T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/95 Esas
KARAR NO: 2019/181 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ : GEBZE ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 16/03/2017
NUMARASI : 2016/551 Esas 2017/212 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Gemi ve Yük Alacaklılığından Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 07/02/2019
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup dairemizce yapılan duruşmalı inceleme sonucunda;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili şirketin acentelik ticareti ile iştigal eden Türk ve yabancı bayraklı gemilere acentelik, tamir, aracılık vs. hizmetler veren bir şirket olduğunu, ... Ltd.'nin ise Makhambet gemisinin donatanı olduğunu, müvekkili şirket ile donatan... arasında, 17.01.2011 tarihinde donatana ait ticari gemilerin Türk Limanlarında acentelik hizmetlerini yapması konusunda 1 yıl süreli Acente Antlaşması imzalandığını, bu anlaşmanın sözleşme süresi bitiminde sona erdiğini, müvekkilinin acentelik hizmetinden memnun kalan davalı donatanın tamir için Tuzla'ya gelecek olan gemisinin tamir işlerini yapmak üzere 10.02.2012 tarihinde müvekkili şirketi tekrar acente tayin ettiğini, 25 sayfalık tamir sözleşmesi imzalandığını, geminin tüm tamir işlerinin acente sıfatıyla müvekkili tarafından kontrol edildiğini, malzemelerin alındığını, gümrük, Kıyı Emniyet, hudut ve sahiller sağlık ödemeleri vs. tüm işlemlerin yapıldığını, bu işler karşılığı donatandan gelen avanslar ödemelerin tamamının eksiksiz yapıldığını, gelen avansların yapılan ödemelerin ancak yarısına yakın kısmını karşılayabildiğini, yapılan tüm işlere 30.03.2012 tarihli 3 adet fatura kesildiğini, bu faturalardan 137.678,72 USD bedelli olanını mahkemeye ibraz ettiğini, 46810 ve 46811 nolu bu faturalarda yer alan tüm hizmetlerin dökümleri, gemi kaptanını imza ve kaşesi taşıyan para makbuzlarının 2014/22 D.İş sayılı dosyasına ibraz edildiğini, 032012 nolu sözleşme ile geminin tamirini üstlenen ve gemiyi tamir ederek donatana teslim eden ... Ltd.Şti.'nde işin sonunda donatana...'e izafeten, acentesi sıfatıyla müvekkiline 09.03.2012 tarihli, 446599 nolu, 312.000 USD ve 13.03.2012 tarihli 62.000 USD olmak üzere toplam 374.000 USD bedelli iki adet fatura kesildiğini, müvekkilinin faturaya karşılık ... Ltd.Şti'ne 02.03.2012 tarihinde ...Bankası aracılığı ile 200.000 USD, 13.03.2012 tarihinde ....aracılığı ile 174.000 USD ödeme yaptığını, gemiyi tamir eden şirkete ödemeler karşılığında 46812 nolu 374.000 USD faturayı kestiğini, tüm işlemlerinin 1,5 ay sürdüğünü, geminin tamir işinin gemi donatanın talep ettiği şekilde tam ve eksiksiz olarak yapıldığını, tamir bitince tamir karşılığı tüm ödemelerin yapılarak geminin Tuzla'dan sorunsuz ayrıldığını, ancak geminin tüm işlemleri bitirerek Tuzla'dan ayrıldıktan sonra donatan, acentesi olan müvekkiline 3 faturanın bakiyesi olan dava konusu borcunu ödemediğini, geminin Türkiye'ye bir daha gelmemesini fırsat bilen donatanın müvekkilinin tüm ısrarlı taleplerine rağmen bakiye borcunu ödemediğini, donatanın müvekkili şirkete olan bakiye borcunun 371.666,90 USD olduğunu, 2014/22 D.İş sayılı dosyası ile gemi hakkında ihtiyati tedbir kararı alınarak infaz edildiğini, Gebze...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına, %20 icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi ile; taraflar arasındaki acente anlaşmasının 7. bölümündeki düzenleme gereğince uyuşmazlığın LMAA Londra'da tahkim yolu ile çözümlenmesi gerektiğini, bu nedenle öncelikle tahkim itirazı doğrultusunda davanın usulden reddine karar verilmesini, esasa ilişkin olarak da takibin faturaya dayandığını, davacı şirket ile müvekkil şirketin donatanı olduğu gemi arasında acentelik ilişkisi bulunduğunu, bu acentelik ilişkisi TTK'nın 102 vd maddeleri anlamında olmadığından, davacının müvekkili şirket ve donatanı olduğu gemiden alacağı bulunmadığını, müvekkili şirketin donatanı olduğu geminin tamir ve bakımı amacıyla ... San.ve Tic. şirketi ile sözleşme ilişkisi içerisine girdiğini, bu iş karşılığındaki tüm ödemelerin müvekkili şirket veya müvekkil şirketle aynı gruba bağlı dava dışı (... Ltd.) tarafından ...isimli firmaya, davacı şirketin banka hesabına ve/veya aynı kişiler tarafından yurt dışında off shore şirketi olarak kurulan ... isimli şirketin hesabına fazlasıyla yatırıldığını, TEB Altıyol şubesinden bulunan banka hesaplarının 2012 yılı hesap ekstrelerine göre müvekkilinin yaptığı toplam ödemenin 292.341,59 USD olduğunun anlaşıldığını, bunun da davacının talep ettiği, 137.678,72 USD ve 128.131,43 USD bedelli faturalarına karşılık talep ettiği 265.809,85 USD tutarın ödendiğini gösterdiğini, müvekkili şirketin Tuzla Hidro Dinamik Tersanesinde 2012 yılında ...gemisi için gerçekleştirilen tamirle ilgili olarak ... Ltd. Şirketine herhangi bir borcunun bulunmadığını, davacının ibraz ettiği 46812 numaralı 374.000,00 USD bedelli faturanın gemiyi tamir eden üçüncü kişiye ödendiğini, bu faturanın gerçekliği ve kıymeti bulunmadığını savunarak, davanın esastan da reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
İlk derece mahkemesi 16/03/2017 tarih 2016/551 Esas 2017/212 sayılı kararı ile;
"Tüm deliller ve dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesi sonucu, davacı şirket ile davalı şirket arasında acentalık sözleşmesi bulunduğu, bu sözleşme kapsamında davalının donatanı bulunduğu geminin tamirat bedelinden takip konusu edilen faturalar karşılığında davacı şirketin dava dışı tamirat işini yapan ... şirketine bilirkişi raporları ile de tespit edildiği üzere 371.666,90 USD ödeme yaptığı, incelenen davacı şirket ticari defterleri ile dava dışı ... şirketinin ticari defterlerinin birbirini teyit ettiği, davacı şirketin acenta olarak davalı donatanın gemisinin tamiri için ödediği bedeli davacıdan talep edebileceği, esasen davalının da borcu kabul ederek ödeme savunmasında bulunduğu, ancak davalı şirket tarafından yapılan ödemelerin fatura tarihinden öncesine ait olup borçtan mahsup edildiği, takip konusu edilen faturalara karşılık gerek davalı gerekse Off Shore şirketi tarafından davacıya veya dava dışı ...Ltd.Şti 'ye yapılan bir ödeme bulunmadığı ve davacının takip konusu alacak miktarı kadar alacaklı olduğu, davalı yapmış olduğu itiraz ve savunmalarında ödeme definde bulunmakla birlikte, ödemeyi ispat edemediği anlaşılmakla, itirazın iptali ile takibin devamına, kabul edilen alacağa yabancı para cinsinden olması gözetilerek ödeme tarihinden itibaren 3095 Sayılı Yasanın 4-a maddesi gereğince faiz işletilmesine; İİK’nun 67/2. maddesi gereğince itirazında haksız ve kötüniyetli olan davalı borçlunun kabul edilen alacağın yabancı para cinsinden olması nedeniyle yabancı paranın takip tarihindeki Türk Lirası karşılığı esas alınmak suretiyle bulunan tutar olan 787.838,49 TL'nin %20’si üzerinden icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 03/03/2016 tarih, 2015/10710 Esas ve 2016/3724 Karar sayılı kararı) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 07.04.1993 tarih, 1993/13-41 Esas ve 1993/145 Karar sayılı kararı gereğince yabancı para borcu ile ilgili alacaklarda talep edilen yabancı paranın dava tarihindeki efektif döviz satış kuru karşılığı Türk lirası üzerinden, karar tarihindeki tarifeye göre nispi ilâm harcının ve avukatlık ücretinin hesaplanması gerektiği yönündeki kararı gereğince bakiye harç ve vekalet ücreti hesaplanmasına karar vermek gerekmiş.." gerekçesi ile; Davanın kabulüne, davalı borçlunun Gebze ... İcra Müdürlüğü' nün.... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin 371.666,90 USD asıl alacak için takip tarihinden itibaren kamu bankalarının aynı yabancı para türünden (USD) bir yıl süreli mevduata uyguladıkları en yüksek faiz oranı üzerinden devamına, Davalı borçlu itirazında haksız ve kötüniyetli olduğundan asıl alacak olan 371.666,90 USD'nin takip tarihindeki Türk Lirası karşılığı 787.838,49 TL'nin %20' si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, taraflar arasındaki uyuşmazlığın LMAA Londra'da tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiğini, taraflar arasındaki ilişkinin Offshore Şirketler aracılığı ile gerçekleştiği ve tamamlandığını, İlk Derece Mahkemesi gerekçeli kararında "gerek davalı gerekse Off Shore Şirketi tarafından davacıya veya dava dışı ... Ltd. Şti.'ye yapılan bir ödeme bulunmadığı" şeklinde belirtildiğini, ancak delil eklerinde sunulan belgede tamir işini yapan dava dışı .. Şirketi tarafından talimat ile 001275 ve 001276 nolu sözleşmeler kapsamında paranın ...firmasına yatırıldığı talimatının verildiğinin açık olduğunu, ayrıca bilirkişi raporuyla sabit olmakla müvekkili şirketin ...'in davacı ...'un ...Altıyol Şubesi nezdindeki hesaplarına toplam 292.341,59 USD ödeme yaptığını, müvekkilinin ...gemisinin havuzlama ve tamir, kargo tanklarının boya bedeli olarak toplam 1.522.341,59 USD ödeme yaptığını, bu ödemelerin dekontlarının, ilgili faturalarının ve sözleşmelerinin ihtiyati hacze itiraz dosyasına ve bu dosyaya sunulduğunu, davacının alacağını ispatlayamadığını ve mükerrer faturalandırma yaptığını, bilirkişi raporunun eksik ve hatalı hazırlandığını, davada müvekkiline tebliğ edilen bir faturanın bulunmadığı, defterlerin tek başına delil teşkil edemeyeceğini, bilirkişilerin sadece defterleri incelediğini, alacağın varlığı konusunda davacının düzenlediği ancak tebliğ etmediği faturanın tek başına delil olmadığının Yargıtay'ın yerleşik içtihadı olduğunu, faturaların iş bittikten ve gemi ayrıldıktan sora düzenlenmiş olması ve müvekkiline tebliğ edilmemesinin incelenmediğini, davacı defterlerinde müvekkilinin Offshore Şirketi ...tan gelen paranın tespit edildiği ve hesaptan düşülmüş iken aynı firmadan yapılan diğer ödemelerin kabul edilmemesinin çelişkili olduğunu, defterlerde ödemesi alınmış görünen boya masrafları için boya firması tarafından müvekkiline ve davacıya icra takibi başlatıldığını, müvekkilinin gemisinin tutuklandığını ve teminat karşılığı kurtarıldığını, doğrudan dava konusu gemi ile alakalı boya işleri nedeni ile açılan takibin bunun için müvekkili tarafından ödeme yapıldığı açık ve ispatlanmış iken davacı tarafın iş sahibine yaptığı ödemeyi müvekkilinden tekrar talep etmesinin kötü niyetli olduğunun ispatı olduğunu ileri sürerek, istinaf başvurusunun kabulü ile öncelikle karar icrasının geri bırakılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucu kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER :
Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/551 Esas 2017/212 Karar sayılı dosyası kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek istinaf incelemesi yapılmıştır.
Dava, davacı tarafça yapılan icra takibine davalının itirazının iptali ile inkar tazminatı talebinden kaynaklanmaktadır. İlk derece mahkemesi davacının davasının kabulüne, itirazın iptaline ve takibin devamı ile davalının %20 tutarında icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar vermiştir. İlk dererece mahkemesi kararına karşı davalı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Dairemizce istinaf incelemesinin HMK 356.ve 358. maddeleri uyarınca duruşmalı yapılmasına karar verilerek, eldeki davayla ilgili olduğu belirtilen icra ve dava dosyalarının örnekleri celbedildikten sonra, 28/12/2017 ve 26/01/2018 tarihli ara kararları ile davaya ve istinafa konu iddia edilen ödemelerin ne şekilde kim tarafından yapıldığı hususunda bilirkişi heyetine gerek duyulduğu takdirde davacı şirket ile dava dışı yüklenici ...Şirketi ticari defterleri üzerinde inceleme yapma yetkisi tanınarak rapor alınmasına karar verilmiş ve bilirkişi heyetinden dosyada mübrez 10/09/2018 tarihli rapor alınmıştır. Davalı vekili, taraflar arasındaki uyuşmazlığın LMAA Londra'da tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiğini ilk istinaf nedeni olarak ileri sürmüştür. Davalı tahkim itirazını hem icra takibinde hem de açılan davada ileri sürmüştür. İlk derece mahkemesince tahkim itirazı taraflar arasında imzalanan 17/01/2011 tarihli acente sözleşmesi sona erdikten sonra davacının davalının donatanı olduğu geminin tamir işleri için yetkili kılındığı ve ayrıca yeni acente sözleşmesi yapılmadığı, tahkim şartını içeren sözleşme sona erdiğinden tahkim koşulu yeni sözleşme ilişkisinde uygulanmayacağı gerekçesiyle tahkim itirazının reddine karar vermek suretiyle yargılamaya devam olunmuştur.
Dosyada mübrez 17/01/2011 tarihli acente sözleşmesinin 8.maddesinde 31/12/2011 tarihine kadar geçerli olacağının kararlaştırıldığı görülmüştür. Belirtilen sözleşme maddesi gereği taraflar arasında acentelik sözleşmesi sona erdikten yaklaşık bir buçuk ay sonra davacıya gönderilen 14/02/2012 tarihli yazıda özet olarak davacının "...Gemisinin tersaneye girmesi ve tersaneden ayrılması ile ilgili olarak acente sıfatıyla davacıyı tayin ettikleri" bildirilmiştir. Tahkim şartını içeren acente sözleşmesi sona erdikten sonra tahkim koşulunu içermeyen yazılı bildirim üzerine davacının davalıya ait geminin onarım işlerini acente sıfatıyla takip ettiği, davaya konu uyuşmazlığın bu yetkilendirme yazısı kapsamından kaynaklandığı, yetkilendirme yazısında tahkim koşulunun bulunmadığı, son yetkilendirme yazısının önceki acente sözleşmesinin devamı mahiyetinde olmadığı da anlaşıldığından, ilk derece mahkemesinin tahkim itirazının reddine dair kararı taraflar arasındaki anlaşmalara uygun olduğundan, davalı vekilinin tahkim itirazına ilişkin istinaf talebinin reddine karar vermek gerekmiştir. Davalı vekili ikinci istinaf sebebi olarak; davaya ve takibe konu davacı alacağının davalı müvekkili şirket ve müvekkili şirketin off shore şirketi olan ... Şirketi aracılığı ile bakım, onarım ve boya işlerinin yapılmasına ilişkin sözleşmeler kapsamında dava dışı yüklenici şirket olan .... Şirketi ile bu şirketin off shore şirketi olan ... Şirketine ve bizzat davacı ile davacının off shore şirketi olan ... Şirketlerinin hesaplarına fazlasıyla ödemeler yapıldığı, ödemelere ilişkin fatura ve dekontların ibraz edilmesine rağmen ilk derece mahkemesi tarafından alınan bilirkişi raporlarında hatalı ve eksik inceleme yapılarak dikkate alınıp değerlendirilmediğini, rapora itirazlarının da mahkemece değerlendirilmeksizin, hatalı ve eksik bilirkişi raporlarını dikkate alarak davanın kabulüne karar verdiğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılıp davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davaya ve istinafa konu uyuşmazlık, icra takibine konu alacağın davalı şirket ve onun off shore şirketi tarafından icra takibinden önce ödenip ödenmediği noktasındadır. Davacının, acentelik yetkilendirme yazısı kapsamında icra takibine konu alacağı dava dışı yüklenici firma olan ... Şirketine ödediği sabittir. Davalı taraf, icra takibine konu edilen 032012 nolu havuzlama / tamir sözleşme bedeli olan 703.330 USD ile 397.000 USD bedelli yük tanklarının boyama işleri ücretlerinin fazlasıyla ödendiğini iddia etmektedir. Ödeme iddiasının ispat yükü davalı taraftadır. Yerleşik Yargıtay kararlarına göre ödeme iddiası her aşamada dikkate alınmalıdır. İlk derecemahkemesinde tanzim edilen bilirkişi raporlarında davacının fatura tanziminden sonra davalı şirket ve davalının off shore şirketi aracılığıyla yaptığı herhangi ödeme tespit edilemediğinin bildirildiği görülmüştür. Fatura tanziminden önceki ödemeler ile dosyada mübrez ödeme belgeleri hakkında değerlendirme yapılmadığı görülmüştür. Davalının ödemeye ilişkin istinaf talebinin değerlendirmesi için dosyada mübrez bilirkişi raporları yeterli görülmediğinden duruşmalı inceleme yapılmasına karar verilerek dosyada mübrez 10/09/2018 tarihli bilirkişi raporu tanzim ettirilmiştir. Alanında uzman bilirkişi heyetinin sunduğu ve denetlenip benimsenerek hükme esas alınan 10/09/2018 tarihli bilirkişi raporunun sonuç bölümünde özet olarak;Davacının, davalı ile ...gemisi ile ilgili HAVUZLAMA - TAMİR VE BOYA işleri ile ilgili sözleşmelerin yapılmış olduğu, söz konusu işler ile ilgili davalının off shore şirketi ile davacının off shore şirketi ve dava dışı ...ın off shore şirketi arasında da faturalaşmaların olduğu, Tarafların faturalaşmaları sonucunda sözleşmelerin bedeli 1.100.330,00 USD karşılığında davalının ve davalının off shore şirketi ...'ın rapor içeriğinde ayrıntısı verildiği üzere 1.522.342,05. USD ödemeyi (Davacı - davacının off shore şirketi .... ve dava dışı ...'ın off shore şirketi...Shipping firmalarına) yapmış olduğu, sözleşme bedeli ile yapılan ödeme karşılaştırıldığında davalının ve off shore şirketinin 422.012,05 USD fazla ödeme yaptığı dikkate alındığında davacının takip tarihi itibari ile herhangi bir hak ve alacağının bulunmayacağı, Sadece davacı ve davacının off shore şirketi ...'ya yapılan ödemelerin dikkate alınması durumunda dahi, davalı ve davalının off shore şirketi ...'ın 1.165.342,05 USD ödemesinin 1.100.330,00 USD sözleşme bedelinden yüksek olduğu, bu itibarla bakıldığında dahi davacının takip tarihi itibari ile herhangi bir hak ve alacağının bulunmayacağı, Davacının takibe konu ettiği faturaları ayrıntısı verilen sözleşmeler haricinde hizmetin ... şirketine verildiğinin ispatlanması halinde ise davacının takip tarihi itibari ile davalı taraftan takibe konu ettiği defterlerinde kayıtlı olan 371.666,90 USD'yi talep edebileceği, Diğer bir ifade ile davacının verdiği hizmetin dosya kapsamında sunulan proforma faturalar haricinde verilen hizmetin davacı tarafça içeriklerinin (Hizmetin teslimi ve benzeri) ispat edilmesi durumunda davacının takibe konu ettiği alacağı talep edebileceği, Ne davacı ne de dava dışı... Denizcilik San. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, ödemelerin off shore şirketleri aracılığıyla yapılmasına ilişkin davalıya verilmiş herhangi bir talimat bulunmadığı tespit edilmiştir. Tüm dosya kapsamı ve istinaf aşamasında alınan bilirkişi rapor içeriğinde de ayrıntılarına yer verilen tespit ve hesaplamalar birlikte değerlendirildiğinde, davalı ve davalının off shore şirketi ile dava dışı yüklenici ...Denizcilik Şirketi arasında davalının donatanı olduğu geminin bakım /havuzlama ile yük tanklarının boyanması işi için toplamda 5 adet sözleşme imzalandığı, ancak sözleşmelerin konusunun aynı iki iş olduğu, davacı, davalı ve dava dışı yüklenici şirketi arasındaki üçlü ticari ilişkide faturalandırma işlemi ve ödemelerin kısmen kendileri tarafından kısmen de off shore şirketler aracılığı ile yapılmasının mutad ve fiili bir uygulama olduğu, davalı şirket tarafından bilirkişi raporunda detaylı gösterildiği üzere ödenmesi gereken her iki iş toplam bedelinin 1.100.330,00 USD olmasına karşın davacı ve davacının off shore şirketi olan ... Şirketine icra takibinden önce davalı ve davalının off shore şirketi olan ...Şirketi tarafından 1.165.342,05 USD olarak fazlasıyla ödeme yapıldığı, bu ödemelere davalı tarafından dava dışı yüklenici ... Denizcilik ve onun off shore şirketi olan ... Şirketine yapılan ödemeler de dahil edildiğinde toplamda 1.522.342,05 USD ödeme yapıldığının tespit edildiği, söz konusu ödemelerin davacı ve dava dışı yüklenici şirket tarafından düzenlenen proforma faturalar karşılığında TBK 101. maddesi kapsamında davalı tarafça yapıldığı, düzenlenen proforma faturaların içeriklerinin incelenmesinde de, davacı tarafça icra takibine konu edilen havuzlama / tamir ve boya sözleşmeleri ile ilgili olduklarının açıkça tespit edildiği, ödemelerin büyük çoğunluğunun davacı tarafından düzenlenen takibe konu iki fatura tarihinden(09/03/2012) önce 2012 şubat ayı içerisinde olduğu, davalının ödeme iddiasını HMK 200 vd. maddeleri uyarınca yazılı delil ile kanıtladığı, davacı taraf, ödemelerin başka hukuki ilişkiler kapsamında olduğunu, nitekim taraflar arasında sonuçlanan ve devam eden davalar olduğunu ileri sürmüş ise de, davacının bu iddiasını HMK 200 vd.maddeleri kapsamında yazılı delillerle kanıtlaması gerektiği halde bu konuda yazılı belge ibraz edemediği gibi karar örnekleri dosyada mübrez icra dosyaları ve dava dosyalarının, eldeki davadaki taraf ve uyuşmazlık konusu icra takibine dayanak olan fatura alacağı ile doğrudan bağlantısının kurulamaması nedeniyle, davalının icra takibinden önce takibe konu fatura bedellerini davacıya fazlasıyla ödediği yönünde ispat ve kanaat hasıl olduğundan, davalının ödemeye ilişkin istinaf talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.Davalı vekili, istinaf incelemesi sırasında 26/09/2018 havale tarihli rapora beyan dilekçesinde kötü niyet tazminatı ödenmesini talep etmiştir.Daha önce böyle bir talebinin olmadığı anlaşılmıştır. Kötü niyet tazminatı talebinin ilk derece mahkemesinde tahkikat bitirilinceye kadar yapılması zorunludur. HMK.nun 357.maddesi gereğince, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemez. Belirtilen nedenlerle davalının istinaf aşamasındaki tazminat talebi kabul edilmemiştir.Sonuç olarak; davalının istinaf talebinin kısmen kabul kısmen reddi ile, davalının tahkim itirazına ilişkin istinaf talebinin reddine, davalının esasa ilişkin istinaf talebinin kabulü ile, Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/03/2017 gün ve 2016/551 Esas 2017/212 Karar sayılı kararının HMK 353/1-b2.maddesi uyarınca kaldırılarak davanın reddine, davalının yasal süresi içerisinde usulüne uygun yapılmayan kötü niyet tazminatı talebinin de reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE;
1-Davalının tahkim itirazına ilişkin istinaf talebinin REDDİNE,
2-Davalının esasa ilişkin istinaf talebinin KABULÜ ile,
Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/03/2017 gün ve 2016/551 Esas 2017/212 Karar sayılı kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILARAK, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurmak suretiyle;
DAVANIN REDDİNE
Davalının yasal süresi içerisinde usulüne uygun yapılmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
İLK DERECE YÖNÜNDEN:
3-Alınması gereken 44,40.TL harcın davacı tarafından dava açılırken yatırılan 9.545,60.TL harcın mahsubu ile bakiye 9.501,20.TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Davacının yaptığı yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından sarf edilen 1.600,00.TL talimat bilirkişi gideri ile 83,00.TL posta gideri toplamı 1.683,00.TL yargılama giderinden davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davalı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 45.464,38.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN:
7-Davalı tarafından yatırılan 85,70.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 13.486,07.TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine,
8-Davalı tarafından yatırılan 85,70.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile karar sonrası istinaf aşamasında sarfedilen 109,00.TL tebligat gideri, 4.500,00.TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam 4.694,70.TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Davalı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 2. Bölüm 17/b maddesi gereğince 2.725,00.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
10-Dosyada artan gider avansı varsa yatıran tarafa iadesine,
Dair olarak, açık yargılama sonunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzlerine karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 07/02/2019