T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/392 Esas
KARAR NO: 2019/107 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2015/141 Esas 2017/765 Karar
TARİH: 21/06/2017
ASIL DAVA DOSYASI
DAVA:İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
BİRLEŞTİRİLEN İSTANBUL 1 ASTM'NİN 2016/159 ESAS SAYILI DOSYASINDA
DAVA: Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 30/01/2019
İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:
ASIL DAVADA:
Davacı vekili dava dilekçesi ile;...bank A.Ş.'nin yönetim ve denetimi Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun 09.07.2001 tarih ve 383 sayılı kararı uyarınca Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na devredildiğini, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'nun 15.06.2001 tarih ve 346 sayılı kararı gereği ...bank A.Ş. ve İnterbank A.Ş. tüm aktif ve pasifi ile ...bank A.Ş. bünyesinde devren birleştirildiğini, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'nun 20.03.2002 tarih 653 no.lu kararına göre ...Bankası T.A.Ş., ...bank A.Ş. ve ...bank A.Ş.'nin ...bank A.Ş. ile birleşmesine karar verilmiş olup, 05.04.2002 tarihinde ... Bankası T.A.Ş.,...bank A.Ş. ve ...bank A.Ş....bank A.Ş. bünyesinde devren birleştirildiğini, dava dışı ...Sanayi A.Ş. İle müvekkil banka bünyesinde devren birleştirilen...bank T.A.Ş. arasında Genel Kredi Sözleşmeleri imzalandığını, sözleşmeler gereğince bu şirkete kredi kullandırıldığını, davalının bu sözleşmelerde müşterek borçlu müteselsil kefil olduğunu, kullandırılan kredi şartlarına uyulmaması üzerine hesabın kat edilerek gönderilen ihtarnamelere rağmen borcun ödenmemesi üzerine alacağın tahsili için İstanbul....İcra Müdürlüğünün ... Esas (yeni no: ... Esas) sayılı dosyadan icra takibi başlatıldığını, firma kefillerinin tespit edilmesi üzerine kefillere ihtarname gönderildiğini, kefillere gönderilen ihtarnamenin sonuçsuz kaldığını, bunun üzerine aralarında davalının da bulunduğu firma kefilleri aleyhine İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, takip işlemlerinin yenileme üzerine 2013/16176 E. sayılı dosyadan devam ettiğini, takip borçlularından ... tarafından takibe itiraz edildiğini, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi ile; müvekkilinin ihracat kredisi kullanımı konusunda kefalet vermediğini, borcun ne şekilde ortaya çıktığının bilirkişi tarafından değerlendirilmediğini, müvekkili kefilin kefalet sınırlarının tespit edilmesi gerektiğini, kefalet limitinin dikkate alınmasını, 1994 - 1995 seneleri arasında ...bank A.Ş. ile yapılan protokol ile grubun borçlarının kapatıldığını, alacağın zamanaşımına uğradığını, davanın reddine karar verilmesini iddia ve talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA :
Davacı vekili dava dilekçesi ile; dava dışı ... Sanayi A.Ş. İle müvekkili banka bünyesinde devren birleştirilen ....bank T.A.Ş. arasında Genel Kredi Sözleşmeleri imzalandığını, sözleşmeler gereğince bu şirkete kredi kullandırıldığını, davalının bu sözleşmelerde müşterek borçlu müteselsil kefil olduğunu, kullandırılan kredi şartlarına uyulmaması üzerine hesabın kat edilerek gönderilen ihtarnamelere rağmen borcun ödenmemesi üzerine alacağın tahsili için aralarında davalının da bulunduğu firma kefilleri aleyhine İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün...E. sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, takip işlemlerinin yenileme üzerine 2013/16176 E. sayılı dosyadan devam ettiğini, davalının itirazı üzerine duran takipte itirazın iptali için İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/141 E. sayılı dosyasında dava açıldığını, İstanbul 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/141 E. sayılı dosyada yaptırılan bilirkişi incelemesi üzerine dosyaya ibraz edilen 21.12.2015 tarihli bilirkişi raporunda 13.08.2007 takip tarihi itibari ile davalının sorumlu olduğu tutarın 392.067,14-TL olarak hesaplandığını, söz konusu bilirkişi hesaplaması kapsamında müvekkil banka tarafından takip yapılırken sehven eksik talep edilen faiz ve BSMV alacaklarının da hüküm altına alınması için işbu davanın açılması zorunluluğu doğduğunu, dava konusu alacağın İstanbul 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/141 E. sayılı dosyasına ibraz edilen 21.12.2015 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak açıldığından davalar arasındaki hukuki ve fiili bağlantılar gözetilerek, usul hukuku açısından işbu davanın İstanbul 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/141 E. sayılı dosyası ile birleştirilmesine ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile tahsilde tekerrür olmamak üzere şimdilik 184.014,72 TL faiz alacağının 13.08.2007 tarihinden itibaren işleyecek %93,50 temerrüt faizi, BSMV ve yasal ferileri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi 21/06/2017 tarih 2015/141 Esas 2017/765 sayılı kararında;
"Asıl dava; dava dışı kredi borçlusu tarafından kullanılıp kapatılan ihracat kredisine uygulanan teşviklerin ihracat taahhüdünün süresinde yerine getirilmemesi nedeniyle banka tarafından ilgili vergi dairesine ödenen teşvik tutarı ve buna ilişkin müeyyide tutarlarının tahsili amacıyla başlatılan takibe itirazın iptaline, birleştirilen dava; asıl davada bilirkişi raporu ile tespit edilen alacak miktarının bakiyesinin tahsili istemine ilişkindir.Somut olayda, dava dışı .... Sanayi A.Ş. ve müşterek borçlu müteselsil kefil ... tarafından imzalanan 3.500.000 USD tutarlı umumi kredi taahhütnamesi kapsamında toplamda 2 dilim halinde 3.500.000 USD olarak ihracatın finansmanı amacıyla kullandırılan bir yıl vadeli kredinin 23/02/1996 tarihine kadar ihracat taahhüt hesaplarının kapatılmadığı, başlangıçta ve kredi kullanım sürecinde tahakkuk ettirilen faizlerden %6 oranında KKDF ve ve %5 oranındaki BMSV'ye uygulanan istinasların geri alınması gerektiğinden KKDF ve BSMV asılları ve gecikme cezaları ile birlikte davacı tarafından ilgili vergi dairesine ödeme yapıldığı, tebliğler doğrultusunda toplamda 106.199,19 TL'nin ...Bank A.Ş. Tarafından ilgili vergi dairesine ödendiğini, taahhütnamenin bu tür ödemeleri kapsadığı, taahhütnamede kefalet imzası bulunan davalı kefilin de sorumlu olduğu, kefalet limitinin yeterli olduğu takip tarihi itibariyle talebe bağlı kalınarak asıl alacaktan BSMV tutarının düşürülmesi suretiyle davacının 207.592,87 TL alacaklı olduğu anlışılmış ve asıl dosya yönünden 459,55 TL masraf kalemi dışındaki talepler yönünden denetime elverişli kök rapor doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Birleştirilen dosyada davacı, bilirkişi raporu ile tespit edilen ve asıl dosyada eksik talep edildiği iddia edilen 184.014,72 TL alacağın tahsilini talep ettiğinden ve bilirkişi kök ve ek raporu ile davacının 175.689,78 TL işlemiş faiz, 8.324,94 TL BSMV olmak üzere toplam 184.014,72 TL alacak talep hakkı bulunduğu anlaşılmakla birleşen davada 175.689,78 TL işlemiş faiz, 8.324,94 TL BSMV olmak üzere toplam 184.014,72 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, talep işlemiş faizin bakiyesi ve BSMV istemine ilişkin olduğundan faize faiz yürütülmesi talebinin reddi gerektiği"gerekçesi ile, Asıl dosya yönünden davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul .... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyasına vaki itirazlarının kısmen iptaline, takibin 106.199,19 TL asıl alacak, 96.565,41 TL işlemiş faiz ve 4.828,27 TL BSMV olmak üzere toplam 207.592,87 TL için ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren %93,5 temerrüt faizi ve faizin %5 i gider vergisi yürütülmek suretiyle devamına, davacı tarafın fazlaya ilişkin ( 459,55 TL masraf ) talebin reddine,Alacak likit ve itiraz haksız olduğundan %20 si oranında 41.518,57 TL inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Birleşen İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/159 Esas sayılı dosyası yönünden davanın kabulü ile, 175.689,78 TL işlemiş faiz, 8.324,94 TL BSMV olmak üzere toplam 184.014,72 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, faize faiz yürütülmesi talebinin reddine karar verilmiş ve karara karşı asıl ve birleşen davada davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Asıl ve birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Müvekkili banka lehine %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu,
İcra inkar tazminatını %40'dan %20'ye düşüren yasa değişikliğinin 02/07/2012 tarihinde yürürlüğe girdiğini, takip tarihi 13/08/2007 olmakla müvekkili banka lehine %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, (Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2013/8658 E. 2013/11211 K. 27/06/2013 T., Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2013/7940 E. 2013/11376 K. 18/06/2013 T., Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2012/16613 E. 2013/2336 K. 07/02/2013 T.) 459,55.TL tutarlı alacağın noter masrafı olup, masraf makbuzu ve muhasebe kayıt raporunun dosyaya sunulduğunu, genel kredi sözleşmesi hükümleri kapsamında davalının masraf alacaklarından da sorumlu olduğunu, bu alacağın reddi nedeniyle müvekkili banka aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin de yargılama giderinin eksik hüküm altına alındığını, Birleşen davada fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak ve tahsilde tekerrür olmamak üzere şimdilik 184.014,72.TL alacağın 13/08/2007 tarihinden itibaren işleyecek %93,50 temerrüt faizi, BSMV ve yasal ferileri ile birlikte tahsiline karar verilmesinin talep edildiğini, mahkeme tarafından davanın kabul edilmesine rağmen alacağın faiz ve ferilerinin reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucu müvekkili aleyhine verilen hükümlerin kaldırılmasına, davanın kabulüne, asıl davada davalı aleyhine %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, masraf alacağının ve birleşen davaya ilişkin faiz ve ferilerinin de hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER :
İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/141 Esas 2017/765 Karar sayılı dosyası kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Asıl dava, genel kredi sözleşmesi gereğince asıl borçluya kullandırılan ihracat kredisine uygulanan teşviklerin ihracat taahhüdünün süresinde yerine getirilmemesi nedeniyle istisnaların kaldırılarak kaynak kullanımı destekleme fonu ve banka sigorta muamele vergi cezalarının asıl borçlu adına vergi dairesine davacı banka tarafından ödenmiş olduğundan bahisle iş bu borcun tahsili için yapılan takibe itirazın iptali, birleşen dava ise söz konusu alacağın tahsili için yapılan takipte eksik talep edilen faiz alacağının tahsili davasıdır.Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne asıl alacak ve ferileri ile birlikte 207.592,87 TL alacağa yönelik itirazın iptaline bu miktar üzerinden takip talebinde belirtilen şartlarla takibin devamına, hükmedilen asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, birleşen davanın kabulü ile 175.689,78 TL işlemiş faiz, 8.324,94 TL BSMV olmak üzere toplam 184.014,72 TL'nin davalıdan tahsiline, faize faiz yürütülmesi talebinin reddine karar verilmiş, iş bu karara karşı davacı vekili yukarıda belirtilen sebeplerle istinaf başvurusunda bulunmuştur.Birleşen dava yönünden istinaf sebeplerinin incelenmesinde; birleşen dava faiz alacağının tahsiline ilişkin olup mahkemece dava kabul edilmiştir. Davacı vekili ise kabul edilen faiz alacağına takip tarihinden itibaren faiz uygulanmamasının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.Kanunlarımızda faizin tanımı yapılmamıştır. Farklı kaynakları ve farklı uygulama alanları bulunduğundan faizin yeterli bir tanımını vermek de zorluk arz eder. Genel olarak faiz, konusu para olan borçlarda alacaklının parayı kullanmaktan mahrum kaldığı süre için borçludan almaya hak kazandığı bir karşılıktır (Von Tuhr, A.: Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C.I-II, Çev. C. Edege, Ankara 1983, s.61; Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22.b., Ankara 2017, s.1005; Serozan, R./Kocayusufpaşaoğlu, N./Hatemi, H./Arpacı, A.: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C.III, 6.b., İstanbul 2014, s.106; Helvacı, M.: Borçlar ve Ticaret Kanunu Bakımından Para Borçlarında Faiz Kavramı, İstanbul 2000, s.43 vd.; Barlas, N.: Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Temerrüt Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar, İstanbul 1992, s.127 vd.). Hukuk Genel Kurulunun 15.05.2015 gün ve 2013/2249 E., 2015/1362 K. sayılı kararında da bu hususa işaret edilmiştir. Faiz asıl alacağa bağlıdır fakat bir kez doğmakla bir yan edim olarak varlık kazanır. Asıl alacak tamamen sona erdiğinde faiz borcu da sona erer (TBK m.131/1, BK m.113/2). Faiz alacağı doğduktan sonra, açıkça vazgeçilmedikçe ayrı dava ve takip konusu edilebilir. Faiz alacağı başlı başına icra takibi ya da davaya konu olmuş olsa dahi, faiz niteliğini kaybetmediğinden ayrıca faize hak kazanılamaz (Yargıtay HGK 2015/9-1631 E., 2017/1009 K. sayılı kararı) 818 sayılı Borçlar Kanunun 104/son ve 3095 sayılı yasanın 3. maddesi uyarınca faize faiz yürütülmesi mümkün olmaz. Faize faiz yürütülmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 121/2 (B.K 104/son) maddesi gereğince de mümkün değildir. 3095 sayılı Kanun'un 3. maddesinde kanuni faiz ve temerrüt faizi hesaplanırken mürekkep faiz yürütülemeyeceği, bu konuya ilişkin Türk Ticaret Kanunu hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir. 6762 sayılı TTK'nun ticari işlerde faiz serbestisini ve mürekkep faizi düzenleyen "ticari işlerde faiz" başlıklı 8. maddesinin 3. fıkrasında ise, ödünç para verme işlerinde bankalar, tasarruf sandıkları ve tarım kredi kooperatifleri hakkında hususi hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. Bu madde kapsamında değerlendirilebilecek olan kapitale dönüşen faiz alacağı, ancak paranın faiz geliri elde etmek amacıyla ödünç verilmesi veya herhangi bir şekilde bir süre borçluda kalması üzerine faiz ödenmesinin öngörüldüğü hallerde söz konusu olabilir (HGK. 31.03.2004 tarih ve 2004/12- 163 Esas, 2004/184 Karar).Somut olayda davaya ve takibe konu asıl alacak davalının müteselsil kefil olarak imzasının bulunduğu asıl borçlu ile davacı banka arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinden doğmuş ise de, burada faiz geliri elde etmek amacıyla asıl borçluya kullandırılan bir kredi borcu söz konusu olmayıp, davacı banka alacağı asıl borçlu şirkete kullandırılan ihracat kredisi ile ilgili ihracat yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle asıl borçluya uygulanan istisnaların kaldırılması sonucu KKDF ve BSMV cezalarından kaynaklı müeyyide nedeniyle vergi dairesine banka tarafından ödenmek zorunda kalınan bedelden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle söz konusu alacak ihracat yükümlülüğüne uyulmaması nedeniyle uygulanan istisnalardan kaynaklı müeyyide olduğundan bu alacağın faiz geliri elde etmek amacıyla ödünç verilen bir paradan kaynaklanmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre takip tarihinde yürürlükte bulunan TTK'nın ticari işlerde faiz başlıklı 8. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen istisna kapsamında kapitale dönüşen faiz alacağı olmadığı sabittir. Söz konusu faiz alacağı, asıl borçluya kullandırılan ihracat kredisinin taahhütlerine uyulmaması nedeniyle doğan müeyyideden kaynaklanan alacaktan doğduğundan TBK 121/2 maddesi ve 3095 sayılı kanunun 3. maddesi gereğince faize faiz yürütülmesi yasağı kapsamında kalmaktadır. Bu nedenle mahkemece hüküm altına alınan faiz alacağına TBK'nın 121/2 ve 3095 sayılı kanunun 3. maddesi gereğince yeniden faiz yürütülmesine yasal olarak imkan bulunmamaktadır. Birleşen dava yönünden mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi gerekmiştir.Asıl davaya yönelik istinaf başvurusuna gelince, davacı takip talebinde asıl alacak, işlemiş faiz, faizin BSMV'si ile birlikte 459,55 TL masraf alacağını talep etmiş, mahkemece masraf alacağı ispatlanamadığından talebin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf başvurusunda masraf alacağının noter masrafı olduğunu ve buna ilişkin makbuzun dosyaya ibraz edildiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuş istinaf dilekçesi ekine noter makbuzunu eklemiştir.Davacı dava dilekçesinde delilleri arasında noter makbuzunu göstermemiş ve dilekçesi ekinde makbuz sunmamıştır. Takip talebinde de bu masrafa ilişkin açıklama ve belge bulunmamaktadır. İlk derece mahkemesince yapılan ön inceleme duruşması sonucunda verilen süre içinde de masraf alacağına ilişkin belgeyi dosyaya sunmamıştır. HMK'nın 121. maddesine göre dava açılırken belgelerin dava dilekçesine eklenmesi veya başka yerden getirtilecek belgeler için açıklama yapılması gerekmektedir. Yine HMK'nın 145. maddesine göre taraflar kanunda belirtilen sürelerden sonra delil gösteremezler. İstinaf incelemesi aşamasında HMK'nın 357/1 maddesine göre yeni delil sunulamayacağından ve ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında bu alacağın varlığına ilişkin belge sunulmadığından mahkemece masraf alacağına ilişkin talebin reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.Asıl davada hüküm altına alınan icra inkar tazminatına yönelik istinaf başvurusuna gelince,İtirazın iptali davasında icra inkar tazminatının düzenlendiği İİK 67/2. maddesindeki "%40'tan ibaresi", 02/07/2012 tarihinde ve 6352 sayılı Kanunun 11. maddesi ile "%20'sinden" şeklinde değiştirilmiştir. İİK'nun 67. maddesinde değişiklik yapan 6352 sayılı Kanun 11. maddesi 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6352 sayılı Kanunun 38. maddesi ile İİK'na eklenen geçici 10. maddeye göre, bu Kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir. Geçici 10. maddesindeki “takip işlemleri” ibaresini takip talebi olarak anlamak gerekir. Bu durumda 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05/07/2012 tarihinden önce yapılmış olan icra takipleri üzerine açılan ve açılacak olan itirazın iptali davalarında icra inkar tazminatı asgari %40 olarak uygulanacaktır. Somut olayda davacının başlattığı icra takibinin tarihi 13/08/2007 olup, 6352 sayılı Kanunun 38. maddesi ile İİK'na eklenen geçici 10. maddesi uyarınca davacı lehine %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.Bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun asıl davada hükmedilen icra inkar tazminatı yönünden kabulü ile mahkeme kararının icra inkar tazminatına hasren kaldırılmasına, asıl davanın (106.199,19 TL asıl alacak, 96.565,41 TL işlemiş faiz ve 4.828,27 TL BSMV olmak üzere toplam 207.592,87 TL üzerinden) kısmen kabulüne davalının takibe itirazının bu miktar üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden asıl alacağa takip tarihinden itibaren %93,5 temerrüt faizi ve faizin %5'i gider vergisi uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, hükmedilen alacağın %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin asıl ve birleşen davadaki istinaf başvurularından;
A-Birleşen davada istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
B-Asıl davada istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile; İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21/06/2017 tarih ve 2015/141 Esas 2017/765 Karar sayılı kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatı yönünden ORTADAN KALDIRILMASINA, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak;
ASIL DOSYA YÖNÜNDEN
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyasına vaki itirazlarının kısmen iptaline, takibin 106.199,19 TL asıl alacak, 96.565,41 TL işlemiş faiz ve 4.828,27 TL BSMV olmak üzere toplam 207.592,87 TL için ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren %93,5 temerrüt faizi ve faizin %5 i gider vergisi yürütülmek suretiyle devamına, davacı tarafın fazlaya ilişkin ( 459,55 TL masraf ) talebin reddine,
2-Alacak likit ve itiraz haksız olduğundan %40'ı oranında 83.037,14.TL inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesine göre 14.180,66.TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 134,00.TL posta ve tebligat masrafı, 500,00.TL bilirkişi masrafı olmak üzere 634,00.TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre 632,00.TL sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT ye göre hesap ve takdir edilen 18.405,57.TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT ye göre hesap ve takdir edilen 459,55.TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
7-Gider avansının kalan kısmının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
8-Asıl ve birleşen davada davacı taraf harçtan muaf olduğundan, istinaf yönünden harç alınmasına yer olmadığına,
9-İstinaf aşamasında asıl davada davacı tarafından sarf edilen 34,30.TL dosya gidiş- dönüş masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-Artan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1.maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 30/01/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.