T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/460 Esas
KARAR NO: 2020/1415 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/12/2017
NUMARASI: 2017/722 Esas 2017/1347 Karar
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 03/12/2020
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacılar vekili dava dilekçesi ile, müvekkili ...'in müşterek çocuk ...'e gebe kaldığında Samsun'da özel bir hastahane olan ... hastahanesine başvurduğu bu hastahanede çalışan kadın doğum uzmanı Dr. ... kontrolü altına girerek doğum öncesi gebelik takibini yaptırdığını, tüm gebelik takibi boyunca Uzm. Dr. ... her şeyin yolunda gittiğini, müvekkilin çok sağlıklı bir çocuk dünyaya getireceğini beyan ettiğini, müvekkilin doğumu yine aynı doktor ve aynı hastahanede Dr. ... tarafından yaptırıldığını ve müşterek çocuk ...'in 30/06/2010 tarihinde down sendromlu olarak dünyaya geldiğini, hamileliğin ilk gününden itibaren takibin yapıldığı hastahane ve doktorların uzman olmasına rağmen tıbbi özen eksikliği nedeniyle ailenin küçük Azranın Down Sendromlu olarak doğacağından haberdar olamamış ancak doğumdan sonra yapılan testler sonucu Down Sendromu tanısı konulabildiğini, müşterek çocuğun Down Sendromlu olduğunu sonradan öğrenen aile büyük bir şok yaşadığını, doğum yapılan hastahanenin gerekli teknik donanıma sahip olmasına ve doktorun uzman olmasına rağmen doktorun gerekli tıbbi özenin gösterilmemesi ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmesi sonucunda küçük ... tüm yaşamı boyunca taşıyacağı bir yükün omuzlarına yüklendiğini, küçük ... down sendromuna bağlı olarak sürekli doktor kontrolünde olup, sağlık açısından pek çok tedavi olduğunu ve bundan sonrada tüm yaşamı boyunca sayısız tedaviye maruz kalacağını, bu tedaviler sırasında alınan sayısız ilaçlar ve yapılan tedaviler küçük ...'nın bağışıklık sistemini ve vücut kimyasını tahrip etmekte ve ailenin bir yandan da sağlık sorunu ile ilgili olarak sürekli hastanelere taşınacağını, küçük ... don sendromlu olduğu için tüm yaşamı boyunca diğer sağlıklı çocuklardan daha farklı, masraflı ve yorucu bir özel eğitime ve özel bakıma muhtaç olduğunu, zaten ekonomik olarak zayıf olan aile müşterek çocuğun topluma fiziksel ve ruhsal kazandırımında, eğitilmesinde sayısız maddi ve manevi zorlukla mücadele etmek zorunda kalacaklarını, küçük ...'nın özel bakıma muhtaç çocuk olması nedeniyle öğretmen olan anne çalışamamakta ve bizzat kızına bakmakta olduğunu, eğer anne çalışacak olursa da özel bir bakıcı tutulması gerektiğini, anne ve babanın tüm yaşamı oyunca iş göremez bir evlada sahip olduklarından tüm yaşamı boyunca azranın bakacak besleyecek, özel eğitim ve özel bakım masrafı, ek ders ücretleri vs sayısız masraf yapacaklarını, küçük ... ömür boyu yaşayacağı bu ızdıraplı yaşamdan ve ailenin müşterek çocuktan dolayı yaşayacakları maddi ve manevi mağduriyetten dolayı dava açtıklarını, gebelik sürecini takip eden Dr. ... özen ve aydınlatma yükümlülüğü gereği gibi ifa etmediğini beyanla tabibin mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zarara bağlı olarak Küçük ... için 75.000,00 TL, anne ... için 75.000,00 TL ve baba ... için 75.000,00 TL olarak üzere 225.000,00 TL manevi, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminatın fiilin gerçekleşmesinden itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davada davalı olarak müvekkil şirketin gösterilmiş olup davacılar tarafından müvekkil şirketin konu ile ilgisi açıklanmamış olduğu ve bu ilişkiye ilişkin hiçbir belge sunulmadığını, müvekkil şirket tarafından Doktor ... adına düzenlenmiş bir Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Meslek Sigorta Poliçesi mevcut ise bu poliçenin ve bilgilerinin davacılar tarafından ispatlanması gerektiğini, davayı kabul anlamına gelmemekle birlikte herhangi bir poliçenin varlığı ve konu talebin poliçe vadesine girdiği tespit edilse dahi olayda sigortalının bir sorumluluğun bulunmamakta olduğundan müvekkilin sorumluluğundan da bahis olunamayacağını, talebin zaman aşımına uğradığını, zararın yapılan tıbbi işleme bağlı olduğunu iddia eden davacının iddiasını ıspatı ayrıca varsa kusur oranının belirlenmesini beyanla davanın reddine karar verilmesini, 20/04/2017 tarihli duruşmada görev itirazında bulunarak görev yönünden reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 14/12/2017 tarih ve 2017/722 Esas - 2017/1347 Karar sayılı kararında;"...Olay tarihi itibariyle uygulanması gereken TTK' nın 1268 maddesinde, sigorta davalarına ilişkin zamanaşımı süresinin 2 yıl olarak belirlendiği ancak, davanın esası vekalet sözleşmesinden kaynaklı olduğu, 818 sayılı BK' nın 126/4 maddesinde, zamanaşımı süresinin 5 yıl olarak belirlendiği görülmekle açılan davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş..."gerekçesi ile, Açılan davanın zamanaşımı nedeni ile REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacılar vekili istinaf dilekçesi ile, Davacı müvekkilİ .... hamileliği sırasında tıbbi yardım almak üzere ...ne başvurduğunu, Bu hastaneye bağlı olarak çalışan ve müvekkilinin doğum öncesindeki kontrol ve tetkiklerini yürüten Dr. ..., her kontrolden sonra her şeyin mükemmel gitmekte olduğunu ve sağlıklı bir çocuğun doğacağı yolunda müvekkiline açıklamalarda bulunduğunu, Müvekkilinin doğumu yine aynı hastanede ve aynı doktor Dr.... tarafından yaptırıldığı ve müşterek çocuk ... 30.06.2010 tarihinde down sendromlu olarak dünyaya geldiğini, ... ve doktorların gerekli teknik donanıma sahip olmalarına rağmen, tıbbi özen eksikliği nedeniyle aile, küçük ... down sendromlu olarak doğacağından haberdar olamadığını, Küçüğün ömür boyu üzerinde taşıyacağı izlerden ve ailenin yaşamış olduğu mağduriyetten dolayı maddi ve manevi tazminat davası davalı ... şirketine karşı ikame edildiğini, Yerel mahkemece yapılan inceleme neticesinde "Olay tarihi itibariyle uygulanması gereken TTK' nın 1268 maddesinde, sigorta davalarına ilişkin zamanaşımı süresinin 2 yıl olarak belirlendiği ancak, davanın esası vekalet sözleşmesinden kaynaklı olduğu, 818 sayılı BK' nın 126/4 maddesinde, zamanaşımı süresinin 5 yıl olarak belirlendiği görülmekle açılan davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş olup" şeklinde karar verilerek beş yıllık sürenin dolduğu ve davanın zaman aşımı sebebi ile usulden reddedildiğini,Türk Borçlar Kanunu göre; gerek kasten, gerek ihmal ve gerekse ihmal veya tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye zarar veren şahıs bu zararın tazminine zorunlu olduğu, maruz kaldığı haksız fiil nedeniyle zarara uğrayan kişinin, kanunda öngörülen ispat şartlarını gerçekleştirmek ve zamanaşımı süresine riayet etmek suretiyle bu zararını tazmin ettirmesi mümkün olduğu, ayrıca TTK m. 1478 isteğe bağlı veya zorunlu sigorta ayrımı yapmaksızın bütün sorumluluk sigortalarında zarar gören üçüncü kişiye, sigortacıyı dava etmek hakkını vermekte olduğunu, olayda da zarar gören müvekkilleri üçüncü kişi olarak sigorta şirketine karşı dava açtığı, Türk Ticaret Kanunu' nun 1482. Maddesinde, sigortacıya yöneltilecek tazminat istemlerinin, sigorta konusu olaydan itibaren on yılda zamanaşımına uğrayacağı hükme bağlandığını, Haksız fiil tazminatının tabi olduğu zamanaşımı süresinin işlemeye başlama anı , zarara neden olan fiil değil, söz konusu fiilin mağdurda meydana getirdiği sonuçlar olarak anlaşılması gerektiğini, zararın öğrenilmesi, zararın gerçekleşmesini, zarar verici fiilin veya olayın sona ermesini gerektirdiğinden; haksız fiil devam ettiği sürece zamanaşımı süresi işlemeye başlamayacağı, bazı hallerde iş bu dava da olduğu gibi haksız fiil sona erdiği halde (haksız fiil doğum ile sona ermiştir) zarar devam etmekte ve sonuçları belirsiz bulunmakta ise; bir diğer deyişle zararın kapsamını belirleyecek husus gelişmekte olan bir durum ise zamanaşımı süresi işlemeyeceğini, Küçükte meydana gelen zarar sürekli bir zarar olduğu, olmuş bitmiş bir zarar olmadığını, down sendromu bir ömür boyu sürecek, iş görmezlik oranları dahi sürekli değişiklik gösterecek bir engellilik hali olup, her geçen sürede hastalık azalmadığı gibi değişik şekillerde etkilerini göstermekte olduğunu, zararın doğum anı olan 30.06.2010 tarihi itibarıyla düşünülmesi, talebin zamanaşımına uğradığının düşünülmesi, zarar devam eden zarar olduğu için mümkün olmadığını, (Yargıtay HGK 2002/13-1011 E. 2002/1047 K. Karar Tarihi: 11.12.2002)Huzurda ki dava ile birebir aynı nitelikte açılmış ( Down Sendrom ) ve emsal olacak nitelikteki başkaca dosyalarda ki taleplerinde de davalı vekillerince zamanaşımı nedeniyle davanın reddine ilişkin talepler reddedildiği ve mahkemelerce yargılamaya devam olunduğu ve davacılar lehine kararlar verildiğini, bu hususta alınan bilirkişi raporlarını sunduklarını, Bu raporlarda ki tespitlerde de görüleceği üzere dava dava dışı doktora değil, dava dışı doktorun rizikosunu poliçe ile teminat altına alan davalı ... şirketine ikame edildiği, bu bakımdan huzurdaki dosyaya vekalet hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığını,İster Eski Ticaret Kanunu hükümleri olsun ister Yeni Ticaret Kanunu hükümleri olsun, huzurda ki dosyaya vekalet aktine ilişkin zamanaşımına ilişkin hükümlerinin uygulanması demek; 30.07.2010 yürürlük tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının işlevsiz kalmasına sebep olacağını, Genel şartlar düzenlenirken beş yıllık zamanaşımı süresi gözden kaçmadığı, bilakis dikkate alındığını, burada bilinçsizce yaratılmış bir boşluk olmadığını, Hakimin genel şartlar kapsamında on yıllık süreyi uygulaması açısından düzenleme on yıllık süre baz alınarak yapıldığı, beş yıllık sürenin uygulanması öngörülse idi Genel Şartlar düzenlenirken bu durum açıkça belirtileceğini, bu nedenle talebi zamanaşımına uğramadığı, küçükte meydana gelen zarar sürekli bir zarar olduğu, zarar olmuş ve bitmiş olmadığını, halen etkilerini göstermekte olduğu, zararın doğum anı gibi belirli bir tarih olarak gösterilmesi mümkün olmadığını, Olayda Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nda yer alan “....poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine…” düzenlemesinin dikkatle irdelenmesi gerektiği, Düzenlemeye bakıldığında; “mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak ve sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine” dendiği, Görüleceği üzere sigorta, doktorun sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki mesleki faaliyeti sebebiyle vermiş olduğu zararı da kapsayacak şekilde poliçe düzenlemekte olduğu, keza tazminat taleplerinin sözleşme süresi içerisinde yapılacağına ilişikin düzenlemede yer almakta olduğu, Sigortanın Genel Şartlarında zamanaşımı ile ilgili düzenlemede herhalde rizikonun gerçekleştiği tarihten itibaren 10 yıl ibaresi yer almakta olduğu, davalı ile hekim arasında yapılan poliçenin B.1. başlıklıdüzenlemesinde; “Sigorta sözleşmesinin konusuna ilişkin olarak sigortalının kendisine tazminat talebinde bulunduğunu öğrendiği ya da zarar görenin doğrudan doğruya sigortacı başvurduğu anda riziko gerçekleşmiş sayılır.” demekte olduğu, olayda da taraflarınca zarar gören olarak doğrudan doğruya sigortacıya başvurulduğu tarihte riziko gerçekleştiği, 10 yıllık süre ise rizikonun gerçekleşmesinden itibaren başlamakta olduğu, Düzenleme işbu olayda uygulanırsa; dava dışı doktorun dava açma tarihi itibari ile davalı yanında sigorta sözleşmesi mevcut olduğu, poliçede mesleki faaliyeti ifa edilirken sözleşme tarihinden önceki 10 yıllık dönemdeki verdiği zararlar demek suretiyle (doğum 30.06.2010' da gerçekleşmiştir) sigorta sözleşmesinin başlangıç tarihinden 10 yıl öncesinde de teminat altına almış olduğu sonucu çıkmakta olduğu, düzenlemenin akabinde sözleşme süresi içerisinde yapılan tazminat taleplerine diyerek dava tarihi itibari ile talepte bulunabileceği söylendiği, doktorunda dava tarihi itibariyle davalı ... şirketinde sigorta poliçesi mevcut olduğu, ayrıca olayda 30.07.2009 tarihinden sonra meydana gelmiştir. Talebimiz zamanaşımına uğramadığı, Sonuç olarak; uygulamada kısaca “mal praktis tıbbi kötü uygulama ilişkin sorumluluk sigortası” olarak bilinen sigorta diş hekimleri dahil hekimlerin meslek etkinlikleri sırasında yol açacakları zararlardan sorumluluklarını sigorta teminatı altına almayı amaçlamakta olduğu, buna göre; sadece sigortalı sigorta süresi içinde ileri sürülen talepler sigorta koruması altındadır. Hekim sorumluluk sigortası geçmiş etkili koruma sağlamakta olduğu, sözleşmenin yapıldığı tarihten 10 yıl geriye doğru bir koruma süresi öngörüldüğü, ancak bu on yıllık süre hiçbir halde 30 Temmuz 2009’dan öncesini kapsamayacağını, (Zaman sınırı: 30 Temmuz 2009) Geçmişe etkili korumanın anlamı; sigortacı, sözleşmeden önceki on yıllık dönem içinde sigortalının meslek etkinliklerinden kaynaklanan zararlarla ilgili tazminat istemlerini karşılayacağı, ancak sigorta koruması altında olmalarının ön koşulu sigorta süresi içinde ileri sürülmüş bulunması gerektiği, hekim sorumluluk sigortasında riziko genel şartlarına B.1 maddesi uyarınca tazminat talebinin ileri sürüldüğü anda gerçekleşmekte olduğu, bu an ise (sözleşme yapıldıktan sonra) sigorta süresi içinde yer almakta olduğunu, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigortacıdan tahsili davasıdır.Mahkemece, açılan davanın zamanaşımı nedeni ile REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davalı vekili, cevap dilekçesinde zamanaşımı definde bulunmadığı ve süresinde ibraz ettiği 2.ci cevap dilekçesinde zamanaşımı definde bulunduğu anlaşılmıştır. İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır,'' hükmü düzenlenmiş olup HMK. 141/1 Maddesi uyarınca davalının ikinci cevap dilekçesi ile serbestçe savunmasını genişletebileceğinden buna göre davalının ikinci cevap dilekçesi ile süresi içerisinde zamanaşımı definde bulunduğu anlaşılmıştır.Uyuşmazlık, Davacıların talep haklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı, davalının Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası kapsamında sorumlu olup olmadığı noktasındadır.Davacılar vekilinin mahkemenin kabulüne ve davanın zamanaşımına uğramadığına yönelik istinaf sebepleri incelendiğinde, Dosya kapsamından; davacılardan ...'İN ihbar olunan ...'nde 30/06/2010 tarihinde doğum yaptığı, iş bu davanın 05/12/2016 tarihinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2020/5820 Esas - 2020/4200 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere;6102 sayılı TTK'nın "Doğrudan dava hakkı" başlıklı 1478. maddesi, "(1) Zarar gören, uğradığı zararın sigorta bedeline kadar olan kısmının tazminini, sigorta sözleşmesi için geçerli zamanaşımı süresi içinde kalmak şartıyla, doğrudan sigortacıdan isteyebilir." hükmünü, "Zamanaşımı" başlıklı 1482. maddesi, "(1) Sigortacıya yöneltilecek tazminat istemleri, sigorta konusu olaydan itibaren on yılda zamanaşımına uğrar." hükmünü, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının "B.1. Rizikonun Gerçekleşmesi" başlıklı maddesi, "Sigorta sözleşmesinin konusuna ilişkin olarak sigortalının kendisine tazminat talebinde bulunulduğunu öğrendiği ya da zarar görenin doğrudan doğruya sigortacıya başvurduğu anda riziko gerçekleşmiş sayılır." hükmünü, "B.5. Doğrudan Dava Hakkı" başlıklı maddesi, "Zarar gören, uğradığı zararın sigorta bedeline kadar olan kısmının tazminini, sigorta sözleşmesi için geçerli zamanaşımı süresi içinde kalmak şartıyla, doğrudan sigortacıdan isteyebilir." hükmünü, "C.9. Zamanaşımı" başlıklı maddesi, "Sigorta sözleşmesinden doğan bütün istemler, alacağın muaccel olduğu tarihten başlayarak iki yıl ve sigorta tazminatına ilişkin istemler her hâlde rizikonun gerçekleştiği tarihten itibaren on yıl geçmekle zamanaşımına uğrar." hükmünü içermektedir.İlk derece mahkemesince, davalı ... şirketinin zamanaşımı def'inin yukarıdaki hükümlere göre değerlendirilmesi gerekirken, hasta ve doktor arasındaki hukuki uyuşmazlıklarda uygulanması gereken TBK'nın vekalet sözleşmesi hükümlerine göre uyuşmazlığın sonuca bağlanması doğru olmamıştır. Yukarıda açıklanan TTK'nın 1478 ve 1482., Genel Şartların B.1, B.5 ve C.9. maddeleri hükümlerine göre davanın zamanaşımı süresi içerisinde açılmış olduğunun kabulü gerekir.28/07/2020 tarih ve 31199 Sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 7251 Sayılı Kanun ile değişik HMK.nın 3531-a-6 mad. uyarınca; Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemesi halinde davanın esası incelenmeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verilen hallerden sayılmıştır.Sonuç itibariyle, açıklanan nedenler ile davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapılarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacıların istinaf başvurusunun KABULÜ ile; 1-İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/12/2017 tarih ve 2017/722 Esas - 2017/1347 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan toplam (98,10.TL+196,20.TL=) 294,30.TL istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, toplam (35,90.TL+ 71,80.TL=) 107,70.TL istinaf karar harçlarının talep halinde davacılara iadesine, 3-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 4-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 5-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 03/12/2020 tarihinde HMK'nın 353/1-a6 maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.