T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/419 Esas
KARAR NO: 2020/1346 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/11/2016
NUMARASI: 2015/386 Esas 2016/835 Karar
DAVA TÜRÜ : İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 26/11/2020
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, Sigortalısı ... tarafından Tayland'lı müşterisi ... firmasına 31.07.2014 tarih ve ... numaralı fatura ile satışı yapılan emtialardan 398 kolinin ıslanmış olduğu, bunlardan 75 kolisinin oldukça fazla ıslak, olduğu ve kullanılamaz halde olduğu, bunun tutanak ile tespit edildiği, Ekspertiz firmasınca 04.09.2014 tarihinde inceleme yapıldığı, davalı ... yetkililerinin davete rağmen katılmadığı, süresinde ihbarın yapıldığı, 75 koli için davalıların birlikte sorumlu olduğu, Davacının hasar bedelinin sigortalısına ödediği, davalıların talebe rağmen ödeme yapmadığı, Bakırköy .... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takibe girişildiği, itirazın haksız olduğu, itirazın iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı ...TİC. A.Ş. vekili cevap dilekçesi ile, davanın husumetten ve esastan reddini talep etmiş, davalının somut olayda yer almadığını, davalının taşıyıcı sıfatı bulunmadığını, husumet yöneltilemeyeceğini, Hasarın hangi aşamada ve kimin sorumluluğunda meydana geldiğinin sabit olmadığını, hava taşıma sürecinde hasarın meydana geldiğinin tespit edilmediğini, - Montreal Konvansiyonu gereği hasar ihbar süresine uyularak yapılmış bir bildirim bulunmadığı, - Davacının talep ettiği tazminatın fahiş olduğunu, Montreal Konvansiyonu hükümlerine uymadığını, bürüt kg başına 17 SDR ile sınırlı sorumluluk söz konusu olduğunu, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile, davacının aktif husumet ehliyeti bulunmadığından ve esastan davanın reddi talep etmiş, Dava konusu ihtilafta Montreal Konvansiyonu hükümlerinin uygulanacağını, Davacının aktif husumet ehliyeti bulunmadığını, zira taşıma senedinde gönderenin ... firması, alıcının ... firması olduğunu, sigortalının taşıma senedinde yer almadığını, Emtianın muhteviyatında hasar bulunmadığını, sadece ambalajında hasar olduğunu, 307 karton 40,80 kg emtianın dış ambalajı ezik, delik ve nemli tespit edildiğini, davalının bu nedenle sorumlu tutulamayacağını, Davalının sorumluluğunun her halde sınırlı olduğunu, bürüt hasarlı kg miktarının birim kg başına 19 SDR sınırlı sorumluluk söz konusu olduğunu, Faizin hükümden itibaren işletilebileceğini, İnkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 08/11/2016 tarih ve 2015/386 Esas - 2016/835 Karar sayılı kararında;"....Yapılan yargılama sonucu dosya mahkememizce kül olarak değerlendirildiğinde; davacı ( alacaklı ) tarafından davalı ( borçlu) şirket aleyhine Bakırköy ....İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında 3.659,29 TL alacak için ilamsız takiplerde ödeme emri düzenlendiği, davalının ( borçlunun ) yasal süresi içerisinde takibe itiraz ettiği, takibin durmuş olduğu, davacı vekilinin yasal süre içinde davalı vekilinin itirazının iptali için İİK 67 maddesine göre itirazın iptali davası açtığı, uyuşmazlığın davacının aktif dava ehliyetinin olup olmadığı, davalıların davada pasif husumetinin olup olmadığı, meydana gelen zararın miktarı hususunda olduğu, dosyada deliller toplandıktan sonra dosyada bilirkişi heyeti ile inceleme yaptırılmış, bilirkişi heyetinin 25/07/2016 havale tarihli raporunda; ....Davacı sigortacı ödemesine konu "hasar dosyası" hasar fotoğrafları ile birlikte sunulmuş; öncesinde de bu hasar dosyası içeriği delillere dayanılarak açıklamalarda bulunulmuş olduğu görülmektedir. Sigortalı ... firmasının 20.084,36 Euro kıymetinde pet şişe kapağı emtiasının dayanak genel sigorta sözleşmesi şartları tahtında 04.08.2014 tarihli poliçe teklifi ile sigortalandığı, havayolu taşıma risklerinin sigorta teminatına dahil edildiği görülmektedir. ICC - Air 1/10/82 klozu şartlarında 62.964,46 TL sigorta bedeli kararlaştırılmıştır. AWB numarası 235-4545-5771 ve uçuş tarihi 06.08.20114, uçuş numarası TK0068 sayılıdır. Toplam taşınan yük bürüt 8.856 kg, net 7.862 kg miktarında, 864 kutu ve her birinde 6500 adet kapak vardır. Sigorta acentesi aracılığı ile düzenlenen poliçede davacının sigortacı, sigortalısı Has Plastik firmasının sigortalı, davalı ... A.O. firmasının taşıyıcı olduğu açıktır. Malın 31.07.2014 tarihli A103718 numaralı satış faturasından toplam 20.084,36 Euro olan Ex Work fiyatının; CIF-Bankok fiyatının 30.518,52 Euro kıymetinde olduğu yazılıdır. Satış CİF yapılmıştır. Dosyada packing list-çeki listesi, kaite kontorl sertifikası, AWB-hava yük senedi, 8 snede göre davalı ... issuing carrier-akdi taşıyıcı, davalı .... ise fiili taşıyıcı-actual carrier konumundadır. Menşe şahadetnamesinde eşyanın Türk malı olduğu, gümrük beyanında malın sigortalı tarafından ihraç edildiği belirtilmektedir. Kargo hasar raporu-cargo irregularity/damage report incelendiğinde BFS CArgo adlı firma tarafından düzenlendiği, 05.08.2014 tarihli olduğu görülmektedir. Hasarın kargo Bankok'a gelmeden önce oluştuğu kayıtlıdır. Hasar sonucu olarak, 1.153 kutu hasarlı emtianın 04.09.2014 günü incelenmesinden sadece 217 kutunun hasarlı olduğunun kabul edildiği, tespit edilmiştir. Bu aşamada tutulan tutanakta sigorta eksperi ... da imza sahibidir. Hasarlı toplam 217x6500x0,00357627416565 hesabıyla 5.044,33 Euro miktarında olduğu tespit edilmiştir. Yerinde inceleme ve sayıma dayalı tespit sonucu olup; net 1.975 kg miktarında olan emtianın hurda değerinin de 1.762 Euro olduğu belirlenmiştir. 6- Davalı ... firması tarafından düzenlenmiş 8.950 USD bedelli hava ihracat navlunu- navlun faturası, davalının bu taşıma sürecini organize ettiğini teyit etmektedir. Sigortalı tarafından davalılara ... yevmiye sayılı 19.08.2014 tarihli ihtar ile hasar bildirimi yapılmıştır. ...Ekspertiz firması adına .. tarafından düzenlenen ekspertiz raporunda 1.308,76 Euro karşılığı 3.729,97 TL zarar tespit edilmiştir. Hasarlı ürün adedi 7.862 adet iken bürüt 768,75 kg, net 682,50 kg miktarındadır. Hasar ıslanma kaynaklıdır. 1.743,43 Euro hasarlı emtia, 174,34 Euro %10 bedel artışı, 1.917,77 Euro hasarlı değer, 609,01 Euro sovtaj düşüldükten sonra 1.308,76 Euro tazmini gereken zarar belirlenmiştir. Rapor, Sigortacılık Kanunu gereğine uygun şekilde, sigortalı görgü-fiziksel inceleme ve yerinde emtia üzerinden hazırlanmıştır. Delil kuvveti HMK ve Sigortacılık Kanunu gereği aksi ispatlanana kadar geçerli kabul edilmek gerekir. Somut olayda satış faturası incelendiğinde CİF teslim şekliyle satış olduğu; ancka bedlei tahsil edilmediği için sigortalının taşıma sürecinde mal üzerinde menfaatinin bulunduğu tespit edilmektedir. Davacının Aktif Husumet Ehliyeti: Dosyada sigorta poliçesi ve sigorta ekspertiz raporu bulunmasına ve davacının 3.659,29 TL sigorta tazminatı ödeme iddiasına karşın; hasar tazminat makbuzu-temlikname veya banak havale dekontu bulunmamaktadır. Davacı emtia nakliyat sigortalısı sıfatı ile halefiyete dayalı rücuen tazmin talebinde bulunabilmek için TTK m.1472 gereği, ödemesini ispat etmek durumundadır. Bu nedenle dosya içeriği delillere göre davacı ödemesi sabit değildir. Bu nedenle, dosya içeriği delillere göre davacının aktif husumet ehliyeti bulunmadığı değerlendirilmektedir. Davalıların Pasif Husumet Ehliyetleri: Taşıma sürecinde kullanılan asıl AWB-hava yük senedi incelendiğinde gönderenin davalı ..., alıcının ... firması olduğu , davalı ... A.O. firmasının ise taşıyıcı olduğu görülmektedir. Dosyada ayrıca, davalı ... firmasının taşıyıcı olarak gösterildiği, göndereninin ..., Alıcısının ... olduğu, navlunun peşin ödendiğini teyi eden taşıma senedi- AWB de mevcuttur. Bu senetler ve dosya içeriğinde yer alan navlun faturası birlikte değerlendirildiğinde^ davalı ... firmasının TAŞIYICI sayılan taşıma işleri komisyoncusu yani TAŞIMA İŞLERİ ORGANİZATÖRÜ olduğunu göstermektedir. Yani taşıma-navlun faturası ile birlikte değerlendirildiğinde; davalı Schenker ... ve davalı ... A.O.'nun her ikisinin de pasif husumet ehliyetinin bulunduğu, somut olaya konu taşımada taşıyıcı sıfatlarını haiz oldukları sonucuna varılmaktadır. Uygulanacak Hukuk ve İhbar Şartı: Tarafımızdan www....int internet adresinden kontrol edildiği üzere somut olaya konu havayolu taşıması döneminde Türkiye; 1999 Montreal Konvansiyonu'na taraf devlet olmasına karşın; Tayland taraf devletler arasında yoktur. Ancak Taşıyıcı, gönderen, yükleme yeri Türkiye'dir. Bu nedenle yine MÖHUK m.1/2 ve MÖHUK m.29/2 gereği somut olayda Türkiye'nin taraf olduğu Montreal Konvansiyonu hükümlerine göre ihtilafların halli gerekir. Montreal Konv. m.31 ihtirazi kayıtsız veya bildirimsiz bir şekilde kargonun teslimi karine olarak malın sağlam taşındığı ve teslim edildiğinin kabul edileceğini belirtmektedir. Ancak kargo taşımasında teslimi takiben 14 gün içinde hasar bildirimi yapılmasına da olanak vermektedir. Somut olayda taşıma sonrası yer hizmetleri firması tarafından tutulan hasar tespit tutanağı ve yine 19.08.2014 tarihli noter ihtarı incelendiğinde davalılara süresinde gerekli bildirimin yapıldığı kabul edilmek gerekir. Montreal Konvansiyonu'nda Kusur ve Sorumluluktan Kurtulma: Montreal Konvansiyonu, kargo taşıması bakımından sayılan kurtulma sebepleri dışında havayolu taşıyıcısının genel bir sorumluluktan kurtulma sebebi öngörmemektedir. Montreal Konv. m.18 hükmü incelendiğinde havayolu taşıyıcısının taşıma sürecinde vaki hasardan sorumlu olacağı, ifa yardımcıları, acente ve sair kişilerijı eyleminden de sorumlu olacağı açıktır. Buna karşın sayınla dört (4) farklı sorumluluktan kurtulma sebebi ortaya konularak ancak sorumluluktan kurtulma mümkündür. Somut olayda kargonun kusuru, ambalaj kusuru veya savaş ve sıkıyönetim ya da kamu otoritesi eylemine dayalı sorumluluktan kurtulma sebepleri gözetildiğinde; taşıma süreci sonunda tespit edilen hasar-ıslaklık ile ilgili sorumluluktan kurtulma sebebi ortaya konulmadığı görülmektedir. Kuru ve sağlam taşımaya alınan emtianın varma yerinde ıslak-hasarlı olduğu tespit edilmekle hasarın taşıma sürecinde meydana geldiği ve davalıların taşıma sürecinde vaki hasardan sorumlu olduğu değerlendirilmektedir. Zarar Miktarı ve Tazminat: Dosyada mevcut sigorta ekspertiz raporuna itibar edilmekle; heyetimzide emtia konsuunda ayrıca değerlendirme yapacak teknik bilirkişi de bulunmadığı gözetilerek; taşıyıcının sorumluluğu bakımından bedel artışı dikkate alınmayacaktır. Böylece, sovtaj-hurda değeri düşüldükten sonra 1.134,42 Euro tazmin edilebilir taşıma hasarı kaynaklı zarar belirlenmiş olmaktadır. Montreal Konv. m. 22/3.fıkra gereği yüke ilişkin ÖZEL MENFAAT belirtilmemiş ise taşıyıcının kargo taşımasında sorumluluğu zayi olan veya hasarlı emtianın bürüt kg basına 19 SDR ile sınırlıdır. Sınırlı sorumluluğun kargo taşıması bakımından sınırsız hale gelmesi söz konusu değildir. Ancak declared value-öze menfaat bildirimi halinde sorumluluk sınırı bildirilen değere yükselmektedir. Somut olayda taşınan yükten hasarlı ürün, bürüt 768,75 kg, net 682,50 kg miktarındadır. Bürüt miktar gözetildiğinde sorumluluk sınırı 14.606,25 SDR hesaplanmaktadır. Bu miktar gözetildiğinde hesaplanan zararın tamamının yani 1.134,42 Euro karşılığı zararın tazmini gerektiği açıktır. Davacı, poliçe kuru gözetildiğinde, 2,850 TL kurdan; 3.233,10 TL tazminat miktarı hesaplanmaktadır. Talep edilen faiz ve İnkar Tazminatı: Davacı tarafından icra takip tarihinden önce davalı yan temerrüde düşürülmüş değildir. Bu nedenle davacının ödeme değil, takip tarihinden itibaren tarafların tacir sıfatı da gözetilerek ticaritemerrüt faizi şeklinde TCMB avans faizi talebine hakkı olduğu değerlendirilmektedir. Davacı talebi de takip tarihinden itibarendir. her türlü hukuki değerlendirme ve nihai takdir mahkemeye ait olmak üzere dosya içeriği delillerin verilen görev çerçevesinde değerlendirilmesi sonucunda; davacı sigortacının, sigortalısına ödeme yaptığı sabit olmadığından; işbu davada rücuen tazmin talebi bakımından aktif husumet ehliyetinin TTK m.1472 hükmüne göre belirlenemediği, Davacının aktif husumet ehliyetini ispatlaması koşulu ile; Her iki davalının da pasif h ustun et e ehil olduğu ve taşıyıcı sıfatlarını haiz olduğu, iç ilişkide kusur durumu ve rücu ilişkisinin işbu dava konusu olmadığı, Somut olayda Montreal Konvansiyonu hükümlerine göre ihbar şartının yerine getirildiğinin kabul edilmesi gerektiği, Taşıma sürecine tam ve sağlam olarak alınan emtianın varma yerinde hasarlı olduğu; hasar kaynaklı tazmin edilebilir zararın 1.134.42 Euro karşılığı 3.233,10 TL hesaplandığı, Bu hesaplanan miktar üzerinden takibin haklı olduğu, Takip tarihinden itibaren talep edilen faizin yerinde olduğu, Konunun kusur-zarar-illiyet bağı hususlarında yargılamayı gerektirdiği gözetilerek, inkar tazminatının mahkemece değerlendirilmesi gerektiği, açıklanmış, bilirkişi heyet raporu denetime ve hükme elverişli bulunduğundan hükme esas alınmış, yine bilirkişi raporunda davacının aktif husumet ehliyetinin belirlenemediği belertilmiş ise de, davacı vekili dosyaya 17/11/2014 tarihli dekont suretini sunduğundan TTK 1472 maddesi gereği sigortalısının haklarına halef olduğu anlaşıldığından bilirkişi raporunda açıklanan gerekçelerle itirazın iptali davasının kısmen kabulüne karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur. ..."gerekçesi ile, 1-Davacı vekilinin davalılar aleyhine açmış olduğu itirazın iptali davasının KISMEN KABULÜ ile, davalılar vekillerinin Bakırköy ....İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyasına yapmış oldukları itirazının iptali ile, takibin 3.233,10 TL asıl alacak üzerinden devamına, 2-3095 sayılı kanuna göre değişen oranlarda asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, 3-Alacak likit ve muayyen olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine, 4-Fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiş ve karara karşı davalılar ... vekili ile ... TİC. A.Ş. vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı ... vekili istinaf dilekçesi ile, Dosyada mübrez kargo hasar raporundan görüleceği üzere, dava konusu kargonun muhteviyatında hasar olmayıp, sadece ambalajının ezik, delik ve nemli olduğuna ilişkin tespit bulunduğunu, bu nedenle meydana gelen hasarın malın mahrecinden kaynaklandığına ilişin karine olup, davalı müvekkili ortaklığın sorumlu tutulamayacağını, 235-4545 5782 no’lu konşimento altında taşınan, muhteviyatı “plastik kapak” olan, 864 kap 8856 kg. lık kargo, davalı müvekkili ortaklığın, TK-0068 seferi ile 03/04.08.2014 tarihinde İstanbul’dan Bangkok’a sevk olunduğu ve sadece 307 karton/40,8 kg kargonun dış ambalajının ezik, delik ve nemli olduğu; muhteviyatına ilişkin hasar bulunmadığı kargo hasar raporunda görüldüğünü, Bu nedenle, davalı müvekkil ortaklığın bu sebeplerle, hasarlandığı iddia olunan 40,8 kg kargo ile ilgili olarak herhangi bir sorumluluğunun olmayacağı ve tazminat ödemekle yükümlü kılınamayacağını, Bir an için davalı müvekkili ortaklık sorumlu tutulsa dahi, hasarlı teslim olunduğu iddia olunan kargonun ağırlığı 768,75 kg olmayıp, sadece 307 karton / 40,8 kg kargonun dış ambalajının hasarlandığına ilişkin tutanak tutulduğundan, üst limit 14.606,25 SDR olmayıp 775,2 SDR olduğunu, Hasarlı teslim olunan kargonun ağırlığı olan 40,8 kilogram ile 19 SDR’nin çarpımı sonucu bulunacak üst limit 775,2 SDR olup davacı, ancak, işbu üst limiti geçmeyen orandaki gerçek zararını talep edebileceğini, bu nedenle, üst limiti aşan orandaki bilirkişi raporunda kabul edilen ve yerel Mahkemece de hükme esas alınan 1.134,42 Euro karşılığı 3.233,10 TL tazminatın ödeneceğini, 775,2 SDR'lik üst sınırı aştığı için kabule imkan olmadığını, SDR'nin Konvansiyon'un 23/1 maddesi uyarınca milli paraya çevrilme işlemi karar tarihindeki kurdan yapılacak olup, davacının gerçek zararı Euro üzerinden ise de davacının Euro üzerinden olan gerçek zararı karar tarihindeki kurdan TL'ye çevrilerek, yine karar tarihindeki SDR'nin TL'ye çevrilmesi sonucu bulunacak TL üzerinden olan işbu üst sınırı aşamayacağını, sınır yukarıdaki gibi olacağından işbu sınırı aşan orandaki gerçek zararı kabul eden bilirkişi raporunu hükme esas alan yerel mahkeme kararını bu açıdan istinaf ettiklerini, Davacı tarafından ancak karar tarihinden itibaren faiz talep olunabileceğini, davacı tarafından geriye dönük olarak takip tarihinden itibaren faiz talep olunamayacağını, Montreal Sözleşmesi’nin 23/1. maddesinde; “ Özel Çekme Hakkı bağlamında bu Sözleşmede bahsedilen miktarlar, Uluslararası Para Fonu tarafından tanımlanan Özel Çekme Hakkına atıfta bulunuyor sayılacaktır. Adli yargılama durumunda bu toplamların ulusal para birimlerine çevrimi, yargılamanın yapıldığı tarih itibariyle bu tür ulusal para birmlerinin Özel Çekme Hakkı bakımından değerine göre yapılacaktır. Uluslararası Para Fonu’nun üyesi olan bir taraf devletin ulusal para biriminin Özel Çekme Hakkı açısından değeri Uluslararası Para Fonu tarafından yargılamanın yapıldığı tarihte o devletin işlem ve para hareketi için tatbik ettiği değerleme yöntemine uygun olarak hesaplanacaktır. Uluslararası Para Fonu’nun üyesi olmayan bir taraf devletin ulusal para biriminin Özel Çekme Hakkı açısından değeri, o devlet tarafından tayin edilen bir usule göre hesaplanacaktır.” şeklinde belirtildiğini, Bu itibarla, mezkur Protokol hükümleri tahtında, davacı takip tarihinden itibaren değil, ancak karar tarihinden itibaren faiz talep edebileceğini, bu konuda Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin aynı mahiyetteki bir dava ile ilgili olarak karar düzeltme talepleri doğrultusunda ortaklığın lehine vermiş olduğu 2001/845 E. ve 2001/1012 K. sayılı 09.02.2001 tarihli kararı bulunduğunu, bunun aksi yönde karar ittihaz eden yerel Mahkeme kararının bu yönüyle de istinafı gerektiğini, Davacı tarafından istenen dava değeri ile faizin toplam miktarı ise Konvansiyon’da öngörülen sınırı aşamayacağını, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... TİC. A.Ş. vekili istinaf dilekçesi ile, İlk derece mahkemesi kararının usule ve kanuna uygun olmadığını, Husumet ve yetki itirazlarının yeterince değerlendirilmediği, müvekkili firma dava konusu taşımada acenta konumunda olduğunu, Davaya konu edilen taşıma... numaralı hava yolu yükü senedi kapsamında Tayland'tan İstanbul/Türkiye'ye taşındığı, bu taşımada taşıyıcı firma ... şirketi olup, söz konusu taşıma da bu firmaya ait uçuş ile yapıldığı, müvekkili şirket iş bu taşımada taşıyıcı firmanın acentesi olarak faaliyet gösterdiği, taşımanın bizzat müvekkili şirket tarafından yapılmamış olması ve müvekkili şirketin taşımada sadece havayolu şirketinin acentesi sıfatıyla hareket etmiş olması sebebiyle doğrudan müvekkili şirket aleyhine dava açılması hukuken mümkün olmadığı, Dosyaya ibraz edilen belgelerden de görüleceği üzere her iki taşımada ... tarafından yapılmış olup, müvekkili şirket söz konusu taşımalarda acente olarak hareket ettiği ve belgeleri taşıyıcının acentesi olarak imzaladığını, hal böyle iken müvekkili şirkete doğrudan husumet yöneltilmesi hukuken mümkün olmadığını, TTK 119. Maddesi'nce acente aleyhine ancak müvekkili namına dava açılabileceği, acenteye karşı doğrudan dava açılamayacağı, ancak izafeten dava açılabileceği Yargıtay Genel Kurulu'nun 1984/11-582 E.- 1986/135 K. sayılı kararıyla sabit olduğunu, Bu konuda Yargıtay'ın söz konusu Hukuk Genel Kurulu kararından sonraki tüm içtihatları da aynı doğrultuda olduğu, dolayısıyla doğrudan doğruya acente olan müvekkili şirkete karşı açılan davanın öncelikle müvekkili şirket yönünden pasif husumet yokluğundan red edilmesi gerekir iken müvekkili firmaya yönelik esastan hüküm kurulması hukuken hatalı olduğunu,
Müvekkili şirketin iddia edilen zarardan Montreal Konvansiyonu uyarınca sorumluluğu bulunmadığını, Davacı tarafından, müvekkili şirkete verilen talimatlar gereği gibi verilmediği, bu sebeple davacının iddia ettiği zarardan müvekkili şirketin sorumu tutulması mümkün olmadığını, çünkü Montreal Konvansiyonu'nun ilgili maddesi uyarınca dava dışı emtiayı eksik alma tarihi itibarıyla taşıyıcı firmaya süresinde yapmış olduğu bir hasar ihbarı bulunmadığı, zira dava dışı sigortalının 15 gün içerisinde taşıyıcı firmaya kayıp bildiriminde bulunması gerektiğini, Davacı taraf kendisine düşen; zamanında doğru bilgi verme görevini, tam ve gereği gibi yerine getiremediğini, dolayısıyla uğranıldığı iddia edilen zarara kendi kusurlu hareketi sebep olmuş olup taşıyıcıların sorumluluğuna gidilmesi hukuken mümkün olmadığını, Sorumluluğu kabul anlamına gelmemek kaydıyla; zarar sebebiyle talep edilen tazminat fahiş olup, taşıyıcıların üst sınır sorumluluğunun Montreal Konvansiyonu'na göre hesaplanması gerektiğini, Montreal Konvansiyonu'nun 22. Maddesi'nce ''Kargo taşımacılığında, kontrol edilmiş kargonun taşıyıcının sorumluluğuna verildiği anda gönderen kargonun ulaşacağı yerde teslimi ile ilgili özel bir fayda beyanında bulunmadığı ve durumun gerektirmesi halinde ilave bir ödeme yapmadığı müddetçe, taşıyıcının kargonun tahrip olması, kaybolması ya da kargoya hasar gelmesi halinde her kilogramda sorumluluğu 17 Özel Çekme Hakkı ile sınırlıdır.'' denildiğini, Davanın mezkur Yargıtay uygulaması ile bütünüyle uyum içerisinde olduğu, davacı dürüstlük kuralına aykırı davranmış olup bu çerçevede hakkın kötüye kullanılması söz konusu olup, haksız, mesnetsiz ve kötüniyetli davanın reddi gerektiğini, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, uluslararası havayoluyla taşınan emtianın kısmen hasarlanmasından dolayı TTK 1472. maddesi gereğince nakliyat sigortacısı tarafından akdi ve fiili hava taşıyıcıları aleyhine halefiyet ilkesine dayalı rücuen tazmin talepli başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve karara karşı davalılar vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davalı ... TİC. A.Ş. vekilinin müvekkilinin akdi taşıyıcı konumunda olmadığı, acente sıfatı ile hareket ettiğinden husumet yöneltilemeyeceği, Husumet ve yetki itirazlarının yeterince değerlendirilmediği ve müvekkilinin sorumluluğunun olmadığına yönelik istinaf sebebi incelendiğinde,Yetki itirazı, HMK 116/1-a maddesi uyarınca ilk itirazlardan olduğu, yetki itirazının kesin olmadığı davalarda,yetki itirazının HMK. 19/2 Maddesi uyarınca cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerekmektedir.Davalı tarafından verilen cevap dilekçesinde yetki itirazının olmadığı anlaşılmıştır. HMK. 35371-son cümlede belirtildiği üzere ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemez hükmü uyarınca süresi içerisinde cevap dilekçesi ile yetki itirazında bulunulmadığı anlaşılmakla, davalının yetki itirazına yönelik istinaf sebebi HMK. 357/1-son cümle gereği dairemizce değerlendirilmemiştir. Dosya kapsamına göre, dava konusu ... numaralı ana konşimentoda, göndericinin davacının sigortalısı ...SAN. VE TİC. A.Ş. Olduğu, ihraç edenin taşıyıcısının davalı ... A.Ş. olduğu, taşımaya konu emtianın alıcısının ... olduğu olduğu anlaşılmaktadır. Yine davalı ....A.Ş. tarafından düzenlenmiş bulunan 04/08/2014 tarihli navlun faturasının incelenmesinde, faturanın hava ithalat navlunu açıklaması karşılığında davacının sigortalısı dava dışı ... SAN. VE TİC. A.Ş. adına keşide edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Navlun faturasında görüldüğü üzere, Akdi taşıyıcı, taşıma işini göndericiye karşı taahhüt eden kimsedir. Fiili taşıyıcı ise.... Yargıtay 11 Hukuk Dairesi'nin 2015/2835 Esas, 2015/7582 Karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere konişmento ve navlun faturasına göre davalının akdi taşıyıcı olarak zarardan sorumlu olduğu ve bu sebeple davada pasif dava ehliyetine sahip olduğu anlaşılmakla, mahkemenin bu yöndeki kabul ve tespiti yerinde olup davalı vekilinin davalı .... A.Ş.' ye ilişkin olarak pasif dava ehliyeti bulunmadığına yönelik istinaf sebebi yerinde değildir. Bu itibarla taşıma senedinden davalı ....A.Ş.nin akdi olarak üstlendiği taşıma işini, fiili taşıyıcı olarak dava dışı THY firmasına yaptırdığı, dava konusu taşımanın Türkiye ile Bangkok/TAYLAND arasında yapıldığı anlaşılmıştır. Havayolu ile yapılan uluslararası kargo/yük taşımalarında Varşova Konvansiyonu (1929), La Haye Değişiklikleri (1955), 4 no.lu Montreal Protokolü ile saptanmış yükümlülükler kapsamında, bu kurallara taraf olan Türkiye, son değişiklikleri içeren ve 1999 yılında imzalamış bulunduğu "Havayoluyla Uluslararası Taşımacılığa İlişkin Kuralların Birleştirilmesine dair Sözleşme" yi 26/03/2011 tarihinde onaylamıştır.Bu nedenle anılan sözleşme Türkiye için de bağlayıcı bulunmaktadır. Konvansiyonun coğrafi uygulama şartı, Konvansiyonun 1/2 maddesi anlamında uluslararası taşımanın icra edildiği ilgili devletlerin başlangıç ve varış ülkesi devletlerin her ikisinin de Konvansiyon tarafı olmasıdır. Somut olaya konu havayolu taşıması döneminde Türkiye; 1999 Montreal Konvansiyonu'na taraf devlet olmasına karşın; TAYLAND taraf devletler arasında yoktur. Ancak Taşıyıcı, gönderen, yükleme yeri Türkiye'dir. Bu nedenle yine MÖHUK m.1/2 ve MÖHUK m.29/2 gereği somut olayda Türkiye'nin taraf olduğu Montreal Konvansiyonu hükümlerine göre ihtilafların halli gerekir. TTK’nın halefiyet başlıklı 1472. maddesine göre, sigortacı, sigorta tazminatını ödediğinde, hukuken sigortalının yerine geçer. Sigortalının, gerçekleşen zarardan dolayı sorumlulara karşı dava hakkı varsa bu hak, tazmin ettiği bedel kadar, sigortacıya intikal eder. Sorumlulara karşı bir dava veya takip başlatılmışsa, sigortacı, mahkemenin veya diğer tarafın onayı gerekmeksizin, halefiyet kuralı uyarınca, sigortalısına yaptığı ödemeyi ispat ederek, dava veya takibi kaldığı yerden devam ettirebilir. Dosya kapsamındaki 17/11/2014 tarihli Garanti Bankasına ait ''hesaptan hesaba'' havale dekontunun dava dışı sigortalı ... SAN. VE TİC. A.Ş.'ye yapılan hasar ödemesine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Bu haliyle davacının aktif dava ehliyeti mevcuttur.Davalılar vekillerinin esasa yönelik istinaf sebepleri incelendiğinde,Montreal Konvansiyonu 18. maddesi uyarınca, akdi taşıyıcı davalı, hasarın hava yolu taşıması sırasında meydana gelmesi halinde sorumlu olacaktır. Yine Konvansiyon'un 31. maddesindeki düzenleme uyarınca, hasarın, teslimden itibaren 14 günlük sürede taşıyıcıya ihbarı gerekmektedir. Aksi halde gönderilene, taşınan emtianın eksiksiz ve hasarsız teslim edildiği karine olarak kabul edilir. Montreal Sözleşmesi'nin 31. maddesinde ihbar yükümlülüğü eşyanın hasara uğraması haline özgü olarak düzenlenmiştir. Montreal Konv. m.31 ihtirazi kayıtsız veya bildirimsiz bir şekilde kargonun teslimi karine olarak malın sağlam taşındığı ve teslim edildiğinin kabul edileceğini belirtmektedir. Ancak kargo taşımasında teslimi takiben 14 gün içinde hasar bildirimi yapılmasına da olanak vermektedir. Somut olayda taşıma sonrası yer hizmetleri firması tarafından tutulan hasar tespit tutanağı ve yine 19.08.2014 tarihli noter ihtarı incelendiğinde davalılara süresinde gerekli bildirimin yapıldığı anlaşılmıştır.Emtianın gerçek zarar miktarına ilişkin aldırılan raporda; zararın sonuç itibariyle 3233,10 TL. olduğu ve dava konusu uyuşmazlık sigortacının TTK'mın 1472. maddesine göre, kanuni halefiyet hakkına dayanarak açtığı rücuen tazmin talepli itirazın iptali davası olduğuna göre, 6102 sayılı TTK'nın 1472. maddesi uyarınca sigortalısının zararını karşılayarak haklarına halef olan davacı sigorta şirketinin, sigorta tazminatını sigortalısına ödediği tarihten itibaren temerrüt faizi isteyebileceğinin kabulü gerekmektedir. Buna göre faiz başlangıç tarihin de taleple bağlı olarak icra takip tarihinin esas alınmasında usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir. (Bkz. Yargıtay 11. HD, 24.11.2014 tarih, 2014/11410 E-2014/18217K.sayılı ilamı)HMK 266 maddesindeki "Mahkeme, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir..." ve yine HMK 282 maddesindeki "Hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir," yasal düzenlemeleri de gözetildiğinde; İlk Derece Mahkemesince sunulan deliller, sigorta eksper raporu ve bilirkişi rapor içeriğindeki tespitler de gözetilerek kurulan hüküm gerekçesinde davalılar vekillerinin istinaf nedenleri de karşılanmış olmakla; ilk derece mahkemesince verilen kararda yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davalılar vekillerinin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Sonuç olarak; dosya kapsamı, mahkemenin kabul ve gerekçesi ve istinaf sebepleri gözetildiğinde; mahkeme kararı usul ve yasaya uygun bulunduğunda davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesine göre ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalıların istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b1 maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan 98,10'ar.TL istinaf başvuru harçlarının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenlerden alınması gereken 220,85'er.TL harçtan istinaf edenler tarafından yatırılan (35,90.TL+19,32.TL=) 55,22.'şer.TL harcın mahsubu ile bakiye 165,63.'er.TL'nin istinaf edenlerden tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep edenler üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı varsa avansı yatıran taraflara iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 26/11/2020 tarihinde HMK'nun 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.