T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/202 Esas
KARAR NO: 2021/414 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2016/627 Esas - 2020/444 Karar
TARİH: 08/09/2020
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 25/03/2021
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, davacı alacaklının ... Sokak No:... Gayrettepe Beşiktaş adresinde ... isimi bir bakkal dükkanı işlettiğini, müvekkilinin takribi 10 sene boyunca davalı firmadan ... marka dondurma ürünleri aldığını, davalı şirketin 2010 yılı yaz aylarında ... ürünlerinde kampanya başlatıldığı, bu kampanya çerçevesinde alınan malın bedeli için kredi kartına taksit uygulanacağını ve promosyon olarak da ödenecek bedel için %20-%25 daha fazla mal vereceğini söylediğini, müvekkilinin kampanyanın cazibesi nedeniyle sipariş vererek ... Bankasına ait kredi kartından kampanya dönemi için muhtelif tarihlerle muhtelif tutarlı toplam 8.104,91TL'yi kredi kartından taksitli çekim yaptırdığını, anılan tüm kredi kartı çekimlerinin davalıya ait pos cihazıyla yapıldığını, normalde kampanya haricinde promosyon uygulanmadığını, malın bedelinin ya peşin ya da kredi kartına tek çekim olarak tahsil edildiğini, müvekkilinin bu kampanya dışında davalıdan mal aldığını ve bedellerini ödediğini, bunlara ilişkin faturaların davalı tarafından kesildiğini ve malların teslim edildiğini, fakat bahse konu kampanya ürünlerinin bedeli ödendiği halde faturaların dahi kesilmediğini ve malların müvekkiline teslim edilmediğini, davalı tarafından toplam 8.104,91TL tutarın muhtelif tarih ve tutarlarda davacı müvekkilinin kredi kartından çekildiğini, davalının ödemeler hesaba geçtikten sonra kampanyalı ürünleri teslim edeceğini söylediğini fakat tüm ödemeler davalı şirketin hesabına geçtiği halde malların teslim edilmediğini, davalı tarafın bu tutarlara ilişkin davacı adına fatura da kesmediğini, bunun üzerine müvekkilinin 24/02/2011 tarihinde ... Gıda Genel Müdürlüğü'ne şikayette bulunduğunu, ancak netice alamadığını, davalının sadece müvekkili değil aynı bölgede 10-15 esnafı aynı yöntemle mağdur ettiğini, müvekkilinin davalıdan haksız tahsil edilen parasını istediğini ve iade almadığını, bunun üzerine KISMEN davalı borçlu hakkında icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin davalıya tebliğ edildiğini, davalının tebligatın usulsüz yapıldığına ilişkin şikayette bulunduğunu, davalının şikayetinin kabul edildiğini ve tebligatın tarihinin 03/09/2013 olarak düzeltildiğini, kararın temyiz edilmediğini ve kesinleştiğini, davalının 05/09/2013 tarihinde takibe itiraz ettiğini, takibin durduğunu, açıklanan nedenlerle İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan haksız itirazının iptali ile takibin devamına, alacak likit ve belirli olduğundan asıl alacağın %40 tutarı kadar inkar tazminatının faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, iş bu davanın haksız, usul ve yasaya, iyi niyet kurallarına aykırı olarak açıldığını, hukuku aykırılık teşkil ettiğini, davacı tarafa ne kampanyalı bir satış ve ne de müvekkil firmadan sipariş söz konusu olduğunu, dava konusu işlemin her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili olduğunu, Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görevli olduğunu, davanın görev yönünden reddine, müvekkili firmanın böyle bir siparişi olmadığı gibi davalıya böyle bir kampanya da yapılmasının söz konusu olmadığını, çekilen paraların davacının bilgisi dahilinde yapılmış ödemeler olduğunu, bu nedenle davacı tarafın ... ile aralarındaki fazla hesap anlaşmazlığından doğan bir durum olduğunu, davacını tüm iddialarının yersiz olduğunu, ... isimli kişinin müvekkili firmanın satış elamanı olduğunu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu, iş bu şikayet sonucu ... hakkında İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2012/298 Esas sayılı dosyası ile kamu davası açıldığını, takipte belirtilen dayanak haricinde dava ile sürülen yeni iddiaların davayı genişletmeye yönelik ve değiştirmeye yönelik olduğundan buna muvafakatı bulunmadığını, itirazın iptali davasında yeni post miktarlarının ileri sürüldüğünü, açılan davanın bu yöndede de reddini talep ettiklerini, açıklanan nedenlerle itirazlarının kabulü ile davanın görev yönünden reddine ve haksız ve dayanaksız açılan davanın reddini, davacı tarafın %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 08/09/2020 tarih 2016/627 Esas - 2020/444 Karar sayılı kararında;"Davacı taraf, davalı çalışanı ... bilgilendirmesi sonucu davalıdan promosyonlu ... ürünleri aldığını, ödemeyi kredi kartı ile yaptığını ancak davalı tarafın malları teslim etmediğini, davalıya karşı başlattığı icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini beyan ederek, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı taraf ise, davacı tarafa ne kampanyalı bir satış yapıldığını ne de kendilerine verilen bir siparişin söz konusu olduğunu, çekilen paraların davacının bilgisi dahilinde yapılmış ödemeler olduğunu, çalışanları ... hakkında suç duyurusunda bulunduklarını savunarak davanın reddini talep etmiştir.Davalı kayıtları incelendiğinde; Davacı yanın yaptığı ödemeler karşılığında dava dışı firmalara davalı yanca faturalar düzenlendiği görülmektedir. Bu durumda davacının kendi kredi kartından başka firmalar adına ödeme yaptığı anlamı çıkmaktadır ki, bu da zaten hayatın ve ticaretin olağan akışına uygun değildir. Davalı kayıtları incelendiğinde yine kredi kartı ödemeleri aynen kayıtlarda yer almakta, avans ödemesi şeklinde muhasebeleştirilmiş olmakla, davacı yana bu ödemelere karşılık mal teslimine ilişkin bir fatura ve irsaliye bulunmamaktadır. Davalı tarafın katılan olduğu İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/281E 2016/99 K sayılı dosyasında davalı tarafın eski çalışanı ... dolandırıcılık suçundan yargılanmıştır. Dava dışı şirket çalışanı sanık ... beyanında suçunu kabul etmiş ve pek çok firmadan kredi kartı ile tahsilatlar yaptığını ancak mal teslim etmediğini olay ortaya çıkınca taraflarla anlaşmaya çalıştığını müştekilerin zararını gideremediğini savunmuştur. Davalı ... şirketi Elazığ C. Başsavcılığı aracılığıyla yaptığı şikayetlerinde de olayı aynı şekilde anlatmışlar ve eski çalışanlarından şikayetçi olmuşlardır.Sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmiş olup karar kesinleşmemiştir. Kararda hem davalı yanın hem de sanığın ikrarları bulunduğundan ceza davasının kesinleşmesi beklenilmemiştir. Zira suçun nevi veya miktarı gibi bir nedenle bozulacak dahi olsa; tarafların mahkeme önündeki ikrarları kendilerini hukuken bağlayıcıdır. Bu hali ile davacının kredi kartından çeşitli tarihlerde davalı tarafın pos cihazı kullanılarak davalının eski çalışanının tahsilatlar yaptığı, ancak mal verilmediği, davalı tarafın adam çalıştıranın sorumluluğu gereği bu haksız fiilden sorumlu olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Mahkememizce alınan bilirkişi raporuna göre davacının alacağı 8.104,92TLdir, davacının davalıyı temerrüde düşürdüğüne dair dosya kapsamında belge mevut olmadığından davacının işlemiş faiz talebinin reddine karar verilerek davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir. Alacak açısından davalı tarafın sorumluluğunun yargılamaya muhtaç oluşu, davalı tarafın da dolandırıldığının mahkeme ilamı ile ortaya konulduğu bir gerçek olup, bu durumda icra takibine yapılan itiraz haksız olmakla birlikte, alacağın niteliği gereği likit bir alacak kabul edilemeyeceğinden ve davalının adam çalıştıranın sorumluluğu gereği davanın kısmen kabulüne hükmedildiğinden, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir...."gerekçesi ile, 1-Davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine başlattığı icra takibine yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 8.104,92TL asıl alacak üzerinden takip tarihindeki koşullarla aynen devamına, 2-Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; Mahkemece, sadece asıl alacak yönünden değil, asıl alacak + işlemiş faiz yönünden takibin devamına karar verilmesi gerektiğini, alacak likit olmadığı gerekçesi ile icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesinin, hatalı değerlendirme nedeniyle, hukuka aykırı olduğunu,İleri sürerek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın tamamen kabulüne ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Davacı ile müvekkili firmanın ... isimli eski satış elemanın müvekkili firmayı zarara uğratmaya yönelik iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayan işleminden kaynaklı olarak meydana geldiğini,Davacının kredi kartından çekilen paraların, davacının kredi kartına ait PIN kodunun kendi rızasıyla pos cihazına girilmesi sonucunda belirtilen hesaplara ilişkin yapılan ödemeler olduğunu, davacının kendi bilgisi dahilinde faturalara göre ödeme yapılmış olup, iddia edildiği üzere haksız bir tahsilat söz konusu olmadığını, davacı yanın beyanlarında kredi kartıyla satış yapıldığını ve fakat siparişinin gelmemesi sebebiyle çekilen paranın geri ödenmesi için müvekkili firmaya başvurduğunu beyan etmiş ise de dava konusu olay ile ilgili herhangi bir siparişte bulunulmadığı gibi böyle bir olaydan da iş bu davanın asıl muhatabı olan ...’un ayrılmasından sonra müvekkili firmanın haberi olduğunu, sipariş peşinatı olarak verildiği iddia edilen dava konusu alacak miktarının tek seferde değil de değişik saatlerde parça parça verildiğini, ticari teamül gereği peşin alımlarda tek çekim yapılacağını ve çekilen miktarların da küsuratlı olarak çekilemeyeceğini, davacının iddia ettiği ödemelerin parçalı ve küsüratlı oluşu ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, Davacı tarafından dosyaya sunulan pos slipleri incelendiğinde ilk ödemenin 19/06/2010, son ödemenin ise 05/08/2010 tarihli olduğu yani peşin ödemesi yapılan malların kendisine teslim edilmeden 2 ay sonra yine peşin olarak mal satın almış olmasının basiretli bir tacirden beklenilecek bir hareket olmadığını, Yargıtay 19. H.D.2015/16300 Esas, 2016/4671 Karar ve 17.03.2016 tarihli kararının dosya içeriği ile aynı mahiyette olduğunu, yerel mahkemece davanın reddine karar verildiğini ve verilen kararın Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, Bilirkişi tarafından eksik incelemeye dayalı rapor hazırlandığı, kabul edilmesinin mümkün olmadığını, Müvekkili firma eski çalışanıyla ilgili gerekli tüm özeni yerine getirdiğini ve sabıka kaydına bakıp o şekilde işe aldığını, dava konusu olayda müvekkili firmanı sorumlu tutulmasını gerektirecek illiyet bağı da bulunmadığını,
İleri sürerek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, yeniden yargılama yapılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava itirazın iptali davasıdır. Davacı, davalı çalışanı ... bilgilendirmesi sonucu davalıdan promosyonlu ...ürünleri almak için kredi kartı ile ödeme yaptığını, ancak davalı tarafın malları teslim etmediğini, davalıya karşı başlattığı icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini beyan ederek, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiş, ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş, karara karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.02/12/2016 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6763 Sayılı Kanun'un 41. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı HMK' nın 341. maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarında yer alan “binbeşyüz” ibareleri “üç bin” şeklinde değiştirilmiş ve ikinci fıkrasına aşağıdaki cümle eklenmiştir. “Ancak manevi tazminat davalarında verilen kararlara karşı, miktar veya değere bakılmaksızın istinaf yoluna başvurulabilir.” HMK 341/4 maddesindeki kesinlik sınırı, yeniden değerleme oranı ile 01/01/2020 - 31/12/2020 tarihleri arasında verilen hükümlerde geçerli olmak üzere 5.390,00. TL olarak belirlenmiştir. İstinafa konu edilen davada, davacı tarafından istinaf edilen miktar 3.682,08.TL olup karar tarihi itibariyle istinaf edilen miktar yönünden karar kesin nitelikte olduğundan, davacının istinaf başvurusu dilekçesinin 6100 sayılı HMK' nın 346,/1 ve 352/1. maddesi gereğince usulden reddine karar verilmiştir.Davalının istinaf başvurusuna gelince, dosya içinde bulunan belge ve bilgilerden, davalı savunması ve ağır ceza mahkemesi dosyasından, davalı çalışanın davalının müşterilerinin kredi kartlarından mal satımı için avans olarak çekim yaptığı, bedeli tahsil edilen malların müşterilere gönderilmediği anlaşılmakla, davalının tüm özeni gösterdiklerine, adam çalıştıranın sorumluluğuna ilişkin şartların oluşmadığına ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Ancak, davalı çalışanının yargılandığı ağır ceza mahkemesinde görülmekte olan davada davacı da tanık olarak dinlenilmiş olup, davacı ağır ceza mahkemesinde görülen davada taraflar arasındaki ticari ilişkiyi anlattıktan sonra davalı çalışanının son siparişe ilişkin olarak kredi kartı ile çekim yaptıktan sonra bu siparişe konu malları göndermediğini, ürünleri teslim almadığını söylemiştir. Davacının tanık olarak ağır ceza mahkemesinde verdiği bu ifade kendisini bağlayacaktır. Buna göre davacı son sipariş dışında sipariş ettiği malları teslim aldığını ikrar etmiştir. Bilirkişi raporunda davacının kredi kartından yapılan tahsilatlar tarihleri ile gösterilmiş olup buna göre bilirkişi raporunda belirtilen ve davacının son siparişi olan 05/08/2010 tarihi itibarıyla kredi kartından çekilen 986,34 TL siparişe ilişkin malların davalı tarafından teslim edilmediği kabul edilerek bu miktar yönünden davanın kısmen kabulü gerekirken, davacı tarafça ispatlanamayan ve hayatın olağan akışına da uygun olmayan, davacının ağır ceza mahkemesinde tanık olarak verdiği ifadesi ile de çelişki oluşturur şekilde davacının kredi kartından daha önce çekilen miktarları da kapsayacak şekilde asıl alacak yönünden davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.Bu nedenle davalı istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-b2 maddesi ile kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulü ile takibe yapılan itirazın 986,34 TL alacak yönünden iptali ile takibin bu miktar yönünden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit olmayıp yargılama ile tespit edildiğinden şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine, davacının istinaf başvurusunun HMK' nın 346,/1 ve 352/1. maddesi gereğince usulden reddine dair dairemizce yeniden karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; A-Davacının istinaf başvurusu dilekçesinin 6100 sayılı HMK' nın 346,/1 ve 352/1. maddesi gereğince usulden REDDİNE,B-Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/09/2021 tarih ve2016/627 Esas - 2020/444 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce yeniden hüküm kurularak; 1-Davanın KISMEN KABULÜNE,Davalının İstanbul.... İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin, 986,34.TL asıl alacak üzerinden devamına,2-Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, 3-Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, 4-Davalının koşulları oluşmayan kötü niyet tazminat talebinin reddine, İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 5-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 67,38.TL nisbi karar harcının, dava açılırken davacı tarafından peşin olarak yatırılan 142,40.TL harçtan mahsubu ile bakiye 75,02.TL'nin talep halinde davacıya iadesine, 6-Davacı tarafından sarf edilen dava açılışında peşin yatırılan 24,30 TL başvurma harcı ile 67,38.TL karar harcı toplamı 91,68 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine 7- Davacı tarafından sarf edilen 1.425,70.TL yargılama giderinin haklılık oranına göre takdiren (%8 kabul) 114,05.TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 8-Davalı tarafından sarf edilen yargılama giderleri bulunmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına, 9-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince davacı vekili için hesap ve takdir olunan 986,34.TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 10-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesaplanan 4.080,00.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,11-Artan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine, İSTİNAF YÖNÜNDEN: 12-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan 148,60'ar.TL istinaf başvuru harçlarının hazineye gelir kaydına, 13-Karar tarihi itibariyle alınması gereken 59,30.TL karar harcından istinaf eden davacı tarafından yatırılan 54,40.TL harcın mahsubu ile bakiye 4,90.TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,14-Davalı tarafından yatırılan 138,50.TL istinaf karar harcının talep halinde iadesine,
15-Davalı tarafından sarfedilen 148,60.TL istinaf kanun yoluna başvuru harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 16-Davacı tarafından sarfedilen yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 17-Artan gider avansı bulunması halinde yatıran tarafa iadesine,
18-Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 25/03/2021 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy çokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET OYU Dava itirazın iptali davasıdır. Davalı ticari defter kayıtlarına göre, davacının kredi kartından davalının pos cihazı ile takibe konu bedellerin tahsil edildiği, davacıdan tahsil edilen bu bedeller karşılığında davalının, dava dışı 3. Kişiler adına fatura düzenlediği, davacıya ürün teslim etmediği anlaşılmaktadır. Yine ilk derece mahkemesi kararında belirtildiği üzere, davalı çalışanı olan ... benzer nitelikte işlemler nedeniyle Ağır Ceza mahkemesinde (İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi 2012/281 E., 2016/99 K.) dolandırıcılık suçundan yargılandığı ve yargılama sonunda cezalandırılmasına karar verildiği, her ne kadar söz konusu karar kesinleşmemiş ise de, bu yargılamada hem dava dışı çalışan ... hem de davalının beyanları dikkate alındığında, davalı çalışanının aralarında davacının da bulunduğu kimselerden ... firmasının kampanya yaptığı, peşin ödeme yapmaları halinde kampanyadan yararlanacaklarını belirterek kredi kartından tahsilatlar yaptığı, ancak verilmesi kararlaştırılan ürünlerin teslim edilmediği, davalının davacının kredi kartından tahsil ettiği bedeller için dava dışı şirket adına fatura düzenlediği, böylece davalı çalışanını haksız eylemi nedeniyle davacının zarara uğradığı anlaşılmakla, davalının 818 sayılı Borçlar Kanunu 55 maddesi gereğince adam çalıştıranın sorumluluğu gereğince sorumlu olduğu, davalının yine 55. Maddede öngörülen sorumluluktan kurtulma halinin gerçekleştiğini ispatlayamadığı, davacının kredi kartından tahsil edilen miktar kadar malın davacıya teslim edildiğinin davalı tarafça ispatlanamadığı, bunun yerine dava dışı 3. Kişiler adına fatura düzenlendiği sabit olduğundan mahkemece davanın kısmen kabulüne dair kararı usul ve yasaya uygun olmakla yerinde olmayan davalı istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b1 maddesi ile esastan reddine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmıyor muhalif kalıyorum.