş sayılı dosyasıyla tespît edildiğini, bayilik sözleşmesinin müvekkili tarafından 30.10.2015 tarihli ihtarnameyle haklı sebeple feshedildiğini, davalının sözleşmenin 27. maddesi uyarınca müvekkili şirkete sözleşme sonuna kadar hesap edilecek kar mahrumiyetine ilişkin tazminatı ödemekle yükümlü olduğunu, davalının ayrıca sözleşmenin 28. maddesi uyarınca 50.000 Euro cezai şart tazminatı ödemesi gerektiğini belirterek, şimdilik 5.000,00.-TL kar mahrumiyeti ve 30.000,00,-TL cezai şart alacağı olmak üzere 35.000-TL'nin temerrüt tarihi olan 05.11.2015 tarihinden itibaren ticari reeskont avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, yargılama sırasında 5.000,00 TL olan kar mahrumiyeti talebini 90.000,00 TL'ye, 30.000,00 TL olan cezai şart talebini 60.000,00 TL'ye ulaşacak şekilde ıslah etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkılinin herhangi bir tonaj taahhüdü bulunmadığını, davacının müvekkilinin aldığı LPG miktarına itiraz etmediğini, bu hususta bir uyarıda bulunmadığını, müvekkilinin davacıdan LPG ikmali yapmak istemesine rağmen, kendisine tesisten LPG satışı yapılmadığını, bu nedenle davacıya 15.10.2015 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, davacının showrom açarak müvekkilinin yıllardır müşterileriyle İletişime geçtiği telefon numaralarını showromuna naklettiğini, ayrıca müvekkiline 12 kg’lık tüpü tesisten KDV dahil 52,39 TL’ye toptan fiyattan sattığı halde kendi showromunda perakende fiyat olarak 49,00 TL’den sattığını, bayiler arasında farklı fiyat uygulaması yapıldığını, davacının bu olumsuz tutumunu değiştirmesi için 23.10.2015 tarihli ihtarnamenin gönderildiğim, davacının 30.000-TL’lik teminatı paraya çevirdiğini vc 30.10.2015 tarihli ihtarnameyle sözleşmeyi feshettiğini, müvekkilinin tüp satışı sırasında başka bir firma tüpünün verilmesi halinde o tüketiciyi kazanabilmek için müşterinin elindeki farklı marka boş tüpü de alarak yerine bayisi olduğu şirketin tüpünü verdiğini, müvekkilinin başka bir dağıtım şirketinin tüpünü sattığına yönelik bir tespit bulunmadığım, bayilik adresinden farklı bir adreste, ... Mh, ... Sk. No:... Acıpayam adresinde de tespit yaptırıldığını, tespite konu yerin müvekkilinin eşi ... adına kayıtlı olduğunu, fesih ihtarnamesinde miktar itibarıyla ödenmesi gereken kar mahrumiyetinin belirtilmediğini, bu nedenle temerrüdün oluşmadığını, kar mahrumiyetinin yeni bir bayilik açılması için gerekli ve yeterli süre kadar talep edilebileceğini, cezai şartın müvekkilinin ekonomik mahvına neden olacak derecede fahiş olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 18/12/2018 tarih ve 2015/1075 Esas - 2018/1320 Karar sayılı kararı ile; " ...Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, Acıpayam AHM 2015/313 D.İş dosyası, Ziraat Bankası cevabi yazısı, Acıpayam Telekom Müdürlüğü cevabi yazısı, ... cevabi yazısı celp edilmiştir. Davalı tarafın defter ve kayıtları üzerinde yapılacak inceleme için Acıpayam AHM 'ye talimat yazılarak talimat raporu aldırılmış, bilirkişi dosyaya sunduğu 17/04/2017 tarihli raporda " Yerinde yapılan inceleme ve tespitlerim sonucu davalının 2013, 2014 ve 2015 yılı ticari defterleri ve faturaları inoelenip karşılaştırılmış olup, davalının sözleşme süresi boyunca başka herhangi bir Lpg dağıtım şirketinden alım yapmadığı tespit edilmiştir. Davalının 2012 yılına ait İşletme Defterine ulaşılamamrştır Davalının 2012yılı tamamı ve 2013 yılı ilk sekiz ayına ait faturaları bulunamamıştır. Bunların dışında 2014 ve 2015 yıllarında kayıtlarda olup kendisine ulaşılamamış faturalar mevcuttur. Davalının başka bir Lpg firmasından aldığı tek fatura 25.11.2015 tarihli olup eşinin işletmesinden kesilmiştir.Defter ve fatura kayıtlarına göre davalının belirtmiş olduğu gibi bir önceki yılın aynı ayına göre alım miktarında %2Û den daha fazla düşüş olan aylar tespit edilmiştir. Haziran 2012 ile Haziran 2013 arasında yaklaşık %60 bir düşüş, Temmuz 2012 ile Temmuz 2013 arasında yaklaşık %34 lük bir düşüş ve Ağustos 2012 ile Ağustos 2013 arasında da yaklaşık % 45 lik bir düşüş mevcuttur. Tespit edilen bu düşüşler davalının haklı fesih için iddia ettiği oranlardan çok daha fazladır ve sözleşme feshedilmeyip devam etmiştir Bununla birlikte davalının Yıllık Gelir Vergisi Beyannameleri incelendiğinde yıllar itibarı ile aylık ortalama satış tutarlarında belirli bir düzenin olmadığı, en düşük aylık cironun 2013 yılında elde edildiği, 2012 ile karşılaştırıldığında %25 daha düşük olduğu 2015 yıJı aylık ortalama cirosunun 2014’e göre %20 daha düşük olduğu tesprt edilmiştir.Davalının 20T5 defterlerinde 31.10.2015 itibarı ile davacıya 575 315,49 TL borçlu olduğu 31.03.2015 ten itibaren ödeme yapmadığı tesprt edilmiştir. Davalı bu durumu sözleşme feshi için haklı sebep olarak görmemiş ve açılan davada bu alacaktan hiç bahsetmemiştir.Davacı, sözleşmesi devam etmekte iken eşi üzerine muvazaa oluşturacak şekilde sair bir dağıtım şirketinin bayiliğini aldığını ve kendilerinden yapılan alımlarrn bu sebeple düştüğünü iddia etmektedir Yapılan tespitler sonucu davalı eşine art işyerinin 29.09.2015 te vergi dairesine açılış kaydı yaptırıp iik faturasını 12.10.2015 te almış elması, ağustos ve eylül aylarındaki düşüşü açılamamaktadır ...A.Ş den alınan belgede; 19.10.2015 te davalının kullanmakta olduğu telefon numaralarının davacı tarafından başka bir adrese naklinin gerçekleştirildiği belirtilmiştir Bu durum davalının 15.10.2015'te Bakırköy ..., Noterliği ... yevmiye nolu ihtarı ile ortaya çıkmıştır. Kullanılmakta olan telefonların nakil istenip kesilmesi 15.10.2015 te ya da daha önce gerçekleşmiştir Nakil işlemi davacının kendisine ait showroonTa yapılmış bununla ilgrli davalıya herhangi bir bildirim yapılmamıştır.Yukarıdaki tespitler sonucu davacının sözleşme fesih nedeninin haklı sebeple olmadığı, taraflar arasında duşmuş başka sebeplerden davacının zaten sözleşmeyi feshetmek istediği hatta fiilen başka bir satış yeri açıp davalının Kullanmakta olduğu telefonları oraya naklettiğin davalının ihtar çekmesi sonucu fesih işlemlerine başladığı " görüşü bildirilmiştir. Davacı defter ve kayıtları üzerinde yapılacak inceleme için bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi heyeti dosyaya sunduğu 03/07/2017 tarihli raporda " Taraflar arasındaki sözleşmenin davacı tarafından haklı nedenle feshedilmiş olduğu, bu nedenle davacının uğramış olduğu kar mahrumiyeti ve cezai şart lazmı'natman ödenmesi gerektiği,Davacının talep edebileceği kar mahrumiyeti tazminatının 636.108.07,-TL olduğu,Davacının ayrıca 114.300-TL cezai şart tazminatı talep edebileceği,Yukarıda belirlilen alacaklara, 05.11.2015 tarihinden itibaren reeskont faizi İşletilebileceği " görüşü bildirilmiştir. Alınan talimat raporu, yapılan itirazların değerlendirilmesi için bilirkişi heyetinden alınan 28/05/2018 tarihli ek raporda " Taraflar arasındaki sözleşmenin davacı tarafından haklı nedenle feshedilmiş olduğu, bu nedenle davacının uğramış olduğu kar mahrumiyeti ve cezai şart tazminat inan ödenmesi gerektiği,Davacının talep edebileceği kar mahrumiyeti tazminatının 636.108,07.-TL olduğu,Davacının ayrıca 114.300-TL cezai şart tazminatı talep edebileceği,Yukarıda belirtilen alacaklara, 05.11.2015 tarihinden itibaren reeskont faizi işletilebileceği " görüşü bildirilmiştir. Davacı vekili 27/07/2017 tarihli dilekçesi ile talep miktarını arttırmış, harç tamamlanarak davalıya tebliğ edilmiştir. Tüm dosya ve deliler birlikte değerlendirildiğinde; açılan dava sözleşme hükümlerine aykırılık iddiasıyla kar mahrumiyeti ve cezai şart alacağı istemine ilişkindir. Taraflar arasında imzalanan bayilik sözleşmesi gereğince ticari ilişki kurulduğu, davacı tarafın isteğiyle Acıpayam AHM' nin 2015/313 D. İş sayılı dosyası ile yapılan ve 16/11/2015 tarihli raporla tespit edilen konularda davalı bayinin sözleşmenin 3-b ve 4-b mad.'lerini ihlal etmiş olduğu, davacı tarafın sözleşmenin 26 mad.gereğince sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği, Tespit raporunun mahkememizce aldırılan talimat raporuna aykırı olmasına rağmen ilk tespitlerin yerinde ve fotoğraflarla belgelendirilmiş olması nedeniyle talimat raporuna mahkememizce itibar edilmemiş, davacı defter ve kayıtları üzerinde yaptırılan inceleme sonucunda alınan kök ve ek raporda ayrıntılı ve denetime açık bir şekilde izah edildiği gibi sözleşmenin 27 ve 28.mad'ne uygun olarak hesaplanan cezai şart alacağının teminat mektubu ile tahsil edilen kısım düşüldükten sonra 114.300,00-TL ve ayrıca kar mahrumiyeti bedelinin ise 636.108,07-TL olduğu, davacının ıslah dilekçesinde talep edilen alacaklar daha az olmakla taleple bağlılık ilkesi gereğince bu bedeller üzerinden karar vermek gerektiği, temerrüt tarihinin 05/11/2015 olup bu tarihten itibaren avans faizi talep edilebileceği anlaşılmakla açılan davanın kabulüne ... " karar verilmesi gerektiği gerekçeleri ile; " Davanın KABULÜNE, 5.000,00 TL kar Mahrumiyetine ilişkin ve 30.000,00 TL Cezai şart alacağına ilişkin alacağın temerrüt tarihi olan 05/11/2015 tarihinden itibaren 85.000,00 TL, kar mahrumiyetine ilişkin ve 30.000,00 TL Cezai Şart alacağının ıslah tarihi olan 27/07/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 16.05.2012 başlangıç tarihli, 5 yıl süreli sözleşme ile davacının “tüplü LPG bayiliğini” üstlendiğini, davacının müvekkil satışlarının % 20’ den fazla miktarda düşmesi ve sözleşme devam ederken eşi üzerine başka bir dağıtım firmasının bayiliğini aldığı gerekçelerine dayanan akde aykırılık iddiasıyla bayilik sözleşmesini 30.10.2015 tarihinde feshettiğini, davacının feshinin açıkça haksız ve kötü niyetli olduğunu, akde aykırı davrananın müvekkili değil, davacının bizzat kendisi olduğunu, müvekkilinin bayilik sözleşmesine aykırı davranışı ve ihlalinin söz konusu olmadığını, mahkemece, dosyada mevcut delillere ve bu hususu tespit eden talimat bilirkişi raporuna rağmen davacı feshinin haklı olduğuna hükmedilmesinin hatalı olduğunu, Davanın, Bayilik Sözleşmesi’nin 24/b bendinde düzenlenen “30 gün içinde hiç LPG almama ve LPG alımlarında bir önceki yılın aynı ayına ait LPG alımlarından %20’den fazla düşüş olması sözleşmenin bayi tarafından ihlali anlamına geldiği… ” şeklindeki düzenlemeye dayanmakta ise de, müvekkilinin 30 gün hiç LPG almama gibi bir olayın söz konusu olmadığını, sözleşmede müvekkilinin belirli bir miktarda LPG alma taahhüdünün de bulunmadığını, müvekkilinin tonaj taahhüdü olmadığı dikkate alındığında, piyasada yaşanan ekonomik dalgalanmalara paralel olarak LPG alımlarında artış gibi azalmanın da sözleşmeye aykırılık teşkil etmeyeceğini, davacı tarafça, sözleşmeye tek taraflı olarak eklenen ve uygulanmayan bu hükmün geçerliliğinin bulunmadığını, Davacının, müvekkilinin alımlarındaki azalmaya geçmişte itiraz etmediğini, talimat bilirkişi raporunda, bir önceki yılın aynı ayına göre alım miktarında % 20 den daha fazla düşüş olan önceki yıllara ait ayların mevcut olduğunun tespit edildiğini, ancak davacının, müvekkili alımlarına itiraz etmeyip, müvekkilinin alım miktarını zımnen kabul ettiğini, dolayısıyla sözleşmenin ilgili maddesinin de taraf iradeleriyle tadil edildiğini, bu durumun, müvekkilinin LPG alımları açısından sözleşmeye aykırılık olmadığını gösterdiğini, Davacının önce müvekkilini LPG satamaz hale getirdiğini, daha sonra da LPG satışlarının azalmasından dolayı müvekkilini sorumlu bulduğunu, müvekkilinin, davacının sözleşmeye uygun hareket etmesi talebini içerir 15.10.2015 tarihli ihtarını davacıya keşide ettikten sonra, davacının 21.10.2015 tarihli uyarı ihtarı ile ilk defa bu itirazı ileri sürdüğünü ve 30.10.2015 tarihinde de sözleşmeyi fesih yoluna gittiğini, davacının daha öncesinde müvekkili alımlarına yönelik hiçbir itirazı olmadığını, davacının sonradan ileri sürdüğü bu itirazın geçerliliği bulunmadığını, ayrıca bu hususun hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup; hukuken korunamayacağını, davacının feshi haksız olduğundan tüm taleplerinin reddi gerektiğini, (Yargıtay 19. H.D 2016/7141 E. 2016/14898 sayılı emsal kararı)Mahkemece, Yargıtay uygulamasının dikkate alınmadığını ve gerek cezai şart gerekse kar mahrumiyetini sözleşmenin bütününü dikkate alarak hesapladığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte, davacının uyarı ihtarı ile fesih ihtarı arasında sadece 9 günlük bir süre bulunduğunu, Yargıtay kararlarına göre müvekkilinin sorumlu olmadığını ve iktisaden iflasına sebep olacak miktarda cezai şart ve kar mahrumiyeti hesaplanmasının kabul edilemeyeceğini, Kabul anlamına gelmemekle birlikte, müvekkilinin LPG satışlarının azalmasının nedeninin davacının olumsuz davranışları ve 5307 sayılı yasaya ve rekabete aykırı fiyat politikası olduğunu, müvekkilinin, 2012 yılı mayıs ayından itibaren davacının tüplü LPG bayiliğini üstlendiğini ve davacıya ait ... numaralı telefonlar vasıtasıyla müşterilerle iletişim kurarak bayiliğini devam ettirdiğini, ancak sözleşme yürürlükte iken, müvekkilinin kullanımında olan bu numaralardan çağrı gelmeyince müvekkilinin, telefonların arızalandığını düşünerek telefon idaresine başvurduğunu, ilgili kurumun, telefon numaralarının abonesi olan davacı tarafından başka bir adrese naklinin yapıldığı ve/ veya yönlendirdiği bilgisini verdiğini, davacının telefonları naklederken müvekkiline bildirim yapmadığı gibi, naklin de müvekkili ile olan irtibatı kesilmek suretiyle davacıya ait showrooma yapıldığını, ayrıca müvekkilinin, davacıdan LPG ikmali yapmak istemesine rağmen kendisine tesisten LPG satışı da yapılmadığını, yine davacı 12 kg’lık tüpü tesisten KDV dahil müvekkiline 52,39.TL toptan fiyattan sattığı halde, kendi show romunda perakende fiyat olarak 49,00 TL’den müşterilere perakendeden satış yaptığını, davacının bu davranışının 5307 Sayılı Kanunun 4. Maddesine aykırılık teşkil ettiğini, davacı, bu kanunun düzenlemesi gereği bayileri arasında eşit davranmakla yükümlü olduğu halde müvekkili ve bayileri arasında farklı fiyat uyguladığını, davacının kendi bayiliğini yapan müvekkili ile adeta rekabete girdiğini ve izlediği yasaya aykırı bu politikalar ile müvekkilini LPG satamaz hale getirdiğini, sonra satışların düşmesinin sorumluluğunu müvekkiline yükleyerek bu durumdan da yararlanmaya çalıştığını, davacının bu davranışlarının bayilik sözleşmesine açıkça aykırı olduğunu, Müvekkilinin, başka bir dağıtım firmasının bayiliğini almadığını, müvekkili serbest piyasa koşullarına göre davacı ile ticaret yapmakta iken; eşinin de özgür iradesi ile başka bir dağıtım firmasını seçtiğini, buna hukuken hiçbir engel bulunmadığını (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2010/19-38 E. 2010/69 Karar sayılı emsal kararı), Davacının yaptırdığı tespite itiraz etmelerine rağmen, itirazlarının dikkate alınmadığını ve gerekçeli kararda sözleşmenin 3b ve 4b bentlerinin ihlal edildiğine değinilmekle yetinildiğini, mahkemenin gerekçeli kararında, tespit bilgilerini esas alarak talimat raporuna itibar edilmediğinin belirtildiğini, kendilerince itiraz edildiği için kesinleşmeyen tespitin esas alınması ve talimat raporuna itibar edilmemesinin hatalı olduğunu, Mahkemece, kar mahrumiyeti ve cezai şarta itirazlarının da dikkate almadığını, davacının kar kaybı bulunmadığını, müvekkili ile olan sözleşme daha sona ermeden aynı yerde Show- rom’unu açtığını, dolayısıyla ortada maruz kaldığı kar kaybı da bulunmadığını, mahkemenin bu yönde inceleme yapmamasının hatalı olduğunu, kar mahrumiyetinin miktar itibariyle fahiş olup müvekkilinin iktisaden iflasına neden olacak miktarda bulunduğunu, Hükmedilen cezai şartın fahiş olduğunu, bayilik sözleşmesinin cezai şarta ait hükmünün davacı tarafından tek tarafı olarak düzenlendiğini, müvekkili aleyhine bir düzenleme olduğundan geçerli olmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte cezai şartın, aşırı derecede fahiş olup müvekkilinin iktisaden iflasına sebep olacak miktarda bulunduğunu, Mahkemece gerek kar kaybı gerekse cezai şartın müvekkilin ekonomik yönden iflasına neden olacağına yönelik itirazlarının dikkate alınmadığını, gerekli incelemeyi yapmadan hüküm tesis ettiğini, kararın bu yönden de Yargıtay uygulamasına aykırı olduğunu, davaya konu bayiliğin, tüp bayiliğinden ibaret olduğu dikkate alındığında, davacının devam eden bayiliğinden dahi bu denli kazanç sağlamasının mümkün olmadığını belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, bayilik sözleşmesine aykırılık nedeniyle sözleşmenin feshinden kaynaklanan kar mahrumiyeti ve cezai şart alacağı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Taraflar arasında 16.05.2012 başlangıç tarihli 5 yıl süreli "Tüplü LPG Bayilik Sözleşmesi" imzalandığı, Bayilik Sözleşmesinin 3-b maddesinde; "Bayi sözleşme süresince muvazaa oluşturacak biçimde sair LPG şirketlerinin tüplü bayiliğini, tali bayiliğini veya tali satıcılığını deruhte edemez, aracı ve temsilci acenteliğini, komisyonculuğunu ve nakliyeciliğini yapamaz..." Sözleşmenin 4-b maddesinde; "Bayi, diğer LPG dağıtım firmalarının tüplerini işyerlerinde depolarında ve mülkiyetinde olan veya üçüncü şahıslardan bayilik faaliyeti için kiraladığı araçlarda bulunduramaz." Sözleşmenin 24/b bendinde “Bayinin ... LPG'den herhangi bir dönemde 30 gün süre ile hiç LPG almaması, LPG alımlarında bir önceki yılın aynı ayına ait LPG alımlarından %20’den fazla düşüş olması sözleşmenin bayi tarafından ihlali anlamına geldiği, ... LPG'ye iş bu sözleşmeyi tek taraflı olarak haklı sebeple bildirimsiz derhal fesih hakkı verdiğini bayi peşinen kabul ve taahhüt eder." Sözleşmenin 27. maddesinde "Milangaz LPG aktin ihlali sebebiyle sözleşmeyi feshettiği takdirde veya bayilik sözleşmesi ile belirlenen sürenin bitiminden önce bayi tarafından sözleşmenin feshi halinde Milangaz LPG bayiden maruz kaldığı zarar, ziyan ve sözleşme süresinin sonuna kadar hesap edilmek üzere mahrum kaldığı kar karşılığı tazminatı talep edebileceğini peşinen kabul ve taahhüt eder. Kar mahrumiyetinın hesaplanmasında fesih tarihine kadar olan döneme ilişkin bayinin aylık ortalama LPG alımı esas alınacaktır. Bir aylık kar mahrumiyeti tutarının ise, taraflar arasındaki son fatura tarihindeki ... AŞ’nin dağıtıcı firmalara uyguladığı satış fiyatı ile ... LPG'nin bayiye uyguladığı satış fiyatı arasındaki tutarın, tespit edilen ortalama aylık satış miktarı ile çarpımı olarak hesaplanacağını, bakiye kar mahrumiyeti tutarının ise, hesap edilen bir aylık kar mahremiyetinin bakiye sözleşme süresi ile çarpılarak hesap edileceğini, hesaplamaya vergiler dahil tutarın esas alınacağını taraflar peşinen kabul, beyan ve taahhüt etmişlerdir. Her türlü temerrüt halinde temerrüt faizinin, temerrüt veya tahsil tarihindeki kısa vadeli banka kredi faizleri, gider vergileri, komisyon dahil seviyesinde olacağını taraflar kabul eder." Sözleşmenin 28. maddesinde ise " Yine bayinin akde muhalefeti dolayısıyla akdin feshine sebebiyet vermesi veya bayilik sözleşmesi ile belirlenen sürenin bitiminden önce bayi tarafından sözleşmenin feshi halinde 27. maddeden ayrı olarak 50.000 Euro'Ellibin)’yu ... LPG' ye cezai şart olarak ödemeyi peşinen kabul etmiştir." düzenlemesinin yer aldığı, Davalı tarafça, davacıya, müşterileri ile iletişim kurduğu telefon numaralarının davacı tarafça nakli ve kendisine LPG satışı yapılmamasının sözleşmeye aykırı olduğu belirtilerek, sözleşmeye uygun hareket edilmesi, aksi halde sözleşmenin feshi yoluna gidileceği hususunda 15.10.2015 tarihinde ihtarname gönderildiği, davacı tarafça da, 21.10.2015 tarihli ihtarname ile; LPG alımlarında %20'nin üzerinde düşüş olduğu belirtilerek, LPG alımlarının sözleşmede belirlenen olağan miktarlara yükseltilmesi, aksi takdirde sözleşmenin feshedileceği ve sözleşmede belirlenen tazminat ve cezai şartların talep edileceğinin davacıya ihtar edildiği, 30.10.2015 tarihinde de davacı tarafça, taraflar arasındaki bayilik sözleşmesinin, sözleşmenin 3-b ve 24-b maddelerine aykırılık nedeniyle feshedildiği görülmektedir. Davacı tarafça yaptırılan delil tespiti dosyasına ibraz edilen bilirkişi raporunda"... adresindeki ... isimli iş yerinde ... marka tüplerin olduğu, iş yerine gelen ...nin eşi ..., iş yerinin kendisine ait olduğunu beyan ettiği, ..., ... AŞ. firmasından çeşitli tarihlerde tüp alışı yaptığı, bu faturaları ...'nin teslim aldığını ilgili faturalardan tespit ettiği, buradan hareketle ilgili iş yerine ait depoya gittikleri, deponun ...'nin yanında çalışan ... tarafından açıldığı, yapılan incelemelerde ... marka dolu tüplerin olduğunu tespit ettiği, ...'ye ait ... Ticaret firmasına geldikleri, işyerinin önünde bulunan, satışlarda kullandığı ... plakalı 23-1965 bayi numaralı Milangaz amblemi bulunan kamyonette, .... marka çeşitli ebatlarda tüplerin bulunduğu..." belirtilmiştir. Mahkemece talimatla alınan bilirkişi raporunda; defter ve fatura kayıtlarına göre ...bir önceki yılın aynı ayına göre alım miktarında %20'den daha fazla düşüş olan aylar tespit edildiği, Haziran 2012 ile Haziran 2013 arasında yaklaşık %60 bir düşüş, Temmuz 2012 ile Temmuz 2013 arasında yaklaşık %34'lük bir düşüş ve Ağustos 2012 ile Ağustos 2013 arasında da yaklaşık % 45'lik bir düşüş bulunduğu belirtilmiştir. Yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere; davalının, iş yerinin önünde bulunan ve satışlarda kullandığı ... amblemi bulunan kamyonette başka bir firmaya ait tüp bulundurması ve LPG alımlarında bir önceki yılın aynı ayına ait LPG alımlarından %20’den fazla düşüş olmasının, sözleşmenin 4-b ve 24-b maddelerine aykırılık teşkil ettiği, davalının, müşterileri ile olan iletişimini sağladığı telefon numaralarının davacı tarafça 19/10/2015 tarihinde nakledildiği dikkate alındığında, fesih tarihine göre bu hususun davalının düşen satış rakamlarını açıklamadığı, davacı tarafça yeni bir showroom açılmasının satışları düşürdüğü veya davacı tarafça istenilmesine rağmen davacının kendisine LPG satışı yapılmadığı hususlarının ispatlanamadığı, bu hali ile, davacı tarafça yapılan feshin sözleşme hükümlerine göre haklı olduğu anlaşılmaktadır. Bayilik sözleşmesinde, akdin ihlali sebebiyle sözleşmenin feshi halinde 27. maddede kar kaybı, 28. maddede ise cezai şart istenebileceğinin düzenlendiği görülmektedir. Taraflar arasında yapılan bayilik sözleşmesi 16.05.2012 başlangıç tarihli ve 5 yıl sürelidir. Sözleşme davacı tarafça 30/10/2015 tarihinde feshedilmiştir. Bilirkişi raporu ile, davalının, sözleşme süresince bir önceki yılın aynı ayına ait LPG alımlarından %20’den fazla düşüş olduğu, davalının davacıdan en son son LPG alımının 21.10.2015 tarihinde gerçekleştiğinin tespit edildiği, davacı tarafça, davalıya sözleşmenin 24-b maddesinde düzenlenen miktarda mal alımı yapılması hususunda ilk kez 21.10.2015 tarihli ihtarname düzenlendiği, ihtarnamenin tebliğ süresi de dikkate alındığında, sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar davalının mal alımlarından önce ilgili sözleşme hükmüne uyulması hususunda bir ihtar bulunmadığı, davacının sözleşme hükmünü uygulamadan sözleşmedeki kendi edimlerini yerine getirmeye devam ettiği, davalının ödemelerini kabul ettiği, davacı herhangi bir çekince koymadan edimlerine devam ettiği için Türk Borçlar Kanunu' nun 179/2 maddesi uyarınca, sözleşmenin 27. maddesinde düzenlenen kar kaybını talep edemeyeceği, Ancak bayinin akde muhalefeti dolayısıyla akdin feshine sebebiyet vermesi nedeniyle davacı tarafça sözleşmenin 28. maddesinde düzenlenen cezai şartın talep edilebileceği, dolayısıyla mahkemece taleple bağlı kalınarak davacının cezai şart isteminin kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmaktadır. Davalı tarafça, cezai şartın fahiş olduğu, davalının ekonomik mahvına sebep olacak nitelikte bulunduğu ileri sürülmüş ise de, bilirkişi raporu ile, davacı lehine 144.300,00 TL cezai şart alacağı hesaplandığı, nakte çevrilen 30.000,00 TL teminat mektubu tutarı tenzil edildiğinde bakiye 114.300,00 TL talep edilebileceğinin belirtildiği, davacı tarafça cezai şart alacak tutarının 60.000,00 TL olarak ıslah edildiği dikkate alındığında, sözleşmenin kalan süresi, taraflar arasında yapılan işlem hacmi ve buna göre hesaplanan kar kaybı miktarı ile mahkemece hükmedilen alacak tutarına göre, bu miktarın tacir olan davalının ekonomik olarak mahvına sebep olmayacağı kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, HMK'nın 353/1-b.2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalının istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile; İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/12/2018 tarih 2015/1075 Esas 2018/1320 Karar sayılı kararını HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle, Davanın KISMEN KABULÜ İLE, 30.000,00 TL cezai şart alacağının temerrüt tarihi olan 05/11/2015 tarihinden itibaren, 30.000,00 TL cezai şart alacağının ıslah tarihi olan 27/07/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, 2-Davacının kar mahrumiyetine ilişkin talebinin reddine, İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 3-Dairemiz karar tarihi itibariyle alınması gerekli 4.098,6 TL karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin ve ıslah ile yatırılan 2.589,42 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.509,18 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan toplam 625,42 TL harç ile ıslahla yatırılan 1.964,00 TL ıslah harcı toplamı 2.593,52 TL' nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında davacı tarafından sarf edildiği anlaşılan 3.827,5 TL yargılama giderinin (377,50 TL tebligatlar, 3.450,00 TL bilirkişi ücreti) davanın kabul ve ret oranına göre 1.531,00 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 6-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında davalı tarafından sarf edildiği anlaşılan 23,00 TL posta/ tebligat giderinin, davanın kabul ve ret oranına göre 13,8 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına, 7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca kabul edilen miktar yönünden davacı lehine nispi olarak 8.600,00.TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca reddedilen miktar yönünden davalı lehine nispi olarak belirlenen 12.500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-Artan gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ve talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, İSTİNAF YÖNÜNDEN: 10-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 121,30.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 2.561,73 TL istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine, 11-Davalı tarafından sarf edilen 121,30.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 12-Davacı avansından sarf edilen 25,75 TL dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi'ne gidiş dönüş giderinin davalı üzerinde bırakılmasına, 13-Artan gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ve talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK' nın 361/1.maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 30/12/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.