T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/485 Esas
KARAR NO: 2019/346 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2015/784 Esas 2017/742 Karar
TARİH: 21/09/2017
DAVA: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 06/03/2019
İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, davacı ile davalı ... ve diğer davalı Tasfiye Halinde ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketini yarı yarıya pay sahibi olmak üzere kurduklarını, şirketin her iki ortağın müşterek imzası ile temsil ve ilzam edildiğini ancak müvekkilinin müştereken temsil ve ilzam ettiği şirkette bîr süre sonra ortağı ... tarafından kendisinden habersiz işlemler gerçekleştirdiğini fark ettiğini, davalı ..., şirketin banka hesabındaki paraları müvekkilinin haberi ve talimatı olmadan, müvekkilinin imzalarını taklit ederek bankaya talimat vererek şahsi hesabına aktardığnı, müvekkili tarafından ...'in yapmış olduğu işlemlerin fark edilmesi üzerine önce ...'in şirkete daha fazla zarar vermesini önlemek için görevden alınarak yerine münferiden yetkili olmak üzere müvekkilinin ya da yönetici bir kayyımın atanması talebiyle İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/242- E. Sayılı dava ikame edildiğini, ayrıca yine davalı ... hakkında resmi belgede sahtecilik suçu işlemiş olmasından dolayı savcılığa da suç duyurusunda bulunulduğunu, İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2007/242 Esas sayılı davanın seyri sırasında ... yetkilerinin kaldırılmasına ilişkin dava ıslah edilerek, davalı şirketin fesih ve tasfiyesi davasına çevrildiğini ve bu dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda da ortaklar arasındaki ilişkilerin karşılıklı güven ve işbirliği imkanının ortadan kalkması ve ...’e fiilen ulaşılamaması sebebiyle şirketin feshinin haklı sebep oluşturduğunun da tespit edildiğini, mahkemece şirketin tasfiyesine karar vererek tasfiye memuru olarak Av. ... görevlendirildiğini ancak bir süre sonra mahkemenin tayin ettiği tasfiye memurunun istifası üzerine Av. ... tasfiye memuru olması yönünde mahkemeden talepte bulunulduğunu ve mahkemece de bu talebin kabul edildiğini, Av. ... Tasfiye Memuru olduğu sürede davalı ... hakkında İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2009/6 Esas 2010/3562 Karar Sayılı dosyası ile müvekkilinin imzasını taklit etmek suretiyle şirket hesabından kendi hesabına bankayı aracı kılarak müşteriyi dolandırmak ve özel belgede sahtecilik suçlarından Tasfiye Halinde ...San.ve Tic, A.Ş.’yi toplam 1.489.685,00-TL dolandırdığından 6 yıl hapis ve 225.000,00-TL adli para cezasına mahkum edildiğini ve Yargıtay 15. Ceza dairesi 2012/13552 Esas sayılı 26.11.2013 tarihinde verilen karar île bu ilamın kesinleştiğini, tasfiye memuru hakkında üzerine düşen görevi yerine getirmediğinden bahisle Mali Müşavir ... atanması talepli olarak başvuruda bulundukları ve bunun için İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/263 esas sayılı dosyasıyla dava ikame edildiğini ve 2012/327 karar Sayılı dosya ile tasfiye memuru olarak Mali Müşavir ... seçilmesine karar verildiğini, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2013/ 4155 E. 2013/20295 K. Sayılı ilamıyla da Yerel Mahkeme'nin vermiş olduğu hükmün onanmasına karar verildiğini, dava konusu edilen icra dosyası ile davalı ... ve tasfiye halinde davalı şirkete karşı 2.182.555,86 TL borç olduğundan bahisle İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı Firari ... ile şirketin tasfiye memurunun birlikte hareket ettiklerini, bu nedenle İstanbul Cumhuriyet Savcılığının 2015/96712 soruşturma dosyasıyla şikayette bulunulduğunu ve dosyanın hâlen soruşturma kapsamında devam ettiğini ileri sürerek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla, müvekkilinin İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki takibe konu miktar için borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, müvekkilleri ile davacı ...'un senelerce birlikte hareket ettiğini, ticari ortaklıklar yaptığını, ancak zamanla müvekkilinin sürekli şirketin borçlarını ödemek zorunda kaldığını ve en sonunda ...’un müvekkilinden yüklü miktarda para istemesi neticesinde aralarında ihtilaflar başladığını ve ayrıca ...’un şirkete olan borçlarını ödemekten kaçınması ile ... 'un da müvekkiline karşı türlü iddialarda bulunarak İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinde davanın açılmasına ve mahkûmiyet almasına neden olduğunu, bunların ardından davacı, İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/242 E. Sayılı dosyası ile tarafların ortağı olduğu şirkete ilişkin fesih ve tasfiye davası açtığını, mahkemece “... San. Tic. Ltd Şti.” hakkında 25.11.2008 tarihinde fesih ve tasfiyesine karar verildiğini, İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesince şirketin fesih ve tasfiyesine karar verir iken aynı zamanda aynı tarihli karar ile şirkete tasfiye memuru olarak resen Av. ... atanmasına karar verildiğini ancak Av. ... 22.12.2009 tarihinde görevden istifası üzerine, davacı şüpheli ... vekili şüpheli ..., vermiş olduğu 16.03.2010 tarihli dilekçesi ile istifa eden tasfiye memurunun boşalan yerine ücret takdir edilmeksizin Av.....atanmasına karar verilmesini talep ettiği ve neticeten Av. ... tasfiye memuru seçildiğini, daha sonra ise atanan tasfiye memurunun görevini yerine getirmediğini, şirketin ve dolayısıyla müvekkilinin zararına hareket ettiği anlaşıldığını ve İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/263 E. Sayılı dosyası ile tasfiye memurunun değiştirilmesinin talep edildiğini ve mahkemenin bu talebi haklı görerek davanın kabulüne karar verdiğini, tasfiye memuru olarak ise ... atandığını, aynı zamanda İstanbul Cumhuriyet Savcılığının 2012/120938 soruşturma nolu dosyası ile bu şahıslar hakkında şikâyette bulunulduğunu, tasfiye memuru Av. ... hakkında İstanbul 79. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2014/986 Esas Sayılı dosyası ile görevi kötüye kullandığı iddiası ile dava açıldığını, dosyanın halen derdest olduğunu, müvekkilinin daha önce şirkete ilişkin hiçbir bilgi alamaz iken şirketin tasfiye memurunun değişmesi ile müvekkil şirkete ait bir kısım bilgilere ulaşabildiğini, tasfiye memuru ... tasfiye işlemleri sırasında ...’in şirketten alacaklı olduğunu tespit etmesi ile birlikte İstanbul .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, takibin kesinleşmesi üzerine ise ...'a haciz ihbarnamelerinin gönderildiğini ve davacının hiç birine süresinde itiraz etmediğini, müvekkilinin borçlu şirketten yüklü miktarda alacaklı olduğunun kesinleştiğini, şirketin diğer ortağı haciz ihbarnamelerine bugüne kadar süresinde itiraz etmediğini savunarak, davacının davasının reddi ile %20’den aşağı olmamak üzere tazminata mahkûm edilmesini ve takibin devamına karar verilmesini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 21/09/2017 tarih 2015/784 Esas 2017/742 sayılı kararında;"Toplanan deliller, belge ve bilgiler, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında alacaklı ... tarafından borçlu Tasfiye Halinde ... Ltd. Şti. aleyhine 1.902.519,36-TL asıl alacak miktarı üzerinden icra takibi yapıldığı, davacıya haciz ihbarnameleri gönderildiği, bilirkişi raporuna göre davacının davalı tasfiye halindeki şirkete borç miktarının 320.840,00-TL olduğunun belirtildiği anlaşılmış olup, icra takip miktarından borç miktarı mahsup edilmek sureti ile geriye kalan miktardan davacının davalı tarafa borçlu olmadığı anlaşılmakla (takip miktarı 1.902.519,36-TL--davacının davalı tasfiye halindeki şirkete borç miktarı 320.840,00-TL=) 1.581.679,36-TL miktar üzerinden davacının davalılara borçlu olmadığı anlaşılmakla..."gerekçesi ile, Davanın kısmen kabulüne, İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında 1.581.679,36-TL miktar üzerinden davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davalı tarafın kötüniyet tazminat talebinin şartları oluşmadığından reddine karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı ... vekili istinaf dilekçesi ile, İlk derece mahkemesince yargılama gideri, harç ve vekalet ücretine ilişkin ciddi hataya düşüldüğünü, Davanın niteliği itibariyle İİK 72. maddesine göre açılan menfi tespit davası değil İİK 89/3. maddesine göre açılan menfi tespit davası olduğunu, İİK 89/3.maddesinin son cümlesinin "Bu fıkraya göre açılacak menfi tespit davaları maktu harca tabidir. " şeklinde olduğunu, kanunun açık hükmü karşısında mahkemenin harca ilişkin vermiş olduğu kararda büyük bir yanılgıya düşüldüğünü, davacı dahi iş bu davayı maktu harç yatırarak açtığını, Davanın açılmasına davacının sebep olması ve davanın maktu harca tabi olması sebebiyle müvekkili aleyhine nispi vekalet ücretine ve yargılama giderine hükmedilmesinin mümkün olmadığını,Müvekkilinin diğer davalı aleyhine icra takibi yaptığı ve takibin kesinleştiğini, bunun üzerine şirketin diğer ortağına yani davacıya İİK 89 maddesi gereği 1. ve 2. Haciz ihbarnamelerinin gönderildiğini ancak davacının bu haciz ihbarnamelerine süresi içinde itiraz etmediğini, itiraz edilmemesi üzerine 3. Haciz ihbarnamesi gönderildiğini ancak davacının bu kere İİK 89/3. maddesi gereğince işbu davayı açtığını, yani bu davanın açılmasına müvekkilinin sebep olmadığını, eğer davacı süresi içinde itiraz etmiş olsa idi bu davanın açılmasına gerek kalmayacağını, bu nedenle davalılar aleyhine ne nispi vekalet ücreti ne de yargılama giderine hükmedilmemesi gerektiğini, Ayrıca davanın maktu harca tabi olduğunu dolayısıyla nispi vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini, Hükümde davacının hangi davalıya borçlu olmadığının tespit edildiğinin belli olmadığını, hükmün 1 nolu bendinin düzeltilmesi gerektiğini, İİK 89/3. maddesi gereğince açılan olumsuz tespit davasının reddi halinde mahkemece davalının talebi olmasa bile davalı lehine tazminata hükmedilmesi gerektiğini, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucu vekalet ücreti, harç ve yargılama gideri, tazminat yönünden kaldırılmasına, açıklanan kısımların düzeltilmesine, aleyhlerine masraf, vekalet ve yargılama giderlerine hükmedilmemesine, masraf ve vekalet ücretinin karşı taraf uhdesinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Davalılardan ...'in, Tasfiye Halinde ...Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne (“... ”) karşı İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile takibe geçtiği ve o dönemde kendisi tarafından seçilip tasfiye memuru olarak atanan ... tebliğ yaparak takibi kesinleştirdiğini, kesinleşmenin akabinde müvekkiline birinci ve ikinci haciz ihbarnameleri gönderilmişse de müvekkilinin bu tebligatlardan yasal süresinde kapısına haber kağıdı bırakılmadığından haberdar olamadığını, dosyaya gecikmeli itirazda bulunulduğunu, Ancak günün sonunda davalılardan ... tarafından üçüncü haciz ihbarnamesi gönderilerek müvekkilinin borcun tamamından sorumlu tutulmaya çalışılmasından dolayı adli yardım talepli olarak görülmüş olan menfi tespit davasının ikame edildiğini, ilk derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda dosyada 15.08.2015 tarihli kök rapor ile 03.01.2017 tarihli kök rapor alınarak, kök rapor doğrultusunda müvekkilinin davalı ... 320.840 TL borcu olduğunu ve geri kalan 1.581.679,36 TL üzerinden borçlu olmadığının tespiti yönünden kısmen kabul olarak karar verildiğini, Davalı ...'in müvekkilinin paydaşı olduğu şirketi sahte imzala ile menfaatine kullandığı tespiti ile hakkında ceza aldığı sabitken yapılan bilirkişi incelemelerinde müvekkili tarafından kabul edilmese de 320.840 TL borcu olduğu tespit edilmişse de yasa ve Yargıtay’ın yerleşik kararları gereği icra inkârın şartları oluşmadığını, ilk derece mahkemesince kabul edilen bedelin borcun tümünden farklı olmakla beraber taraflar arasında tartışmalı bir husus olmakla birlikte dosya kapsamında yapılan bilirkişi incelemelerinde de hesapların geriye izlenmesi yoluyla yapılması durumunda gerçeğin ortaya çıkacağına dikkat çekildiğini, bu nedenle davalının istinaf taleplerinin reddi gerektiğini, Müvekkili ile davalılardan ...'in kurdukları “..” 2006 yılından beri gayri faal durumdayken, bilirkişi incelemelerinde sadece 2015 yılına ait defterler üzerinde inceleme yapılmasının dosyanın hatalı değerlendirilmesine sebebiyet verdiğini, Müvekkil ile ... isimli davalının ..., ... Mah. ... Sok. ... Apt. No:... D:... ... Fatih, İstanbul adresinde mukim diğer davalı Tasfiye Halinde ...Sanayi ve Ticaret Limited Şirket'ini yarı yarıya pay sahibi olmak üzere kurduklarını, şirketin her iki ortağın müşterek imzası ile temsil ve ilzam edildiğini, ancak müvekkilinin müştereken temsil ve ilzam ettiği şirkette bir süre sonra ortağı ... tarafından kendisinden habersiz işlemler gerçekleştirdiğini fark ettiğini, Davalı ...'in şirketin banka hesabındaki paraları müvekkilinin haberi ve talimatı olmadan ve müvekkili imzalarını taklit etmek sureti ile bankaya talimat vererek şahsi hesabına aktardığını, müvekkilinin ...'in yaptığı sahtecilik işlemini fark etmesi üzerine önce ...'in şirkete daha fazla zarar vermesini önlemek için acilen görevden alınarak yerine münferiden yetkili olmak üzere müvekkilinin ya da yönetici bir kayyumun atanması talebiyle İstanbul 7.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2007/242 E. Sayılı dava ikame edildiğini, bu tarih itibariyle de ... hiçbir ticari iş yapılmadığı, en son faal ticari defterler bu yıla ait olduğunu, ancak taraflarınca nasıl olduğu anlaşılamayan bir şekilde dosya kapsamında bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen 15.08.2015 tarihli raporda da belirtiği üzere ... ait sadece 2015 yılına ait olan ticari defterler incelendiği ve bu defterlere göre de ...'in ... borç vermiş gibi bir durum oluştuğunu bu karışıklığın nereden kaynaklandığının anlaşılamadığını bu durumun ancak hesapların geri izlenmesi yoluyla bulunabileceğine dikkat çekildiğini, ancak gerek bilirkişi incelemesi gerekse de mahkemenin bu yönden bir değerlendirme yapmaksızın eksik inceleme ile karar verildiğini, Davalı ... hakkında müvekkilinin imzasını taklit etmek suçundan ceza almış olmasına rağmen, davalının önce tasfiye memurunu değiştirerek istediği kişiyi getirdikten sonra müvekkili şirketten alacaklıymış gibi takibe geçmesi, kendi adamı olan tasfiye memurunun da takibe itiraz etmeyerek kesinleştirmesi özellikle hakkında ceza almasına sebebiyet veren müvekkiline karşı intikam duygusu ile yapıldığı belli olan bir işlem olduğunu, Davalı ... hakkında İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/6 E. 2010/352 K. Sayılı dosyası ile müvekkilinin imzasını taklit etmek suretiyle şirket hesabından kendi hesabına bankayı aracı kılarak müşteriyi dolandırmak ve özel belgede sahtecilik suçlarından Tasfiye Halinde ... San. Ve Tic. A.Ş’yi toplam 1.489.685 TL dolandırdığından 6 yıl hapis ve 225.000,00.TL adli para cezasına mahkum edildiği ve Yargıtay 15.Ceza Dairesi 2012/13552 Esas sayılı 26.11.2013 tarihinde verilen karar ile bu ilam kesinleşmiş ilam bulunduğunu, davalının müvekkilinin imzasını taklit ettiği şirketi dolandırdığı ve şirketi zarara soktuğunun kesinleştiğini, Bu olaylar sırasında şirketin Tasfiye Memuru olan Av. ..., görevi sırasında şirketin bağlı olduğu gerek Kocamustafapaşa gerekse de Mecidiyeköy Vergi Dairesi tarafından muhtelif tarihlerde ve oldukça yüksek miktarlı vergi/ceza ihbarnameleri karşılık davalar açılmak zorunda kalındığını, söz konusu ihbarnamelerin sebebinin de yine davalı ... tarafından yapılan usulsüzlükler olduğu halde kendisi o tarihlerde firari olmasından dolayı söz konusu davaların maliyetlerine de bizzat yine müvekkili katlanmak zorunda kaldığını, ancak bu masrafları .... malvarlığından değil, kendi malvarlığından doğrudan karşılamak durumunda kaldığını, bu bedellerin net tespiti ve müvekkiline ödenmesi içinde ...'e karşı ikame edilen dava bulunduğunu, kendisi her anlamda Gedik Besi'nin şirketinin kaynaklarını kullanıp zarar vermişken şirketten alacaklı olması hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, fakat ilk derece mahkemesinin bunu görmezden geldiğini, Davalı ...'in Tasfiye Halinde ... karşı 2.182.555,86.TL borç olduğundan bahisle İstanbul.... İcra Müdürlüğü'nün... E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, söz konusu takibe ait ödeme emrini de bizzat kendisi tarafından seçilen Mali Müşavir ... tebliğ ettiğini, tasfiye memurunun bu kadar yüksek, dayanaksız bir alacak talebine ilişkin ödeme emrini tebliğ almasına rağmen itiraz etmeyerek tabiki kesinleştirdiğini, yani davalının o esnada firari ... ile şirketin Tasfiye Memuru birlikte hareket ederek gerek şirkete gerekse de müvekkiline karşı kumpas kurduklarını, bu nedenle İstanbul Cumhuriyet Savcılığı'nın 2015/96712 soruşturma dosyasıyla şikayette bulunulduğu ve şikayetin hemen akabininde olaylara daha dahil olmak istemeyen tasfiye memuru tarafsızlığının şüpheye düştüğünden bahsederek tasfiye memuru görevinden istifa ettiğini,Davalı ...'in müvekkili ile birlikte ortağı olduğu şirketin hesabındaki paraları, sahte imzalar ile uhdesine geçirdiği ve böylece şirketin malvarlığında azalmaya, şirketin zararına ve fiilen batmasına sebebiyet verdiğini, ancak buna rağmen müvekkilinin şirkete sermaye koyma borcunun olduğundan bahsedilerek, şirketin batmasına sebebiyet veren davalı ...'in alacaklı olma durumu söz konusu edildiğini, bu durumun hakkaniyete aykırı olduğunu, Tasfiye memuru tarafından icra takibine itiraz edilmeyerek, borcun kaynağı araştırılmadan icra takibinin kesinleştirilmesi ve mevcut olmayan ticari defterlerin bir anda ortaya çıkarılması hileli olarak bu defterlerin tanzim edildiğini açıkça göstermekte olduğu gibi, bu defterlere dayanılarak yapılan bilirkişi incelemelerinin tamamının hatalı olduğunu, 2006 yılından beri gayri faal olan ticari defterleri istediği gibi dolduran davalının bizzat düzenlediği 2015 yılı defterlerinin esas alınarak karar verilmesinin baştan sona büyük hata olduğunu, ...'in talebiyle tasfiye memuru olarak belirlenen ... bu görevini ifaya başladığı tarihten sonra müvekkilinin ... 131 numaralı ortaklardan alacaklar hesabı bakiyesine göre 71.840 TL, 501 numaralı ödenmemiş sermaye hesabı bakiyesine göre 249.000 TL olmak üzere 320.840 TL borçlu olduğunun tespit edilmesinin şüphe uyandırıcı olduğunu, bilirkişilerin bu teknik değerlendirmeyi yaparken 31.12.2015 tarihine ait kurumlar vergi beyannamesi ekinde yer alan bilanço ile bunu tevsik eden yevmiye defterine göre hareket ettiklerini, tamamen hileli şekilde tutulan defterlerden dolayı davalı ...'in, tasfiye memuru ile birlikte hareket ederek istedikleri gibi kayıt tuttuklarını, tespit yapılırken müvekkilinin şirketin vergi dahil bir çok borcunu ödemesine rağmen kayıtların tutulmamasından dolayı alacaklı olduğu da gözönünde bulundurulmadığını, Sermaye borcunun, T.T.K. hükümleri gereğince diğer ortağa karşı değil şirkete karşı olup, davalı ...'in icra takibinden dolaylı olarak müvekkilinin sermaye borcununun tahsili için herhangi bir işleme girişemeyeceği değerlendirilmesi gerekirken bunun gözönünde bulundurulmadan müvekkilinin sermaye borcu olarak belirli bir rakamda borçlu olduğunun tespit edilmesi ve bu şekilde hüküm verilmesinin yerinde olmadığını, 15.08.2015 tarihli raporda açıkça ticari defterlere göre davalılardan ...'in, ... borç verdiğine dair tespitte bulunulması için geçmiş hesapların incelenmesi gerektiği halde, ek raporda bu hususun davanın konusunu ilgilendirmediğinden bahisle başkaca değerlendirmede bulunulmasının yerinde olmadığını, Dosya kapsamında alınan kök rapor lehe iken ek raporda bilirkişilerin dahi görüşlerinden dönerek farklı şekilde kanaat bildirmeleri üzerine ilk derece mahkemesinin bu çelişkiyi açık ve net bir şekilde gidermesi gerekirken gidermeden karar vermesinin hatalı olduğunu, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesinin kısmen kabulüne ilişkin kararının istinaf incelemesi sonucu ortadan kaldırılmasına, davanın tam kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER : İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/784 Esas 2017/742 Karar sayılı dosyası kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Dava İİK 89. maddesine göre açılmış menfi tespit davasıdır.Davacı vekili, davalı ... tarafından diğer davalı şirket hakkında yapılan takibin kesinleştiğini, bu takip dosyasında müvekkiline İİK 89. maddesi gereğince 1 ve 2. haciz ihbarnamelerinin gönderildiğini, tebligatların usulsüz olduğunu bu nedenle süresi içinde itirazda bulunamadıklarını, 3. haciz ihbarnamesi üzerine davalı borçlu şirkete borçlarının bulunmadığının tespiti için iş bu davayı açtıklarını belirtmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri yukarıda belirtilen sebeplerle istinaf başvurusunda bulunmuştur.Davacı vekiline gerekçeli karar 22/11/2017 tarihinde tebliğ edilmiş, davacı vekili tarafından uyap sistemi üzerinden 06/12/2017 tarihinde istinaf başvuru dilekçesi verilmiş, istinaf harçları ve gideri 07/12/2017 tarihinde yatırılmış ve yine uyap üzerinden 07/12/2017 tarihinde yeni bir istinaf dilekçesi verilmiştir. Davacı vekilince verilen ilk istinaf dilekçesi yasal süre içinde verildiğinden davalı vekilinin süresinde istinafa başvurulmadığına ilişkin itirazı yerinde değildir. Bu nedenle davacı vekilinin süresinde yaptığı istinaf başvurusu incelenmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle davalı ...'in diğer davalı şirketten alacaklı olmadığını, bilirkişi raporunun eksik inceleme ile yapıldığını, sadece 2015 yılı kayıtlarının incelenmesinin yeterli olmadığını, çünkü şirketin 2006 yılından beri gayrı faal olduğunu, bu tarihten sonra şirketin davalı ...'e borçlanmasının geçerli olmadığını, alacağın varılığının tespiti için önceki yıllar şirket defterlerinin de incelenmesi gerektiğini, yine 2015 yılı şirket defter ve kayıtlarına göre müvekkilinin davalı şirkete sermaye koyma borcu ve ortaklardan alacaklar hesabından borçlu görünmesinin şüpheli olduğunu, davalı ve şirket tasfiye memurunun birlikte hareket ederek şirket kayıtlarını istedikleri gibi düzenlediklerini, müvekkilinin şirketin bir çok vergi borcunu şahsen ödemiş olmasına rağmen şirkete borçlu görünmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, ayrıca şirkete sermaye koyma borcunun tahsilini şirketin talep edebileceğini, davalı ...'n bu yönde talepte bulunmasına imkan olmadığını ileri sürmüştür.Dava İİK 89. maddesi kapsamında menfi tespit davası olduğundan, takip alacaklısı ve borçlusu olan davalılar arasında borcun varlığı bu davanın konusunu teşkil etmemektedir. Dava dayanağı icra takibi borçlu şirket açısından kesinleşmiş olup, takipte borçlu olunmadığının tespiti davalı şirketçe açılacak menfi tespit davasının konusunu oluşturabilecektir. Davanın niteliği gereği davacı, davalı takip borçlusu şirkete borçlu olmadığını ispatlamakla yükümlüdür. Burada ispat külfeti davacıdadır. Davacı, takip borçlusu davalı şirkete bilirkişi raporunda belirlenen sermaye koyma ve diğer borcunun olmadığını ispatlayamamıştır. Davacı, davalı şirketin vergi borçlarını kendisinin ödediğini böylece şirkete borcu bulunmadığını ileri sürmüş ise de vergi borçlarını ödediğine ilişkin bir belge sunmadığı gibi şirketten almış olduğu borcu ödediğine veya böyle bir borcu olmadığına ve şirkete sermaye koyma borcu bulunmadığına ilişkin dosyaya her hangi bir belge sunmamış, bu iddiasını ispatlayamamıştır.Davalı vekilinin istinaf başvurusuna gelince, İİK 89/3 maddesine göre bu maddeye göre açılacak menfi tespit davaları maktu harca tabidir. Mahkemece nispi harca hükmedilmesi hatalı olmuştur. Yine İİK 89/3 maddesinde üçüncü şahsın açtığı menfi tespit davasını kaybetmesi halinde reddedilen dava miktarının %20'si oranında tazminata mahkum edileceği belirtilmiştir. Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere bu tazminata karar verilmesi için davacının davasında haksız çıkması yeterli olup kötüniyetli olması aranmaz (Yargıtay 19. HD'nin 2016/19211/E, 2018/4082 K. sayılı kararı bu yöndedir) . Mahkemece reddedilen dava miktarı yönünden davalı alacaklı lehine tazminata hükmedilmesi gerekirken reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.Her ne kadar İİK 89. maddesine göre çıkartılan haciz ihbarnamelerine süresinde itiraz etmeyerek davanın açılmasına davacı sebep olmuş ise de davalı alacaklı cevap dilekçesinde davayı kabul etmemiş, mahkemece yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu nedenle mahkemece yargılama giderlerinden kabul ve red oranına göre tarafların sorumlu tutulmasında ve kabul edilen dava yönünden davacı yararına nisbi vekalet ücretine hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. bu yöne ilişkin davalı istinaf başvurusu yerinde değildir. (Yargıtay 19 HD'nin 2017/3105-7646 E.K. sayılı kararı bu yöndedir.)Yine mahkemece hüküm fıkrasında davacının borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş ise de, İİK 89. maddesine göre açılan menfi tespit davasının konusunu davacının takip borçlusu davalıya borçlu olmadığı teşkil ettiğinden ve takip alacaklısı ile davacı arasında bir borç ilişkisi bulunmadığından hükümde davacının davalı şirkete borçlu olmadığının tespitine şeklinde karar verilmesi gerekir. Hüküm bu yönüyle de infazda tereddüt oluşturacak şekilde olduğundan bu kısmında düzeltilmesi ve davanın kısmen kabulü ile davacının davalı şirkete borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi gerekir.Bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun harç ve tazminat yönünden kısmen kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına ve yeniden hüküm kurularak mahkeme kararında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulü ile davacının davalı şirkete kararda belirtilen miktarda borçlu olmadığının tespitine, İİK 89/3 maddesi gereğince maktu harca hükmedilmesine, reddedilen miktar yönünden davalı alacaklı lehine %20 oranında tazminata hükmedilmesine dair yeniden karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1-b1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, B-Davalı ... vekilinin nispi vekalet ücreti ve yargılama giderine ilişkin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, C-Davalı ... vekilinin maktu harç ve tazminata ilişkin istinaf başvurusunun KABULÜ ile, İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21/09/2017 tarih 2015/784 Esas 2017/742 Karar sayılı ilamının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurularak; DAVANIN KISMEN KABULÜNE, 1-İstanbul.... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında 1.581.679,36.TL miktar üzerinden davacının davalı şirkete borçlu olmadığının tespitine, Fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Reddedilen miktar yönünden (600.876,50.TL) davalı alacaklı lehine %20 oranında tazminatın davacıdan alınarak davalı alacaklıya verilmesine, İLK DERECE YÖNÜNDEN: 3-Harçlar Kanunu gereğince karar tarihi itibariyle alınması gereken 44,40.TL harçtan, davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 29,20.TL harcın mahsubu ile bakiye 15,20.TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 5-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 29,20.TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davacı tarafından yapılan 2.100,00-TL bilirkişi ücreti ve 120,00-TL sair masraf olmak üzere toplam 2.220,00-TL'den kabul ve red durumuna göre davalı hissesine düşen 1.608,00-TL ile peşin olarak ödenen harç 29,20-TL olmak üzere toplam 1.637,20-TL'nin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesaplanan 71.400,38 TL vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, 8-Reddedilen miktar üzerinden davalı ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesaplanan 37.985,06 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı ...'e verilmesine, İSTİNAF YÖNÜNDEN:8-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 44,40.TL harçtan istinaf eden davacı tarafından yatırılan 31,40.TL harcın mahsubu ile bakiye 13,00.TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 9-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından yatırılan 85,70.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 10-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı ... tarafından yatırılan 85,70.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 31,40.TL istinaf karar harcının talep halinde davalı ...'e iadesine, 11-İstinaf aşamasında davalı ... tarafından sarf edilen 85,70.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 36,00.TL dosyanın istinafa gönderim gideri olmak üzere toplam 121,70.TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı ...'e verilmesine, 12-Dosyada artan gider avansı bulunması halinde yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 06/03/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.