T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/265 Esas
KARAR NO: 2020/1243 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2015/748 Esas 2018/659 Karar
TARİH: 05/06/2018
DAVA: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 05/11/2020
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile,.... AŞ ile ... arasında "Yetkili Satıcılık Sözleşmesi" akdedildiğini, davalılardan ...'ın, Kahramanmaraş Tapu Sicil Müdürlüğü'nün 11.11.2004 tarih ve ... yevmiye sayılı olarak düzenlenen ipotek belgesi ve resmi senet ile maliki olduğu taşınmazda 100.000 TL bedelli limit ipoteği tesis ettiğini ve aynı zamanda bu tutarı müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla ödemeyi taahhüt ettiğini, borçluların müvekkil şirkete olan borçlarını ödememeleri nedeniyle hesap kat edilerek Bakırköy .... Noterliğinin 17/05/İ2010 tarih ve ... yevmiye sayılı hesap kat ihtarnamesi ve eki hesap özeti keşide edildiğini, davalılar aleyhine İstanbul .... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi yapıldığını, borçluların şikâyet yoluyla açtığı davada İstanbul 19. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2014/401 esas 2014/658 karar sayılı ve 17.06.2014 tarihli kararı ile icra emrinin iptaline karar verildiğini ve kararın kesinleştiğini, davalıların işbu İcra Hukuk Mahkemesinde görülen davada bir kısım ödemeler yaptıklarını beyan ve iddia ettiğini, davalıların yapmış oldukları ödemelerin cari hesap borçlarından ve alacağın tahsili amacıyla başlatılan İstanbul ....icra Müdürlüğü'nün ... esas, .... esas, ... Esas, ... Esas, ... Esas sayılı dosyaları alacak tutarı, icra masrafı ve vekâlet ücret bedeline karşılık yapılan ödemeler olduğunu, ... A.Ş.'nin de davacı ... A.Ş. ile birleştirildiğini ve külli halefiyet ilkesi gereğince tüm hak ve yükümlülüklerin davacı şirkete geçtiğini, birleşme işlemlerinden kısa bir süre sonra, bu kez ... A.Ş. olan şirket unvanının, 03.01.2013 tarih ve 8228 sayılı Türkiye ticaret sicili gazetesinde yayınlanan genel kurul kararı uyarınca, ... A.Ş. olarak değiştirildiğini, yeni unvanın 27.12.2012 tarihi itibariyle ticaret sicil kayıtlarına işlendiğini, davalı ...'ın müvekkili şirkete 34.723,11 TL borçlu olduğunu, diğer davalı ...'ın davalı ...'ın borcunun 100.000 TL'lik kısmını müşterek borçlu-müteselsil kefil sıfatı ile üstlendiği ve ipotek borçlusu olarak maliki bulunduğu taşınmaz üzerinde 100.000 TL bedelli derecede sırada limit ipoteği tesis ettiğini, ipotek resmi senedi, yetkili satıcılık sözleşmesi, ihtarname, tapu kayıtlarının, müvekkili şirketin defter ve kayıtları ile sabit olduğunu, fazlaya ilişkin saklı kalmak kaydı ile 34.723,11 TL alacağın ihtarnamede tebliğ tarihi olan 26.05.2010 tarihinden ticari temerrüt faizi (değişken oranlarda) ile birlikte (davalı sorumluluğu 100.000 TL ile sınırlı olmak kaydıyla) müştereken ve müteselsilen tahsiline, yargılama giderlerinin davalılardan tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı ... cevap dilekçesi ile, davanın görevsiz ve yetkisiz mahkemede açıldığını, ...A.Ş. ile hiçbir ticari ilişkisinin bulunmadığı gibi ipotek konusu gayrimenkulün K.Maraş'ın Elbistan ilçesinde olup, ikametgâh adresinde K.Maraş'ın Elbistan ilçesi olduğunu, göreve, yetkiye, davacı tarafin taraf sıfatına ayrıca davacının talep ve iddia ettiği alacak ve sorumluluğu kesinlikle kabul etmemekle beraber, hak düşürücü süre ve zamanaşımı yönünden de davaya usuli itirazları olduğunu, ayrıca, aleyhine açılan davayı ve davacı tarafin dava dilekçesindeki iddialarının tamamını kabul etmediğini, sanki oğlu ... ile birlikte ...A.Ş. ile ticari faaliyette bulunuyormuş, müşterek ve müteselsil her türlü ortak sorumluluğa sahipmiş, alacaklıya hiçbir ödemede bulunmamış gibi beyan ve talepte bulunulduğunu, şahsının 1998 yılından önce esnaf iken emekli olduğunu ve 750 TL emekli maaşı ile geçinmeye çalışan; 40 yıllık ticaretinde biriktirdiklerini, oğlunun ticaretinde yaşadığı sorunlar sebebiyle, ailesi ile sıkıntı yaşamasın diye değerinden aşağı bedellerle sattığını ve başka hiçbir geliri kalmadığını, ... A.Ş. ile hiçbir ilgisi bulunmadığını, bu hususun ipotek resmi senedinde açıkça görüldüğünü, söz konusu ipoteğin kayıtsız ve şartsız borç ikrarını içermediği gibi sınırlı ve faizsiz olduğunu, İstanbul .... icra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile aleyhine başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte ödeme emri tebliğ edildiğini, süresi içerisinde borcun tamamına ve alacaklı tarafına itiraz ettiğini, tüm ödemelerin tarafınca ve aynı tarihlerde satmış olduğu gayrimenkullerin bedeli karşılığı elde ettiği paralar olduğunu, zira Elbistan Tapu Sicil Müdürlüğü'nün 2010 ila 2013 tarihleri arasında adına kayıtlı Elbistan Çiçek, Topraktepe (Taburun) ve Taşoluk mevkilerinde yapmış olduğu parça parça ve taksitler halinde gayrimenkul satış kayıtlarının da en büyük delili olduğunu bildirerek davanın reddini talep etmiştir.Davalı ... cevap dilekçesi ile, İpotek resmi senedinde yer alan sorumluluk miktar ve şartları dışındaki hiçbir yükümlülüğü kabul etmediğini, tamamı ... A.Ş. tarafından tek taraflı, muafa kata dayanmayan ticari baskı ve zorlamalar neticesi olan eylemler olduğunu, ... A.Ş. yine anlaşmalarına riayet etmeyerek Elbistan içerisinde iki olan bayi sayısını 3'e çıkardığını; yine Elbistan sınırları içerisinde ... markalı ürünlerle aynı özellikte ancak daha uygun fiyatlara ... ve ... marka ürünleri bayilik esası olmaksızın sayısız mağazaya pazarladığını, rekabet kurallarına ve ticari kurallara aykırı hareket sergilediğini, ... A.Ş. 'den bayilik aldığı dönem içerisinde satılan ürünlerin arıza sayısı ve müşteri memnuniyetsizliği de ayrı bir sorun oluşturduğunu, zira bu dönem içerisinde satışını yaptığı her bir ürün ticari felaketi haline dönüşmüştüğünü, yürüyen çamaşır makineleri, gürültüsünden komşularını rahatsız eden no-frost buzdolapları ve diğerleri sebebiyle ... A.Ş. ticari defterlerinden açıkça anlaşılacağı üzere her geçen yıl düşüşe geçen satış profiline sebebiyet verdiğini, küçük bir ilçede 2 adet yetkili tamir servisi ile meydana gelen şikâyet ve arızalara yetişilemez hale geldiğini, ... A.Ş. ile yapılan ticaretin, gün geldiğinde ne kadar çok ... marka ürün satışı o kadar hızlı ticari hayatının bitmesi sloganlı bir şekil aldığını ve akabinde Elbistan içerisinde yok edilen bayii ve 2 adet servise dönüştüğünü, ... A.Ş.nin ... marka ürünler dahil Elbistan'a ilişkin ticari defter ve kayıtlarının 2005-2012 yılları arasında yaşattığı ticari felaketlerin en büyük delili olduğunu, bir defter kayıtlarının bir bütün halinde delillerini mahkemece dikkate alınmasını talep ettiğini, hesaplarına bloke konulduğunu, bankalardaki ticari itibarının, kredilerinin zedelendiğini, söz konusu ipoteğin kayıtsız ve şartsız borç ikrarını içermediği gibi sınırlı ve faizsiz olduğunu, ipotek resmi senedinde yer alan miktarın bizzat babası ... tarafından ipotek ilişkisini sonlandırmak üzere yapıldığını bildirerek davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 05/06/2018 tarih 2015/748 Esas 2018/659 Karar sayılı kararında;" ...Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, dosya içerisinde bulunan yetkili satıcılık sözleşmesi örneğinden, davalı ... ile davacı arasında yetkili satıcılık sözleşmesi imzalanmış olduğu, dosya içerisindeki ipotek senedi örneğinden ise davalı ...'ın davalı ...'ın sözleşme kapsamındaki borcundan dolayı 100.000,00 TL bedelli ipotek vermiş olduğu görülmüştür. Davacı davalıların sözleşme kapsamındaki borçlarını ödememeleri nedeniyle hesabın kat edildiğini, noter ihtarı ile bildirildiğini, akabinde de İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takip başlattıklarını beyan etmiştir. İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası örneğinin incelenmesinde, davacının borçlular ... ve ... hakkında ipotek senedine dayalı olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatmış olduğu, davacı tarafından davalılar hakkında İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... ve ... Esas sayılı icra dosyaları üzerinden takip yapıldığı görülmüştür. Davalının defter ve belgeleri üzerinde ve davacının davalılar hakkında icra takip dosyaları üzerinde mali müşavir bilirkişi vasıtası ile inceleme yapılması için Elbistan Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılmış, aldırılan bilirkişi raporunda, takip tarihi itibari ile davalı defterlerinde davalının borcunun 170.034,75 TL olduğu, davacının ise 170.051,00 TL alacak üzerinden takip başlattığı, davalıların takip dosyalarına toplam 167.311,72 TL ödeme yapmış olduğu, davacının 34.723,11 TL alacak için dava açmış olduğu, davalının yapmış olduğu ödeme miktarı itibariyle davalıların davacıya borcunun bulunmadığı yönünde rapor verdiği, mahkememizce davacı defter ve belgeleri üzerinde mali müşavir bilirkişi vasıtası ile inceleme yaptırılmış, inceleme sonucunda düzenlenen bilirkişi raporuna göre, 2010-2012 döneminde davalıların davacıya 167.311,72 TL ödeme yaptığının davalı defterlerinde kayıtlı olduğunu, davacı defterlerinde ise yapılan tahsilatın 141.779,00 TL olduğunu rapor etmiştir.Davacı dava dilekçesinde 34.723,11 TL alacağının tahsilini talep etmiştir. Yaptırılan bilirkişi raporları ile davalılar tarafından davacıya 167.311,72 TL ödeme yapmış olduğu, bu ödeme nedeniyle de davacının davalılardan tahsil edeceği alacağının bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacının davalılara karşı açmış olduğu davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. ..."gerekçesi ile, Davacının davalılara karşı açmış olduğu davanın REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Yerel mahkeme tarafından verilen kararda davalıların müvekkili şirkete hiçbir borcunun kalmadığı yönünde gerçeğe aykırı bir tespit yapıldığını, Yerel mahkemenin davanın çözümü noktasında davalı defter ve kayıtları üzerinde Elbistan Asliye Hukuk Mahkemesine talimat gönderdiği ve 11.04.2015 tarihli rapor alındığı, tamamen davalı lehine cümleler ifade eden hukukilikten uzak yanlı olarak tanzim edildiği, Yerel mahkeme bu yanlı rapora göre dahi karar vermiş olsa müvekkili şirketin davalıdan 2.739,00 TL alacaklı olduğu yönünde karar vermesi gerekli olduğu, yerel mahkemenin raporun bu kısmını dahi görmezden geldiğini, Karara esas teşkil eden talimat ile alınan raporda; İcra İflas yasasından, Türk Borçlar Kanunundan, harçlar yasasından kaynaklanan ve de takibe haksız olarak sebebiyet veren borçluların ödemesi gerekli olana avukatlık ücreti, tahsil harcı, icra takip harçları görmezden gelindiği, alenen hukuka aykırı borçlu tarafını tutar şekilde bir rapor verildiği ve Yerel Mahkeme bu rapora göre davanın reddine karar verdiğini, Zira borçlu dahi ödemeleri icra dosyasına yaptığını belirtmişken bu ödemelerden tahsil harcı, vekalet ücreti ve masrafların kesilmeyeceğini düşünmek, ayrıca takip hukukundan kaynaklı faizin dosya borcuna işleyeceğini görmezden gelmek bu şekilde karar vermek hakkaniyete dahi aykırı olduğunu, Zira müvekkili şirketten aldığı malların parasını 5 yıl boyunca ödemeyen davalıların icra takibine konu edilmiş alacaklarını sadece esas alacak tutarını ödeyerek kapatmaları ve de bilirkişi olarak atanan bilirkişinin bu hususları bilmemesi ve bilgiye dayanmayan raporun hükme esas alınması hakkaniyete de aykırı olduğunu, Hükme esas alınan bu raporda davalı tarafın defter kayıtlarına göre asıl alacak 170.051 TL olduğu ve borçlu davalılar 167.311,72 TL ödeme yaptıklarını, oysa ki borçlu taraf ödemeleri kambiyo dosyalarına karşılık olarak yaptığı, bu kambiyo dosyaları dava dosyasına girmiş ve de karşılıksız çekten kaynaklanan takiplerin de bulunduğu takipler olduğu, esas alacak takibe geçerken esas alacağa eklenen çek tazminatı, vade farkı, vekalet ücreti, icra masrafları ve de bu borçlar icra dosyasına ödeniyorsa tahsilattan kesilen tahsil harcı olduğu, salt ödeme ile asıl alacak denkleştirilip rapora borcun kalmadığı çeklinde beyan yazılması hükme esas alınan bu raporun tamamen hukuki hatalar ve yanlışlıklar içerdiğini ortaya koymakta olduğu,Bu rapora ayrıntılı şekilde itiraz etmelerine rağmen mahkemenin bu raporu hükme esas aldığı ve rapor almadığını, Yerel mahkemenin defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda alınan ikinci bilirkişi raporundaki tespitleri ve bilirkişinin alacağın tespiti için gerekli olan bilgi ve belgelerin neler olduğuna yönelik yol haritasını içeren tespitleri göz ardı ettiği ve hiç dikkate almadığını, Rapora istinaden sundukları beyan dilekçesinde bilirkişi raporunun net bir sonuca bağlanması ve alacağın ortaya çıkarılabilmesi için davayla alakalı olan ve bilirkişi raporunda da geçen icra dosyalarının kapak hesaplarının yapılmasını, bu minvalde;İstanbul ....İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı, İstanbul ....İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı, İstanbul ...İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı, İstanbul....İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı, İstanbul ....İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyalarının dava tarihi itibariyle yapılacak olan kapak hesaplarının ilgili icra müdürlüklerinden istenilmesini ve kapak hesapları yapıldıktan sonra dosyanın talep edilen diğer ödeme belgeleri ile beraber tekrar rapor tanzim edilmek üzere bilirkişiye tevdi edilmesini talep etmelerine rağmen yerel mahkeme rapor gibi bu beyanı görmezden geldiğini, Davalıların yaptığı ödemeler TBK 100.mad hükmü gereği kısmi ödemeler öncelikle işlemiş faiz, masraf ve fer’ilere mahsup edilmiş, ayrıca yapılan bu ödemeleri güvencesi olmayan icra dosyalarına mahsup edildiği, Davalılar ipotek yükümlülüğünden kurtulmak amacıyla yaptıkları ödemelerin ipotek dosyasına yaptıklarını iddia ettiklerini, fakat TBK 100. Maddesi şüpheye yer bırakmayacak kadar açık olduğunu, Yerel mahkemenin dosyaya alınan ikinci raporda incelenmesi gereken dosya ve belgeleri işaret ettiği halde, bu belgeler toplanmadan eksik inceleme ile hüküm verildiğini,Yerel mahkeme vermiş olduğu hükümle HMK 353üncü maddenin 6. fıkrasına aykırı hareket etmiş olduğunu, Bu usule aykırılığın unsurları yukarı belirtilen istinaf sebepleri de mevcut olduğu, yerel mahkeme icra dairelerinden ilgili dosyaların kapak hesabının yapılması tezkeresini yargılama süreci içinde birden fazla kez talep etmelerine rağmen bir türlü yazdırmadığı, eğer bu tezkerelere İcra dairelerinden dönüşler alınsaydı, davalı borçluların ödeme yaptık dedikleri icra dosyalarına ne kadar ödeme yaptıkları ve bu bedellerin ne kadar kesintiye uğrayarak alacaklıya verildiği ortaya çıkacağı, alacağın tespiti sağlanacağını, bu delilin toplanmaması ve dolayısıyla değerlendirilmemesini mad.353 f.6 hükmü kapsamında değerlendirilmesini gerektiğini, Belirtilen üzere davalılardan alacağın tahsili için ipotek takibi başlatıldığı ve de borçlular ipotek takibine itiraz ettiklerini, itiraz sonucu takibe devam edebilmek için alacağın hüküm altına alınması icap ettiği, bu süreçte borçlular kambiyo dosyasına ödedikleri borcu ortaya koyup asıl borcun ödendiğini belirttiklerini, oysa ki kambiyo dosyalarının takip hukukundan kaynaklanan çek tazminatı, vade farkı, icra masrafı, vekalet ücreti yok kabul edilerek borçlunun ödediği tutar doğrudan asıl alacaktan düşüldüğü ticari defterlerin görmezden gelindiğini, Tüm bu tespitler mevcut iken Yerel Mahkeme tarafından hukuki gerekçe ve dayanaklardan yoksun biçimde “Yaptırılan bilirkişi raporları ile davalılar tarafından davacıya 167.311,72TL ödeme yapmış olduğu, bu ödeme nedeniyle de davacının davalılardan tahsil edeceği alacağının bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacının davalılara karşı açmış olduğu davanın reddine karar vermek gerekmiş” denmek suretiyle esas alınan hatalı raporlarla dahi çelişen, bilirkişi tarafından alacağın nasıl tespit edileceği ile ilgili bir yol haritası belirlenmiş olmasına rağmen bunu görmezden gelerek, hiçbir borcun kalmadığı şeklinde, dosyadaki hiçbir bilgi ve belgede bulunmayan bir tespitte bulunarak istinafı zaruri kılan işbu hüküm tesis edildiğini, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, davanın kabulüne, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, davacı ile davalılardan ... arasında yapılan Vestel Yetkili Satıcılık sözleşmesi başlıklı sözleşmeden kaynaklı davalı ...'ın borcunu ödememesi sebebiyle Davalı ... Hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyaları ile icra takibi yapıldığı ve tahsilde tekerrür olmamak üzerede İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası ile her iki davalı hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapıldığı ve ipotekli takibin İstanbul 19 İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2014/401 Esas ve 2014/658 Karar sayılı kararı ile gönderilen icra emrinin iptaline karar verildiği belirtilerek ödenmeyen bakiye 34.723, 11 TL. Alacağın (Davalı ...'ın sorumluluğu ipotek limiti ile sınırlı olmak üzere) ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 26/05/2010 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalılardan tahsili talepli alacak davasıdır.Mahkemece, yukarıdaki gerekçeyle davacının davalılara karşı açmış olduğu davanın REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekilinin borçlu dahi ödemeleri icra dosyasına yaptığını belirtmişken bu ödemelerden tahsil harcı, vekalet ücreti ve masrafların kesilmeyeceğini düşünmek, ayrıca takip hukukundan kaynaklı faizin dosya borcuna işleyeceğini görmezden gelmek bu şekilde karar vermek hakkaniyete dahi aykırı olduğu ve eksik inceleme ile karar verildiğine yönelik istinaf sebebi incelendiğinde,Mali Müşavir ... tarafından düzenlenen 06/03/2017 teslim tarihli raporda;'' talimatla alınan bilirkişi raporunda 2010-2012 döneminde davalıların davacıya 167.311,72-TL ödeme yaptığı, ödemelerin rapor ekindeki bilgi ve belgere göre davacı vekilinin bankadaki hesabına ve icra dosyalarına banka aracılığı ile yapıldığı, ibraz edilen davacı ticari defterine göre 2010-2012 döneminde davalılardan 141.779,00-TL tahsilat yapıldığı, ( çek karşılıksız tutarları için ödemeler dahil), dava konusu icra dosyalarının halen açık olduğu( kapanmadığı), davalıların icra dosyasına konu olan çekleri yasal süresi içinde ödemedikleri, ancak icra süresi içinde ödeme gayreti içinde oldukları, davacıda yasal süresi içinde ödenmeyen çekler için davalılar aleyhine icra takibi yaptığı, davacının davalıdan net alacağının ortaya çıkarılması için, icra takibinde olan çekler için icra takibi süre içinde ; faiz ve yasal vekâlet ücreti tahsil harcı, vb. feriler ortaya çıktığı, davalılar tarafından ödenenden tutarlar ilk olarak asıl alacağa bağlı olan ferilerine (faiz, harç, ücret vb.) mahsup edildikten sonra kalan tutar asıl alacaktan düşülmesi gerektiği Ancak bu konuda icra dosyalarında kanaat verici bilgi ve belge bulunmadığı, davalılar tarafından ödeme tarih ve tutarları yazılı banka belgelerinin ibraz edilmesi gerektiği, davalıların ödeme tutarları ve tarihler esas alınarak icra takip dosyalarının dava tarih itibariyle kapak hesaplamalarının icra dairesi tarafından yapılarak icra dosyalarının ferilerinin ne olduğunun net bir şekilde ortaya çıkarılması gerektiği, davalıların ödediği tutarların asıl alacağın öncelikle ferilerine ( faiz, harç, ücret vb. ) mahsup edildikten sonra kalan tutarın asıl alacaktan mahsup edildikten sonra davacının asıl bakiye alacağının olup olmadığı kanaat verici olarak ortaya çıkartılması gerektiği, '' belirtilmiştir.Davacı vekili 10/05/2016 teslim tarihli dilekçesi ile; bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazlarını belirtip icra dosyaları gerekse de müvekkili şirketin ticari defter ve kayıtları da yeniden incelenmek suretiyle yeni heyetten yeni rapor veya ek rapor alınmasını talep etmiştir.Davacı vekili UYAP sisteminden gönderdiği 12/04/2017 havale tarihli dilekçesi ile; İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyalarının dava tarihi itibariyle yapılacak olan kapak hesaplarının ilgili icra müdürlüklerinden istenerek, kapak hesapları yapıldıktan sonra dosyanın tekrardan bilirkişiye verilmesini talep ettiği, mahkeme hakimi tarafından talebin duruşmada değerlendirilmesi şeklinde havale yapıldığı görülmüştür.Mahkemece 13/06/2017 tarihli duruşmanın 3 nolu ara kararı ile; ek rapor alınıp alınmayacağı ve bilirkişi raporuna itirazın mahkemenin müstemir yetkili hakimince değerlendirilmesine karar verildiği görülmüştür.Davacı vekili 10/04/2018 tarihli duruşmada;'' Biz talimatla ve mahkemece alınan raporlara itirazlarımızı sunduk, itirazlarımız doğrultusunda yeni bir bilirkişiden rapor alınmasını talep ederiz dedi, devamla bizim davamız cari alacaktan kaynaklı alacağa ilişkindir bu son raporda da tasdik olunmuştur, talebimiz gibi karar verilsin, davalıdan alacağımız 170 bin küsür TL'dir, yapılan incelemede 167.000 TL ödeme yaptığı görülmektedir, ancak bu ödemeye vekalet ücreti, icra takibi, çek tazminatı, alacağın vade farkı ve icra masrafları buna dahil değildir,'' şeklinde beyanda bulunmuştur.Davalı ... 10/04/2018 tarihli duruşmada;'' Biz davacıya 171.661,72 TL ödeme yaptık, bu ödemeleri banka kanalıyla yaptık bilirkişi de bunu tespit etti, bu nedenle davacıya bizim borcumuz kalmamıştır,'' şeklinde beyanda bulunmuştur.Mahkemece 10/04/2018 tarihli duruşmanın 1 nolu ara kararı ile; dosyanın incelemeye alınmasına, celse arasında buna ilişkin ara kararı oluşturulmasına karar verildiği halde celse arasında ve duruşmanın bırakıldığı 05/06/2018 tarihli duruşmada ek rapor alınması hususunda bir karar verilmediği, 05/06/2018 tarihli duruşmada davanın esasına yönelik davanın reddine karar verildiği anlaşılıştır.Dava, bakiye alacağın tahsili talepli alacak davası olup mahkemece alınan bilirkişi raporunda da açıkça icra takip dosyalarının dava tarih itibariyle kapak hesaplamalarının icra dairesi tarafından yapılarak icra dosyalarının ferilerinin ne olduğunun net bir şekilde ortaya çıkarılması gerektiği, davalıların ödediği tutarların asıl alacağın öncelikle ferilerine ( faiz, harç, ücret vb. ) mahsup edildikten sonra kalan tutarın asıl alacaktan mahsup edildikten sonra davacının asıl bakiye alacağının olup olmadığı kanaat verici olarak ortaya çıkartılması gerektiğinin belirtildiği halde mahkemece İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyalarının dava tarihi itibariyle yapılacak olan kapak hesaplarının ilgili icra müdürlüklerinden istenerek, kapak hesapları yapıldıktan sonra dosyanın tekrardan bilirkişiye verilip dava tarihi itibariyle davacının alacaklı olup olmadığı tespit edilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yukarıdaki gerekçeyle hüküm kurulması doğru olmamış davacı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmüştür. HMK'nın 353/1-a-6. maddesinde tarafların davanın esası ile gösterdikleri delillerin toplanmadan veya deliller değerlendirilmeden karar verilmiş olmasını inceleme yapılmadan kararın kaldırılarak yeniden karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesi sebeplerinden saymıştır. Tarafların taleplerinin biri hakkında her hangi bir karar verilmemesi halini de bu madde kapsamında değerlendirmek gerekecektir.Davalılar cevap dilekçeleri ile yetki, zamanaşımı definde bulundukları halde mahkemece bu yönde olumlu veya olumsuz bir karar verilmediği, davacı taraf istinaf talebinde bulunmuş olup bu yönde bir istinaf olmadığı için dairemizce bir inceleme yapılmamış ise de 11/01/1940 T. 15/70 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararında; "Zamanaşımı defi davanın esası hakkında her türlü muameleye manidir. Bu sorun halledilmeden davanın esası incelenemez," denilmiştir. HMK'daki emredici usul kuralı ve İçtihatı Birleştirme Kararı'na göre mahkemenin tahkikatten önce yetki ve zamanaşımı konusunda olumlu-olumsuz bir karar vermesi zorunlu olduğundan bu hususa dikkat çekilmekle yetinilmiştir.Sonuç itibariyle, açıklanan nedenler ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkeme kararının HMK' nın 353/1-a6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapılarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; 1-İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/06/2018 Tarih 2015/748 Esas 2018/659 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA ve dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 121,30.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 44,40.TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 3-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 4-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 5-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 05/11/2020 tarihinde HMK'nın 353/1-a6 maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.