T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/108
KARAR NO: 2018/1235
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2013/134 Esas 2017/562 Karar
TARİH: 12/07/2017
DAVA: Tazminat
KARAR TARİHİ : 12/12/2018
İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkilinin davalı bankaya duyduğu güven neticesinde büyük miktardaki birikimlerini, müşterilere sunulan çeşitli yatırım araçlarını kullanarak değerlendirmek üzere emanet ettiğini, ancak davalı bankanın gerek dürüstlük kuralları, gerek etik ilkeleri ve bankacılık mevzuatına aykırı hareket ederek müvekkilinin ekonomik hedeflerini, yatırım amaçlarını, risk ve getiri tercihlerini dikkate almaksızın müvekkilini bankanın kendi menfaatleri doğrultusunda bilinçli bir şekilde yanlış yönlendirdiğini, davalı bankanın risk faktörü çok yüksek olan yatırım enstrümanlarını söz konusu ürünlerin özellikleri ve muhtemel riskleri hakkında yanlış yönlendirerek pazarladığını ve bir anlamda bu ürünleri satın almaya zorladığını, müşterilerden almakla yükümlü olduğu "bireysel müşteriler için müşteri tanıma formu" adlı formları doldurtmadan sadece usulen imza aldığını, bankanın basiretli tacir gibi davranma ilkesine, SPK mevzuatına ve vekaleten iş görme hükümlerine açıkça aykırı hareket ederek müvekkiline talep ettiği bilgilerde saydamlığı sağlamadığını ve bu suretle müvekkilinin uğradığı zarar meblağını gizlemeye çalıştığını, müvekkilinin 2010 yılı Ekim- Kasım ayından itibaren hesaplarında ciddi meblağda azalma olduğunu fark etmesi üzerine yapılan incelemede müvekkilinin talimatı olmaksızın banka tarafından hesaplarında yapılan pek çok işlemin mevcut olduğunu tespit ettiklerini, bankanın müşterisinden habersiz yaptığı bu sayısız oynamayı gizlemek için işlemler yapıldıktan sonra müvekkilinden toplu olarak işlemlerle ilgili imza aldığını böylece bankacılık mevzuatına aykırı davrandığını, bankanın "hedge fon" olan ve İstanbull fon adındaki serbest fonunu yasak olmasına rağmen yüksek getiri garantisi vererek pazarladığını, bu fonun muhtemel riskleri hakkında müşterilerini tamamen yanlış yönlendirerek pazarladığını,, müvekkilinin Aralık 2010 tarihinde ısrarla söz konusu fondan çıkma talimatına uymayarak gerekli işlemleri yapmadığını ve 3 ay daha müvekkilinin bu fonda kalmasına neden olduğunu, yine son derece yüksek riskli opsiyon işlemlerinin banka tarafından eksik ve yanlış bilgi verilmek suretiyle müvekkiline kabul ettirildiğini, bazı opsiyon işlemlerinden önce müvekkilinin iznine başvurulmadığını, bankanın yüksek risk faktörü bulunan pek çok yatırım aracını, müvekkiline hatalı ve yanlış bilgilerle ve yanlış yönlendirmelerle pazarladığını, bu işlemler hakkında hiç bir bilgisi olmayan müvekkilinin zarara uğramasına neden olduğunu belirterek, müvekkilinin Eylül 2010 tarihinden itibaren yapılmış tüm opsiyon işlemleri, 18/10/2012 tarihinden itibaren tüm netleşme opsiyon ödemeleri, 31/12/2009 tarihli 100.000.TL, 29/01/2010 tarihli 100.000.TL, 30/04/2010 tarihli 300.000.TL, 30/06/2010 tarihli 500.000.TL tutarındaki İstanbull Serbest Fon alış işlemleri ile Eylül 2010 tarihinden itibaren yapılmış tüm hisse senedi işlemlerinden müvekkilinin 330.000.TL zararı olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları kalmak kaydıyla belirsiz alacak davası olarak açtığı davada zararın belirlenmesini ve belirlenen miktarın 11/04/2012 tarihli ihtarnamenin bankaya tebliğinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile, tüm işlemlerin davacının talimatına istinaden ve bilgisi dahilinde gerçekleştirildiğini, davacının yapılan işlemlerden bilgisi olduğunu, banka çalışanlarınca hatalı eksik bilgilerle ve yanlış yönlendirme yapılmasının söz konusu olmadığını, yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğunu, sözleşmede yer alan risk bildirim formunda bilgi verildiğini, davacının hesap hareketlerinde itiraza konu olmayan bir çok işlemler yapıldığını, davacının banka ile yaptığı tüm işlemlerden dolayı hiçbir alacak ve hakkının kalmadığına ilişkin ibraname düzenlendiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi 12/07/2017 tarih 2013/134 Esas 2017/562 sayılı kararında;
"Davacının, davalı Banka ile imzaladığı çerçeve sözleşmelerde yer alan ve birkaç kez vurgulanan risk uyanlarını anlayabilecek kapasitede ve döviz ve sermaye piyasalarındaki önceden öngörülmesi olanaksız oynaklık ve değişkenlik konusunda bilgi sahibi olduğu, davaya konu türev işlemlerine ilişkin olarak davalı Banka ile davacı arasındaki Çerçeve Sözleşmeleri ve Opsiyon Sözleşmeleri'nde, davalı bankanın eksik veya hatalı bilgi vermediği ve davalı Banka'nın özen yükümlülüğünü ihlal etmediği, davacının, daha önce yaptığı ve kar ettiği türev işlemlerinin hukuken geçerliliğine hiçbir itirazda bulunmayıp, elde ettikleri karları davalı Banka'dan tahsil ederek -ya da zararı tazmin ederek- davalı banka ile aralarındaki türev işlemleri sözleşmesinin hukuken geçerli olduğunu kabul ettikten sonra, daha sonra aynı şekilde kurulan ve zarar ettiği türev sözleşmelerinin hukuken geçersiz olduğuna ilişkin iddiasının hukuken korunamayacağı; türev işlemlerinin yüksek risk içeren, talih ve tesadüfe dayalı olan yapısının doğal ve çok sık karşılaşılan bir sonucu olarak üstlendikleri riskten kaynaklanan zararları bizzat taşımakla yükümlü olduğu, davacının dava konusu işlemlerden hisse senedi işlemleri nedeniyle 7.609,44.TL zararı, opsiyon İşlemleri nedeniyle 462.153,00.TL zararı ve Istanbull Serbest Fon İşlemleri nedeniyle 22.268,21.TL zararı bulunduğu, davacının 25.02.2011 tarihli ibranamesi ile banka nezdinde gerçekleşen her türlü işlemle ilgili olarak bankadan herhangi bir hak ve alacağı kalmadığını ve bankayı ibra ettiği dikkate alındığında 25.02.2011 tarihinden sonraki işlemleri nedeniyle davacının yeniden alacak talebinde bulunamayacağı, davacının işlemlere icazet verdiği "gerekçesi ile,
Davanın reddine karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesi ile,
İlk derece mahkemesinin davacının dava konusu işlemlerin potansiyel yüksek riskleri hakkında davalı banka tarafından yeterince aydınlatılmış olduğuna ve gerekli bildirimlerin banka tarafından usulüne uygun şekilde davacıya yapılmış olduğuna dair tespitin tamamen haksız ve hatalı olduğu kadar davanın özünü anlamaktan da bir o kadar uzak olduğunu,
İlk derece mahkemesinin davacının kar ettiği işlemlerin hukuki niteliğine itiraz etmeyip daha sonra aynı şekilde kurulan ve zarar ettiği işlemlere itiraz etmekte olduğuna yönelik tespitinin tamamen hatalı olup hiçbir şekilde gerçeği yansıtmadığını, zira ilk derece mahkemesinin hiçbir şekilde davaya konu bankacılık işlemlerinin niteliğini anlayamadığını,
İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararını hazırlarken kelimesi kelimesine dayanak almış olduğu bilirkişi raporlarının, davanın özünü, hukuki dayanaklarını ve dosya kapsamında mevcut davacı delillerini tamamen göz ardı ederek eksik inceleme neticesinde ve taraflı bir şekilde kaleme alındığını, son derece temel mantık ve hesap hataları içerdiğini, buna rağmen bu hususa yönelik yapılan itirazların ilk derece mahkemesi tarafından göz ardı edildiğini,
Dava konusu, tarafları, zarara sebebiyet veren işlemler ve kişiler hatta oluşan mağduriyet yönünden dahi aynı olan ve toplu açılmış seri davaların başka bir mahkemede görülen dosyalarında da bilirkişi olarak görüş bildiren aynı bilirkişinin, bahsi geçen mahkeme için düzenlediği raporda bankaya ciddi oranda kusur atfederek, bankanın mağduriyeti tazmin etmesi yönünde görüş bildirmişken, bu davada tüm kusuru mağdur davacıya yükletmesinin kabul edilemez bir durum olduğunu,
İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararında yer alan tespitinin tam aksine, davacının döviz ve sermaye piyasalarındaki önceden öngörülmesi olanaksız oynaklık ve değişkenlikler yüzünden değil, bizzat davalı bankanın kusurlu fiilleri neticesinde, bankanın yapması gereken bankacılık işlemlerini gerek bankacılık gerekse de dürüstlük kurallarına harfiyen uygun şekilde yapmamış olması sebebiyle zarara uğratıldığını,
Tüm hususlar ışığında, davalı bankanın ihmali ve kusurlu fiilleri neticesinde davacının dava konusu zararına sebebiyet vermiş olduğu sabitken, mahkemenin davalı bankaya atfı kabil bir kusurun bulunmadığından bahisle davanın reddine yönelik verdiği kararın hakkaniyete, usule ve hukuka aykırı olduğunu,
İleri sürerek, istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucu ortadan kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER :
İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2013/134 Esas 2017/562 Karar sayılı dosyası kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava bankacılık işlemleri nedeniyle uğranılan zararın tazmini davasıdır.
Davacı davalı banka ile yaptığı sözleşmeler gereği hisse senedi alım satımı, opsiyon işlemi ve İstanbull serbest fonu alım satım işlemleri yaptığını, davalı bankanın söz konusu işlemlerin riski konusunda kendisini yeterince bilgilendirmediğini, bankanın kendi çıkarları doğrultusunda yanlış ve eksik bilgilendirme yaparak söz konusu yatırım araçlarını kendisine pazarladığını, kendisinden habersiz olarak işlemler yaptığını, yatırım araçlarından çıkmak istediğinde talimatına rağmen zamanında ilgili yatırım aracından çıkma işlemini yapmayarak zarara uğramasına neden olduğunu belirterek zararının tazminini talep etmiştir.
Uyuşmazlığın çözümü için taraflar arasında yapılan yatırım araçlarına ilişkin çerçeve sözleşmelerinde belirtilen yatırım araçlarının niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir. Buna göre;
Hisse senedi, sermaye şirketlerinin ortaklarına sermaye paylarını belgelendirmek amacı ile verdikleri kıymetli evraklardır.
Borsa İstanbul’da Pay İşlemleri olarak adlandırılan halk dilinde hisse senetleri işlemleri olarak bilinen yatırım aracında, yatırımcılar Borsa İstanbul’da kote olmuş şirket hisselerini satın alarak diledikleri şirkete ortak olabilirler. Satın alınan pay hissesi oranında şirketin sermayesini temsil eden paylar yatırımcıların aynı zamanda şirketin yönetimine katılma, oy kullanma, kar payı alma ve sermaye artırımlarına katılabilme hakkı vermektedir. Yatırımcılar Borsa İstanbul'a kote olan şirket hisselerini alıp satarak hisselerde meydana gelen artış veya azalış oranında kar veya zarar edebilmektedir.
Opsiyon sözleşmesi ise, iki taraf arasında yapılan ve alıcıya, ödeyeceği belli bir tutar (opsiyon primi) karşılığında, belirli bir vadeye kadar (veya belirli bir vadede), bugünden belirlenen bir fiyat (kullanım fiyatı) üzerinden opsiyona dayanak teşkil eden bir malı, kıymeti veya finansal göstergeyi satın alma veya satma hakkı tanıyan, satıcıya da alıcının bu sözleşmeden doğan hakkını kullanması durumunda sözleşmeye dayanak teşkil eden malı, kıymeti, veya finansal göstergeyi satma veya alma yükümlülüğü getiren sözleşmedir. Buna göre sözleşmenin tarafı önceden belirlediği bir fiyattan ve vadede veya vadeye kadar opsiyon sözleşmesine konu malı, kıymeti veya finansal göstergeyi prim karşılığında satma veya alma taahhüdünde bulunmakta karşı taraf ise aynı şartlar ve vadede veya vadeye kadar satın alma veya satma taahhüdünde bulunmaktadır. Belirlenen vadede veya vadeye kadar opsiyon sözleşmesine konu mal, kıymet veya finansal göstergenin fiyatına göre işlem sonunda kar veya zarar edilmektedir.
Yatırım Fonu, halktan toplanılan paralar karşılığında Hisse Senedi, Vadeli İşlem, Devlet Tahvili, Hazine Bonosu, Repo, Ters Repo, Yerli ve Yabancı Özel-Kamu Borçlanma araçları, Yabancı Menkul Kıymet, ulusal ve uluslararası borsalarda işlem gören Altın ve Kıymetli Madenler ile Kira Sertifikaları gibi bir çok farklı finansal enstrümanın kullanımı ile oluşturulan portföylere denilmektedir.
Yatırım fonları ile yatırımcıların birikimleri bir havuz içerisinde toplanır ve profesyonel portföy yöneticileri tarafından yönetilir. Yatırımcılar, fonun sahip olduğu portföyün bir kısmını temsil eden katılma payını satın alarak fona katılım sağlar. Bu belge yatırımcının fon portföyüne ortak olmasını sağlar. Yatırım fonlarının performansına göre fiyatı belirlenmekte buna göre de yatırım fonuna katılanın kar veya zarar etme ihtimali bulunmaktadır.
22/09/2006 tarihli resmi gazetede yayınlanan Yatırım Fonlarına İlişkin Esaslar Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'de, Serbest yatırım fonları (Hedge Funds) "Katılma payları sadece nitelikli yatırımcılara satılmak üzere kurulmuş olan fonlar" şeklinde ve nitelikli yatırımcı "Yerli ve yabancı yatırım fonları, emeklilik fonları, yatırım ortaklıkları, aracı kurumlar, bankalar, sigorta şirketleri, portföy yönetim şirketleri, ipotek finansmanı kuruluşları, emekli ve yardım sandıkları, vakıflar, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20 nci maddesi uyarınca kurulmuş olan sandıklar, kamuya yararlı dernekler ile nitelikleri itibariyle bu kurumlara benzer olduğu Kurulca belirlenecek diğer yatırımcılar ve fon katılma paylarının halka arz tarihi itibariyle en az 1 milyon YTL tutarında Türk ve/veya yabancı para ve sermaye piyasası aracına sahip olan gerçek ve tüzel kişiler" olarak tanımlanmıştır. Davacının davaya konu yaptığı İstanbull Fon, anılan tebliğde tanımlanan Serbest Yatırım fonu (hedge Funds) niteliğindedir.
Somut olayda taraflar arasında "sermaye piyasası araçları muhafaza ve işlem çerçeve sözleşmesi", "türev araçları alım satım aracılık çerçeve sözleşmesi", "opsiyon çerçeve sözleşmesi", "endekse bağlı değişken faizli mevduat hesabı sözleşmesi", "tahvil bono vadeli alım satım çerçeve sözleşmesi", "yatırım araçları alım satım ve aracılık çerçeve sözleşmesi", "menkul kıymet kredi sözleşmesi", "genel türev işlemler çerçeve sözleşmesi" ve " bankacılık hizmetleri sözleşmesi" düzenlenmiştir. Türev araçları alım satım aracılık çerçeve sözleşmesinin tanımlar başlıklı 2. maddesinde ve opsiyon çerçeve sözleşmesi ile genel türev işlemler çerçeve sözleşmesinin tanımlar başlıklı 1. maddelerinde opsiyon ve türev ürünlere ilişkin detaylı açıklama yapıldığı, her bir sözleşmede risk bildiriminin yer aldığı, taraflar arasındaki türev işlemleri çerçeve sözleşmesinin Sermaye Piyasası İşlemleri Risk Bildirim Formunun "risk bildirimi” başlıklı kısmının 2 ve devamı maddelerinde; sermaye işlemlerinin çeşitli oranlarda risklere tabi olduğu, piyasada oluşacak fiyat hareketleri sonucunda aracı kuruluşa yatırılan paranın tümünün kaybedilebileceği gibi kayıpların yapılacak işlemin türüne göre yatırılan para tutarını dahi aşabileceği, aracı kuruluşun piyasalarda hesap sahibince yapılan işlemlere ilişkin kendisine aktaracağı bilgiler ve yapacağı tavsiyelerin eksik ve doğrulanmaya muhtaç olabileceğinin hesap sahibince dikkate alınması gerektiği, sermaye piyasası araçlarının alım ve satımına ilişkin olarak aracı kuruluşun yetkili personelince yapılacak teknik ve temel analizlerin kişiden kişiye farklılık arz edebileceği gibi bu analizlerde yapılan öngörülerin kesin olarak gerçekleşmeme olasılığının bulunduğu, yabancı para cinsinden yapılan işlemlerde, belirtilen risklere ek olarak kur riskinin olduğu ve hesap sahibinin tasarruflarını türev işlemlere ilişkin yatırımlara yönlendirmeden önce dikkatli şekilde araştırma yapması gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca işlemlere ilişkin dekontların ve hesap ekstrelerinin davacıya gönderildiği, opsiyon işlemleri ile İstanbull fon alım satımına ilişkin talimatlarda davacı imzasının bulunduğu, hisse senedi alım satım emirlerinin telefonla verildiği, telefon görüşme kayıtlarının bulunduğu anlaşılmıştır.
Bilirkişi heyetinin banka kayıtları üzerinde yaptığı inceleme sonucu düzenlenen rapora göre davacı ile davalı banka arasında 01/09/2010 tarihi ile 22/07/2012 tarihleri arasında 33 adet opsiyon işlemi gerçekleştiği, davacının 31/12/2009, 29/01/2010, 30/04/2010 ve 30/06/2010 tarihlerinde çeşitli miktarlarda İstanbull fon satın alınması talimatı verdiği, 31/12/2010 ve 07/07/2011 tarihlerinde söz konusu İstanbull fonların satılması talimatı verdiği, söz konusu fonun bir kısmının satıldığı, dava tarihi itibarıyla halen 15.533.846 adet fonun davacı uhdesinde bulunduğu, davacının 01/09/2010 ile 22/06/2012 tarihleri arasında 1035 adet hisse senedi alım satım işlemi yaptığı, banka sistemindeki bilgilere göre davacının dava konusu ettiği hisse senedi işlemlerinden 52.733,62 TL kar ettiği, 60.343,06 TL zarar ettiği, toplamda zararının 7.609,44 TL olduğu, opsiyon işlemlerinden 10 adet işlemden 660.847,00 TL zarar ettiği, 3 adet işlemden kar ve zarar etmediği, 20 adet işlemden 198.694,00 TL kar ettiği, toplam zararının 462.153,00 TL olduğu, İstanbull Fon işlemlerinden davacının 22.268,21 TL zarar ettiği, davacının dava konusu yapmadığı dönemlerde de hisse senedi alım satım işlemi ile opsiyon işlemleri yaptığı, 2008, 2009 ve 2010 yılının 9. ayına kadar söz konusu işlemler nedeniyle kar ve zarar ettiği görülmüştür.
Davacı 25/02/2011 tarihli ibraname ile davalı banka ile arasında gerçekleştirilen ve ibranamede bilgileri verilen opsiyon işlemlerinin vadelerinden önce ibra tarihi itibarıyla sonlandırılmasını, işlemlerin vadesinden önce sonlandırılması nedeniyle opsiyon primi olarak bankadan alınan bedelin hesabından tahsilini kabul ettiğini ve vadeden önce erken sonlandırma nedeniyle ve bundan önce banka nezdinde gerçekleştirdiği opsiyon işlemleri dahil her türlü işlemle ilgili olarak bankadan ibra tarihi itibarıyla her hangi bir hak ve alacağının kalmadığını belirterek bankayı bu işlemler nedeniyle ibra etmiştir.
İbra TBK'nın 132. maddesinde düzenlenmiş olup, borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir.Buna göre geçerli bir ibra sözleşmesi borcu kısmen veya tamamen sona erdirir.
Somut olayda davacının yaptığı yatırım işlemleri irdelendiğinde, davacının davalı bankada açtığı yatırım hesabı ile 2008 tarihinden itibaren davalı banka aracılığı ile BİST'te hisse senedi alım satım işlemleri yaptığı, opsiyon sözleşmeleri imzaladığı ve davalı bankanın arz ettiği İstanbull serbest fonu alım satım işlemleri yaptığı görülmektedir. Söz konusu işlemlere ilişkin olarak mevzuatın ön gördüğü sözleşmeler taraflar arasında imzalanmış, bu sözleşmelerde söz konusu yatırım işlemlerinin tanımları ile riskleri konusunda genel bilgilendirmeler yer almıştır. Ayrıca İstanbull Serbest fonuna ilişkin iç tüzük davacıya tebliğ edilmiştir.
Davacının 2008 yılından itibaren BİST'te işlem gören hisse senedi alım satımı yaptığı, bu işlemler dolayısıyla kar ve zarar ettiği, tüm işlemlerin telefon talimatları aracılığı ile gerçekleştiği, davalı bankanın bu işlemlerde davacının talimatı olmadan işlem yaptığı, davacının hisse senedi alım satım işlemlerinde yanıltıcı bilgi verildiği, risklerin davacıya gereği gibi açıklanmadığı hususları davacı tarafça ispatlanamadığı gibi davacı 25/02/2011 tarihli ibraname ile tüm işlemler nedeniyle davalı bankayı ibra etmiştir.
Yine davacı davalı banka ile opsiyon sözleşmeleri imzalamıştır. Opsiyon sözleşmelerinin niteliği gereği davacının yaptığı sözleşme sonucunda kar veya zararı ancak sözleşmenin vade tarihi itibarıyla belirlenebilecek bir husustur. Bilirkişi raporuna göre davacı davalı banka ile dava konusu yaptığı dönem öncesinde de opsiyon sözleşmeleri yapmış, bu işlemlerin bir kısmında kar ederken bir kısmında zarar etmiştir. Davacı davaya konu ettiği dönemde de çeşitle miktar ve vadelerde opsiyon işlemleri yapmış, bunlardan bir kısmında kar bir kısmında zarar etmiş, yine vadesi henüz gelmeyen 2 adet opsiyon işleminin erken kapatılması konusunda davalı banka ile mutabakata vararak 25/02/2011 tarihli ibraname doğrultusunda vadesi gelmeyen opsiyon işlemlerini erken kapatmış, bu işlemler dolayısıyla aldığı primlerin hesabından mahsubunu kabul etmiş, bu işlem nedeniyle ve öncesinde yaptığı tüm opsiyon işlemleri nedeniyle bankayı ibra etmiştir.
İstanbull serbest fon işlemlerine gelince, söz konusu yatırım fonu hedge fon olup yüksek risk içeren bir fon olması nedeniyle davalı bankanın bu fonun riskleri konusunda davacıyı özellikle uyarması, riskler konusunda bilgilendirmesi gerekmektedir. Yine anılan fonun yapısı ve mevzuat gereği söz konusu fona katılabilmek için nitelikli yatırımcı olmak gerekir. Davacının imzaladığı çerçeve sözleşmede yatırım fonuna ilişkin riskleri içerir genel bilgi verilmiş, fon iç tüzüğü davacıya teslim edilmiştir. Ancak davalı bankaca söz konusu fona yatırım yapılabilmesi için davacının nitelikli yatırımcı olması gerektiği, buna ilişkin müşteri tanıma formu imzalatılmamış (form boş olarak imzalanmış) davacının daha önceki yatırım işlemleri için alınan müşteri tanıma formundaki bilgilere göre nitelikli yatırımcı olmadığı sabit olmasına rağmen ancak nitelikli yatırımcıların işlem yapabileceği fonda işlem yapmasına izin verilmiş, ayrıca bu fonlarda getiri taahhüdünde bulunulması yasak olmasına rağmen fon yöneticisi olan bankanın genel müdür yardımcısı ...'ın fonun getirisine ilişkin usulsüz işlemi nedeniyle SPK tarafından idari para cezası ile cezalandırılmış ise de davacı söz konusu fon işlemleri nedeniyle davalı bankayı ibra etmiş ve dava tarihi itibarıyla satın aldığı fonların bir kısmını tüm yüksek risklerine rağmen elinde tutmaya devam etmiştir. Buna göre davacının fonun yüksek risklerini bilmesine rağmen fon ile ilgili işlem yaptığı ve yapmaya devam ettiği, yüksek riskine rağmen bir kısım fon katılım belgesini halen elinde tutmaya devam ettiği anlaşılmıştır.
Dosyada bulunan tüm belge ve bilgilere göre, davacı dava konusu yatırım işlemlerinin yüksek riskleri konusunda davalı banka tarafından yeterince aydınlatılmadığını, gerekli bildirimlerin banka tarafından yapılmadığını, davalı bankanın yanlış yönlendirmeleri nedeniyle söz konusu yatırım işlemlerini yaptığını, talimatı olmaksızın davalı bankaca yatırım işlemleri yapıldığını, hesaplarında oynama yapıldığını bu nedenle zarara uğradığını ispatlayamamış, ayrıca imzalamış olduğu 25/02/2011 tarihli ibraname ile tüm bankacılık işlemleri nedeniyle davalı bankayı ibra etmiştir.
Bu nedenle dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan; davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 352/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nun 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından yatırılan 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına,
3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 35,90 TL istinaf karar harcından, peşin olarak yatırılan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,5 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Artan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK' nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 12/12/2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.