T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/441
KARAR NO: 2019/196
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARI VEREN
MAHKEME: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 12/07/2017
DOSYA NUMARASI : 2012/166 Esas - 2017/561 Karar
DAVA: Tazminat
KARAR TARİHİ : 13/02/2019
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı bankanın mevduat müşterisi olduğunu, bankanın kusurlu ve ihmalli davranışları nedeniyle ... Fon'dan yaklaşık 100.000 TL, opsiyon işlemlerinden dolayı 135.600 USD zarara uğradığını belirterek bu zararın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili 22/11/2012 tarihli açıklama dilekçesi ile müvekkilinin Eylül 2010 tarihinden itibaren yapılmış tüm opsiyon işlemleri, 18/10/2010 tarihinden itibaren tüm netleşme opsiyon ödemeleri, 30/03/2010 tarihli 500.000 TL tutarındaki ... Fon alış işlemleri ile Eylül 2010 tarihinden itibaren yapılmış tüm hisse senedi işlemlerinden müvekkilinin 297.330 TL zararı olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları kalmak kaydıyla belirsiz alacak davası olarak açtığı davada zararın belirlenmesini ve belirlenen miktarın 11/04/2012 tarihli ihtarnamenin bankaya tebliğinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; tüm işlemlerin davacının talimatına istinaden ve bilgisi dahilinde gerçekleştirildiğini, davacının yapılan işlemlerden bilgisi olduğunu, banka çalışanlarınca hatalı eksik bilgilerle ve yanlış yönlendirme yapılmasının söz konusu olmadığını, yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğunu, sözleşmede yer alan risk bildirim formunda bilgi verildiğini, davacının hesap hareketlerinde itiraza konu olmayan bir çok işlemler yapıldığını, davacının banka ile yaptığı tüm işlemlerden dolayı hiçbir alacak ve hakkının kalmadığına ilişkin ibraname düzenlendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi savunulmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 12/07/2017 tarih ve 2012/166 Esas - 2017/561 Karar sayılı gerekçeli kararı ile; " ... türev işlemlerde yüksek risk bulunduğuna ve hesap sahibinin, türev işlemlere ilişkin yatırımlar yapmadan önce kendisine iletilen analizlerin sübjektif olacağını düşünerek bizzat araştırma yapması gerektiğine dair genel bildirim bulunduğu ve davacının dava konusu işlemlerden önce de bir çok kez opsiyon işlemi gerçekleştirdiği, davacının dava konusu opsiyon işlemleri hakkında aydınlatılmadığına dair iddialarının ve hileli hareketler nedeniyle hataya düşüldüğünün ispat edilemediği, Davacının, davalı Banka ile imzaladıktan çerçeve sözleşmelerde yer alan ve birkaç kez vurgulanan risk uyarılarını anlayabilecek kapasitede döviz ve sermaye piyasalarındaki önceden öngörülmesi olanaksız oynaklık ve değişkenlik konusunda bilgi sahibi olduğu, davaya konu türev işlemlerine ilişkin olarak davalı Banka ile davacılar arasındaki Çerçeve Sözleşmeleri'nin ve Opsiyon Sözleşmelerinde, davalı bankanın eksik veya hatalı bilgi vermediği ve davalı Banka'nın özen yükümlülüğünü ihlal etmediği, davacının, daha önce yaptığı ve kar ettiği türev işlemlerinin hukuken geçerliliğine hiçbir itirazda bulunmayıp, elde ettikleri karları Davalı Banka'dan tahsil ederek -ya da zararı tazmin ederek- davalı Banka ile aralarındaki türev işlemlerin sözleşmesinin hukuken geçerli olduğunu kabul ettikten sonra, daha sonra aynı şekilde kurulan ve zarar ettikleri türev sözleşmelerinin hukuken geçersiz olduğununa ilişkin iddiasının hukuken korunamayacağı, türev işlemlerinin yüksek risk içeren, talih ve tesadüfe dayalı olan yapısının doğal ve çok sık karşılaşılan bir sonucu olarak üstlendikleri riskten kaynaklanan zararlarını bizzat taşımakla yükümlü olduğu, davacının dava konusu ettiği hisse senedi işlemlerinden 23.883,00 TL kar ettiği, 46.781,44 TL ve 15.193,28 TL zarar ettiği, toplamda zararının 38.091,72 TL olduğu, opsiyon işlemlerinden 12 adet işlemden 630.642,00 TL zarar ettiği, 3 adet işlemden kar ve zarar etmediği, 23 adet işlemden 239.954,00 TL kar ettiği, toplam zararının 390.688,00 TL olduğu, ... Fon işlemlerinden davacının 100.233,55 TL zararı bulunduğu, davacının 25.02.2011 tarihli ibranamesi ile banka nezdinde gerçekleşen her türlü işlemle ilgili olarak bankadan herhangi bir hak ve alacağı kalmadığını ve bankayı ibra ettiği dikkate alındığında, 25.02.2011 tarihinden sonraki işlemleri nedeniyle davacının yeniden alacak talebinde bulunmayacağı, davacının işlemlere icazet verdiği anlaşıldığından davacının davasının reddine karar vermek gerektiği ... " gerekçeleri ile; " Davanın reddine ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel Mahkemenin; davacının dava konusu işlemlerin potansiyel yüksek riskleri hakkında davalı banka tarafından yeterince aydınlatılmış olduğuna ve gerekli bildirimlerin banka tarafından usulüne uygun şekilde davacıya yapılmış olduğuna dair tespitinin tamamen haksız ve hatalı olduğunu, İlk Derece Mahkemesi' nin, davacının kâr ettiği işlemlerin hukuki niteliğine itiraz etmeyip daha sonra aynı şekilde kurulan ve zarar ettiği işlemlere itiraz etmekte olduğuna yönelik tespitinin tamamen hatalı olup hiçbir suretle gerçeği yansıtmadığını, Bilirkişi raporlarının, huzurdaki davanın özünü, hukuki dayanaklarını ve dosya kapsamında mevcut davacı delillerini tamamen göz ardı ederek eksik bir inceleme neticesinde kaleme alınmış olduğunu, yapmış oldukları tüm itirazların ilk derece mahkemesi tarafından tamamen göz ardı edildiğini, Dava konusu, tarafları, zarara sebebiyet veren işlemler ve kişiler, hatta oluşan mağduriyet yönünden dahi aynı olan ve toplu açılmış işbu seri davaların başka bir Mahkemece görülen dosyalarında da bilirkişi olarak görüş bildiren aynı bilirkişinin, bahsi geçen Mahkeme için düzenlediği raporda bankaya ciddi oranda kusur atfederek, bankanın mağduriyeti tazmin etmesi yönünde görüş bildirmiş iken, huzurdaki davada tüm kusuru mağdur davacıya yükletmesinin kabul edilemez bir durum olduğunu, İlk Derece Mahkemesinin gerekçeli kararında yer alan tespitinin tam aksine, davacının, döviz ve sermaye piyasalarındaki önceden ön görülmesi olanaksız oynaklık ve değişkenlikler yüzünden değil, bizzat davalı bankanın kusurlu fiilleri neticesinde, bankanın yapması gereken bankacılık işlemlerini gerek bankacılık gerekse de dürüstlük kurallarına harfiyen uygun şekilde yapmamış olması sebebiyle zarara uğratıldığını, Davalı bankanın ihmali ve kusurlu fiilleri neticesinde davacının huzurdaki dava konusu zararına sebebiyet vermiş olduğu sabitken, Yerel Mahkemenin davalı bankaya atfı kabil bir kusuru bulunmadığından bahisle davanın reddine yönelik vermiş olduğu kararının hakkaniyete, usule ve hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle söz konusu İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması gerektiğini beyanla, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE DEĞERLENDİRME HMK 355. maddesine göre istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. İstinaf açısından uyuşmazlık konusu; 08/11/2012 tarihli ön inceleme duruşmasında belirlenen uyuşmazlık tespiti de göz önüne alınarak, taraflar arasındaki ticari ilişki ve kurulan sözleşmeler dahilinde davacının, davalı banka nezdindeki hesaplarından gerçekleştirilen yatırım işlemlerinde davalının gerek dürüstlük kuralları, gerekse ticari teamüller ile hukuk kurallarına aykırı davranıp davranmadığı bu bağlamda kusurlu olup olmadığı, davacının zarara uğrayıp uğramadığı, uğramışsa miktarı ve davalının bundan sorumlu olup olmadığı noktalarındadır. Davanın açıldığı tarihte davacı ile başka davacıların davası birlikte açılmış olup, ortak dava dilekçesinde, davacının davalı bankanın ... Bankacılık şubesi müşterisi olduğu, davalı bankanın davacıyı yanıltarak ve büyük beklentiler oluşturarak riskleri hakkında yeterli bilgilendirme yapılmadan ... Fon adındaki serbest hedge fonu'nu davacıya pazarladığı, davacının Aralık 2010 da fondan çıkma taleplerine uyulmayarak davacının 100.000,00 TL zarara uğratıldığı, davalı bankanın davacıya eksik veya yanlış bilgi vermek suretiyle yüksek riskli opsiyon işlemleri yaptırdığı, bu işlemlerden de davacının 135.600,00 USD zarara uğratıldığı, ayrıca daha önce tahsil etmediği halde 2010 yılı Ekim ayından itibaren davacının yaptığı işlemlerden BSMV tahsil etmeye başladığını, bunda haksız olduğunu ve her bir davacı için ayrı ayrı olmak üzere denilmek suretiyle davacının da bu BSMV tahsilatları nedeniyle 140.000,00 TL zarara uğratıldığını öne sürerek uğranılan zararın yargılama ile belirleneceği belirtilerek zararın giderilmesi istenilmiştir. Davacı vekili, 08/11/2012 tarihli ön inceleme duruşmasında verilen ara kararı uyarınca verdiği 22/11/2012 tarihli davayı somutlaştırma ve açıklama yönündeki dilekçesinde ise davacı açısından dava konusu edilen işlemlerin Eylül 2010 tarihinden itibaren yapılmış tüm opsiyon işlemleri, 18/10/2010 tarihinden itibaren yapılmış tüm netleşme opsiyon ödemeleri, 30/03/2010 ve 30/06/2010 tarihli her biri ayrı ayrı 500.000,00 TL tutarında ... serbest fon alışı ile Eylül 2010 tarihinden itibaren yapılmış tüm hisse senedi işlemlerinin davacının zararını doğuran eylemler olduğunu öne sürmüştür. Taraflar arasında" bankacılık hizmetleri sözleşmesi", "sermaye piyasası araçları muhafaza ve işlem çerçeve sözleşmesi", "türev araçları alım satım aracılık çerçeve sözleşmesi", "endekse bağlı değişken faizli mevduat hesabı sözleşmesi", "opsiyon çerçeve sözleşmesi", "tahvil bono vadeli alım satım çerçeve sözleşmesi", "yatırım araçları alım satım ve aracılık çerçeve sözleşmesi", "menkul kıymet kredi sözleşmesi", "genel türev işlemler çerçeve sözleşmesi" akdedildiği anlaşılmış olup sözleşme örnekleri dosyaya getirtilmiştir. Dosyada görüşüne başvurulan bilirkişi heyeti, davaya konu dönemdeki işlemlerle birlikte dava konusu dönem dışındaki işlemleri de karşılaştırmalı olarak incelenmiştir. Bilirkişi heyetinin gelen ve sunulan belge ve kayıtlar ile banka kayıtları üzerinde yaptığı inceleme sonucu düzenlenen rapora göre davacı ile davalı banka arasında 01/09/2010 tarihi ile 22/06/2012 tarihleri arasında türev ürünler kapsamında 38 adet opsiyon işlemi gerçekleştirildiği, davacının 07/04/2010 tarihinde 500.000,TL bedelle 34.532.771 adet ve 07/07/2010 tarihinde de aynı bedelle 34.218.451 adet fon kodu 48 olan ... Fon satın aldığı, 499.999,99 TL (0.01 kuruşun alım esnasında gösterilmediği anlaşılmaktadır.) bedelle 07/04/2010 tarihinde satın aldığı 34532771 adet ... Fon ile 07/07/2010 tarihinde 30.214,27 TL bedelle satın aldığı 2.067.771 adet ..... Fonu 07/04/2011 tarihinde 500.000,00 TL bedelle sattığı, 07/07/2010 tarihinde 218.415,54 TL'ye satın aldığı 14.947.683 adet fonu ise 07/07/2011 tarihinde 200.000,00 TL'ye sattığı; 07/07/2010 tarihinde 253.370,18 TL bedelle satın aldığı 14.202.936 adet fonu ise 06/01/2012 tarihinde 197.800,05 TL'ye sattığı anlaşılmaktadır. Davacının 01/09/2010 ile 22/06/2012 tarihleri arasında 415 adet hisse senedi alım satım işlemi yaptığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasında kurulan sözleşmelerin her birinde risk bildiriminin bulunduğu, emirlerin veriliş şekli ile işlemlerin nasıl yapılacağına ilişkin düzenlemelerin bulunduğu, erken sonlandırmanın nasıl ve hangi şartlarda olacağı, temerrüt durumu ve tarafların hakları işlemden doğan tüm vergilerin müşteriye ait olduğunun sözleşmelerde açıkça yazdığı anlaşılmaktadır. Sermaye Piyasası Araçları Muhafaza ve İşlem Çerçeve Sözleşmesinin de hisse senedi işlemleri hakkında ayrıntılı düzenlemeler içerdiği, sözleşmede risk bildiriminin yer aldığı, ... Fon ve hisse senedi işlemleri yapmadan önce sözleşme ile işlemlerin taşıdığı risklere ilişkin olarak bilgilerin verildiği, davacının tarihsiz nitelikli yatırımcı beyan formunu imzaladığı dolayısıyla kendisinin nitelikli yatırımcı olduğunu kabul ve beyan ettiği, bu bağlamda risk bildiriminde yer alan açıklamalarda da yer aldığı üzere piyasada oluşabilecek fiyat hareketlerinden dolayı sermaye piyasası işlemleri sonucu kar yahut zararın gerçekleşebileceği, kredili işlem ve açığa satış gibi kaldıraçlı işlemlerde riskin hem kar hem de zarar yönünde katlanarak artabileceği, yabancı para ile yapılan işlemlerde ek olarak kur riskinin bulunduğu, kur dalgalanmaları nedeniyle TL bazında değer kaybının oluşabileceği, kamusal kısıtlamaların ve yükümlülüklerin işlemleri etkileyebileceği, sorumluluğun müşteriye ait olduğunun açıkça davacıya bildirildiği anlaşılmaktadır. Bunun dışında sermaye işlemlerinin çeşitli oranlarda risklere tabi olduğu, piyasada oluşacak fiyat hareketleri sonucunda aracı kuruluşa yatırılan paranın tümünün kaybedilebileceği gibi kayıpların yapılacak işlemin türüne göre yatırılan para tutarını dahi aşabileceği, aracı kuruluşun piyasalarda hesap sahibince yapılan işlemlere ilişkin kendisine aktaracağı bilgiler ve yapacağı tavsiyelerin eksik ve doğrulanmaya muhtaç olabileceğinin hesap sahibince dikkate alınması gerektiği, sermaye piyasası araçlarının alım ve satımına ilişkin olarak aracı kuruluşun yetkili personelince yapılacak teknik ve temel analizlerin kişiden kişiye farklılık arz edebileceği gibi bu analizlerde yapılan öngörülerin kesin olarak gerçekleşmeme olasılığının bulunduğu, hesap sahibinin tasarruflarını türev işlemlere ilişkin yatırımlara yönlendirmeden önce dikkatli şekilde araştırma yapması gerektiğinin de belirtildiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında kurulan bu sözleşmesel ilişki bağlamında davacının gerçekleştirdiği tüm işlemlere ilişkin kayıt belge ve dekontlar bilirkişilerce incelenmiştir. Aynı şekilde .... Fon alış ve satışına ilişkin talimatlar da dosyada bulunmaktadır. ... Fon içtüzüğünün davacıya tebliğ edildiği, hisse senedi işlemlerine ilişkin emirlerin telefonla verildiği, dosyada dökümün bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacının dava konusu döneme ilişkin hisse senedi işlemlerinde 01/09/2010-31/09/2010 döneminde 23.883,00 TL kar, 01/10/2010-31/12/2010 döneminde 46.781,44 TL zarar, 01/01/2011-30/06/2011 döneminde ise 15.193,28 TL olmak üzere toplamda 38.091,72 TL dava konusu 38 adet opsiyon işlemlerinde 23 adedinden kar elde etse de sonuçta 390.688,00 TL zarar ettiği, ... Fon alış satış işlemlerinden ise 100.233,55 TL zararının oluştuğu ifade edilmiştir. Davacının dava konusu etmediği 01/01/2008 ile 01/09/2010 döneminde de türev ürünlere ilişkin işlemler yaptığı buna ek olarak aynı risk grubuna tabi hisse senedi ve yatırım fonu işlemleri yaptığı, gerçekleştirdiği işlemlerden 322 adeti opsiyon işlemi olan bu işlemler neticesinde 2007 yılında 35.560,51 TL kar, 2008 yılında 161.895,47 TL zarar, 2009 yılında 183.197,70 TL kar ve 2010 yılının 9. Ayına kadar da 42.480,54 TL zarar ettiği, davalı banka dışında diğer banka ve aracı kuruluşlar üzerinden de yatırım işlemleri yaptığı anlaşılmaktadır. Davacının 25/02/2011 tarihli ibraname ile davalı banka ile arasında gerçekleştirilen ve ibranamede bilgileri verilen opsiyon işlemlerinin vadelerinden önce ibra tarihi itibarıyla sonlandırılmasını, işlemlerin vadesinden önce sonlandırılması nedeniyle opsiyon primi olarak bankadan alınan bedelin hesabından tahsilini kabul ettiği ve vadeden önce erken sonlandırma nedeniyle ve bundan önce banka nezdinde gerçekleştirdiği opsiyon işlemleri dahil her türlü işlemle ilgili olarak bankadan ibra tarihi itibarıyla her hangi bir hak ve alacağının kalmadığını belirterek bankayı bu işlemler nedeniyle ibra ettiği anlaşılmaktadır. İbranın yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı B.K'da borçların sona ermesi arasında ibra açıkça yer almamakla birlikte kaynak İsviçre Borçlar Kanununda yer alan ibranın borcu sona erdiren bir işlem olduğu gerek doktrinde gerekse uygulamada kabul edilmiş bulunmaktadır. Sonuç olarak; davalı banka ile davacı arasında kurulan sözleşmeler dahilinde gerçekleştirilen opsiyon işlemlerinin SPK tebliğleri dışında tezgah üstü işlemler olduğu, hisse senedi işlemleri ve ... serbest fon işlemlerinin ise SPK izin ve denetimine tabi işlemler olduğu, davaya konu işlemlerin piyasa, likidite ve kur riski başta olmak üzere birçok risk barındırdığı, sonuçlarının önceden rasyonel olarak kesin bir şekilde öngörülmesi mümkün olmayan büyük oranda tesadüfe dayalı, bu itibarla yüksek kar ve zarara yol açma potansiyelini taşıyan işlemler oldukları, yapılan işlemlerle ilgili olarak davalı bankanın davacıya eksik ve yanlış bilgi vermediği, davacının davalı banka ile başka bankalar nezdinde bulunan hesapları ile yaptığı işlemler ve süresi gözetildiğinde, yaptığı işlemlerin riskleri konusunda yeterince bilgi sahibi olduğu ve tüm risklerin bilincinde olarak dava konusu işlemleri yaptığı, davalının gerek mevzuat gerekse taraflar arasındaki sözleşme ve bankacılık ve yatırım teamülleri kapsamında gerekli tüm bildirimleri yaptığı ve davacıyı olası risklere karşı bilgilendirdiği dolayısıyla bir kusurunun olmadığı, davacı vekili, davacının davalı personeli ile yaptığı telefon görüşmelerinde hatalı yönlendirildiğini öne sürmüş ise de dökümü yapılan telefon görüşmelerinde davalı personelinin davacının iradesini sakatlayacak nitelikte aldatmaya yönelik davranışlarda bulunmadığı gibi eksik ve yanlış bilgiler sunduğu yönünde bir durum ile delilin de bulunmadığı, konuşmalarda daha çok hisse senedi alım ve satım konusunda konuşmalar bulunduğu, banka görevlisinin hisse senedinin borsadaki durumu hakkında davacıya bilgi verdiği ve alış yahut satış yönünde önerilerde bulunduğu davacının da işlem önerilerine genellikle olumlu yanıt verdiği, davacı vekili istinaf dilekçesinde genel geçer ifadelerle yapılan bildirimlerin yeterli bir bilgilendirme olmadığını ve çoğu sözleşme ve formun boş ve tarihsiz bazı sayfaların imzasız olmasının riskin yeterli bildirilmediği anlamına geldiğini öne sürmüşse de, davacının aynı sözleşme ve risk bildirim formları dahilinde daha önceden de işlemler yaptığı ve bazılarından kar, bazılarından ise zarar ettiği, kar elde ettiği işlemleri kabul ederken zarar ettiği dava konusu işlemlerden dolayı gerekli bildirim ve açıklamaların yapılmadığının öne sürülmesinin 4721 sayılı TMK' nın 2.maddesi anlamında dürüstlük kuralına aykırı olduğu bu itibarla korunmasının mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır. Bunun dışında ... Fon yöneticisi aynı zamanda .... Genel Müdür yardımcısı olan şahsa fonun getirisine yönelik açıklamaları nedeniyle Fon ile ilgili Portföy Yöneticiliği Tebliğine aykırılıktan SPK tarafından 30/11/2010 suç tarihi açıklamasıyla 27/04/2012 tarihinde idari para cezası uygulandığı, fakat bu durumun dava konusu ... Fonların davacı tarafından alınmasından sonra gerçekleştiği, yani davacının bu fonu satın almasından fon yöneticisinin fon getirisiyle ilgili açıklamasının etkili olmadığı, ayrıca davalı tarafından fonun durumu gizlenerek davacıya kasıtlı yahut kusurlu olarak fon satışının gerçekleştirilmediği, en azından bu iddianın açık ve kesin bir şekilde ispatlanamadığı, bu itibarla bu konuda da davalı bankaya kusur izafe edilemeyeceği, daha önceden de benzer işlemler yapan davacının yaptığı bazı işlemlerden kar, bazı işlemlerden de zarar ettiği, dolayısıyla işlemlerin mahiyetini bildiği ve sonuçlarına katlanmasının gerektiği, davacı vekili her ne kadar kar elde edilen işlemlerin zararların kapatılması amacıyla davacının hesabına yatırılan primler olduğunu öne sürmüşse de 2008 yılından beri yapılan işlemlerde elde edilen karların bu nitelikte olmadığı, davacının yaptığı işlemlerden kar ve zarar elde ettiğini dolayısıyla riskini bildiği, zaten başka banka ve aracı kurumlar üzerinden de muhtelif işlemler yaptığı bu anlamda tecrübesinin, yaptığı işin mahiyetini bilecek ve sonuçlarını öngörecek derecede olduğu, davacı vekili vade sonundaki rakamların esas alınması gerektiğini öne sürmüş ise de esasen vade sonları itibariyle kar ve zarar tespitinin yapıldığı, davacının dava konusu işlemlerden sonra da önceki işlemlere ilişkin herhangi bir ihtirazi kayıt koymadan yeni işlemler yaptığı önceki işlemlerin sonucunu görmeden yeni işlem yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, böylelikle önceki işlemlerden haberdar olarak öncekilere icazet verdiği, dekontların topluca imzalatılmasının başlıbaşına işlemin geçerliliğini etkilemediği, bilirkişi heyetinde bulunan bir üyenin başka dosyada benzer işlemler dolayısıyla bankayı kusurlu bulan mahkemenin bilirkişi heyetinde de yer aldığı, benzer dosyalarda farklı görüşler serdedildiği yönündeki istinaf nedeni açısından benzer dosyada davalı bankanın .... fon içtüzüğün o davanın davacısına tebliğ etmemesinden dolayı kusurlu bulunduğu, eldeki davada ise ... Fon iç tüzüğünün davacıya tebliğ edildiğinin bilirkişi raporunda da belirtildiği, ... fona yatırım yapılabilmesi için davacının nitelikli yatırımcı olmasının gerektiği, davacının daha önceki yatırım işlemleri için alınan müşteri tanıma formundaki bilgilere göre nitelikli yatırımcı olmadığı sabit olmasına rağmen ancak nitelikli yatırımcıların işlem yapabileceği fonda işlem yapmasına izin verilmiş, ayrıca bu fonlarda getiri taahhüdünde bulunulması yasak olmasına rağmen fon yöneticisi olan bankanın genel müdür yardımcısının fonun getirisine ilişkin usulsüz işlemi nedeniyle SPK tarafından idari para cezası ile cezalandırılmış ise de, davacının söz konusu fon işlemleri nedeniyle davalı bankayı 25/02/2011 tarihinde ibra ettiği, fonun yüksek risklerini bilmesine rağmen fon ile ilgili işlem yaptığı ve yapmaya devam ettiği, davalının bankacılık ve yatırım teamüllerine aykırı, kasıtlı yahut ihmali ya da dürüstlük kurallarına aykırı, kendi menfaatleri doğrultusundaki hareketleri nedeniyle davacının döviz ve sermaye piyasalarında zarar ettiği iddiasının kanıtlanamadığı, davalı bankanın hatalı uygulamaları ve davacıdan habersiz yaptığı bir değişikliğin olmadığı, taraflar arasındaki sözleşmelerde kararlaştırılan koşulların davacının yaptığı tüm işlemlerde yeknesak korunduğu, sözleşme kapsamında olan değişikliklerden davacının haberdar edildiği, davacının iddialarının soyut olduğu, bankalar güven kurumu olmakla birlikte bunun müşterinin bankaya her yönüyle bağlanması anlamına gelmediği, müşterinin de yükümlülüklerinin olduğu, kar elde etmek amacıyla kurulmuş bankaların kamusal izin ve denetimle faaliyet gösterdiği fakat banka ve bankaya bağlı aracılık kurumu üzerinden gerçekleştirilen işlem ve getirilerin sorumluluğunun müşteriye ait olduğu, davalı bankanın kusurlu davranışları olmadan müşterinin maruz kaldığı zarardan sorumlu tutulamayacağı, dava konusu olayda da davalının kusursuz sorumluluğunu gerektiren bir durum olmadığı, sonuçları davacı üzerinde oluşan ve davalı aracılığıyla gerçekleştirilen işlemlerde davalı bankanın, davacının riski yüksek ürünlere ilişkin yatırım kararı almasına yol açan esaslı bilgileri manipüle ederek davacıya aktardığı iddiasının ispatlanamadığı, davacı vekilinin 21/02/2013 tarihli ortak delil dilekçesinde yer almamakla birlikte istinaf dilekçesinin ekinde sunulan davalı banka kurum içi e posta fotokopilerinin 6100 sayılı HMK'nın 357/1.maddesi kapsamında kaldığı, başka bir dava dosyasından temin edildiği istinaf dilekçesinde açıklanan davalı bankanın kurum içi çoğu (davalı vekilinin beyanına göre davacının vekili olduğu belirtilen) ... tarafından gönderilen e.posta yazışmalarında davalı çalışanlarının opsiyon piyasalarında hazinenin pozisyon değişimlerine artık izin vermediği, zarar pozisyonlarında değişikliğe gidilemediği ve bazı müşterilerin zarara uğradığı belirtilerek hazine ile görüşülmesinin istenildiği ve oluşan zararları giderme konusunda neler yapılabileceğine ilişkin görüşler serdedildiği, ayrıca yeni sözleşmelerde müşterilerin opsiyon işlem prim farklılığının eski prim oranlarında sözleşme yapılmamasının değerlendirildiği ve daha önce kar elde edilirken oluşan zararların sebebini açıklamaya çalışıldığı, bu yazışmaların davacının somut zararlarıyla doğrudan bir bağlantısının olmadığı anlaşılmakla, istinaf nedenleri yerinde olmadığından dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp,eğerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre mahkeme kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan; davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nun 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 85,70 TL istinaf başvuru harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 44,40 TL istinaf karar harcından, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 13,00 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı varsa yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1.maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 13/02/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.