T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/81
KARAR NO: 2020/1122
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEME: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 27/06/2018
DOSYA NUMARASI : 2015/1124 Esas - 2018/714 Karar
DAVA: Borçlu Olmadığının Tespiti - İstirdat
KARAR TARİHİ : 15/10/2020
İlk Derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; tarafların 20/05/2014 tarihinde diğer tarafın yurt dışından ithal ettiği ilaçların müvekkili hastaneye satışı konusunda sözleşme yaptığını, ticari ilişkilerin halen devam ettiğini, müvekkilinin, sözleşmenin 4. Maddesine istinaden davalıdan vadeli satın aldığı/alacağı ürünler için ... Ege Kurumsal ve Kamu Finansmanı Şubesi'ne ait 26/02/2015 tarihli 350.000-TL bedelli 01/06/2015 tarihli 650.000-TL bedelli 2 adet banka teminat mektubunu, davalıya teslim ettiğini, sözleşme uyarınca müvekkili tarafından 10/06/2015 tarihinde sipariş edilen 11/06/2015 tarih, PTS:2210148782 ve NI no'lu ekli sevk irsaliyesi ile 6 adet "Altuzan 100MG Flakon", 6 adet "..." ve 105 adet "...posundan sevk edildiğini, bu ilaçların 11/06/2015 tarih ve RCH ... No.lu davalı elektronik faturasına konu olan ilaçlar olduğunu, söz konusu ilaçların 11/06/2015 günü saat 16.00' da davalı tarafça ambalajlanarak ... kargoya verildiğini ve 12/06/2015 günü saat 15:00 sularında kargonun müvekkili hastaneye ulaştığını ancak kargo açıldığında soğuk zincir ürünü olan 122.172,32-TL tutarlı ilaçların soğuk zincirinin bozulduğunun görüldüğünü, davalının İzmir Şubesi'ne ve merkeze durumun e-mail yoluyla bildirildiğini ve söz konusu ilaçlar teslim alınmadan yeniden soğuk zincir şartları sağlanarak kargo şirketine iade edildiğini ve diğer tarafa iade faturası düzenlenerek ve ilaçları teslim almadan müvekkilinin gönderdiğini, ... Kargo'nun iade edilen ürünleri 13/06/2015 günü diğer tarafa teslim ettiğini ancak davalının yeniden 22/06/2015 tarihli 122.172,32-TL bedelli yeni bir elektronik satış faturasını müvekkiline gönderdiğini, müvekkilinin söz konusu faturayı kabul etmeyip elektronik iade faturası gönderdiğini, davalının müvekkiline aynı ilaçlarla ilgili olarak 01/07/2015 tarihli 122.172,32-TL elektronik satış faturası gönderdiğini, müvekkilinin bu faturayı da kabul etmeyip elektronik iade faturası gönderdiğini, son olarak davalının aynı ilaçlar için 07/07/2015 tarihli 122.172,32-TL bedelli bir satış faturası daha gönderdiğini, müvekkilinin Karşıyaka .... Noterliği'nden 10/07/2015 tarihli ihtarını göndererek faturanın içeriğinin kabul edilmediğini ancak uygun vasıf ve koşulda ilaç gönderilmesi halinde faturanın kabul edilebileceği ve usulünce ödeneceğinin bildirildiğini, bunun üzerine davalının Beyoğlu .... Noterliği'nin 30/07/2015 tarihli ihtarı ile 11/06/2015 tarihli 122.172,32-TL bedelli faturanın 09/09/2015 tarihinde ödenmemesi halinde yasal yollara başvuracağını bildirdiğini ve davalının ... Ege Kurumsal ve Kamu Finansmanı Şubesi'ne ait 26/02/2015 tarihli 350.000-TL bedelli teminat mektubunun nakde çevrilmesi ve 122.172,32-TL'nin tahsili teşebbüsünde bulunduğunu, sözleşmenin 4.2 maddesi gereğince ancak muaccel hale gelen alacakların tazmini için teminatın nakde çevrilebileceğini, müvekkilinin muaccel hale gelmiş bir borcunun olmadığını, müvekkili tarafından İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1485 D.İş sayılı dosyası ile teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi amacıyla ihtiyati tedbir talebinde bulunulduğunu, mahkemece talep haklı görülmesine karşın tedbir teminatının mahkemeye depo edilmesi aşamasında davalının banka teminat mektubunu nakde çevirdiğini ve dava konusu bedelin davalıya ödendiğini belirterek, davalı tarafça müvekkiline düzenlenen 11/06/2015 tarihli 122.172,32-TL bedelli elektronik fatura nedeniyle borçlu olmadıklarının tespitine, teminat mektupları nakde çevrilmek suretiyle borçlu olmamalarına rağmen ödemek zorunda kaldıkları 122.172,32-TL'nin 10/09/2015 tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanan avans faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketin 122.172,32-TL yönünden borçlu olmadığının tespiti ve bu tutarda alacağın tahsilini dava ettiğinden dava değerinin 244.344,64-TL olmasına karşın eksik harç yatırılarak dava açıldığından eksik harcın ikmali gerektiğini, aksi halde davanın usulden reddi gerektiğini, sözleşmede konu ürünlerin nakliyesinin açıkça düzenlendiğini, teslim sonrasında ürünlerin sevk ve depolama koşullarının davacı hastaneye yazılı olarak tebliğ edilmiş olduğunu, sözleşme konusu ürünlerin kargo firmasına teslimi ile nef'i ve hasarın davacıya geçtiğini, müvekkiline atfedilebilecek herhangi bir kusur bulunmadığını, her halükarda nakliyede gerçekleşen rizikodan mülkiyeti devir alan davacının sorumlu olduğunu, iade talebinin sözleşmede öngörülen koşullara uygun olmadığını, ürünleri mülkiyetine almış olan davacının ürün bedelini ödememesi nedeniyle müvekkilinin haklı olarak teminat mektubunu nakde çevirdiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk derece Mahkemesi 27/06/2018 tarih 2015/1124 Esas - 2018/714 Karar sayılı kararında;"...Taraflar arasındaki sözleşmenin 3/1. Maddesi ile, iş bu sözleşmenin konusunun, Roche'un yurt dışından ithal ettiği ilaçlarının yürürlükte bulunan ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak, aşağıdaki 12( B ) Kıbrıs maddesi saklı kalmak üzere Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahilinde kamu ve özel sektör ihaleleri hariç olmak üzere, satışa sunulmak üzere hastaneye satışına ilişkin olarak tarafların sahip oldukları tüm hak ve yükümlülüklerinden ibaret olduğunun kararlaştırıldığı, sözleşmenin nakliye sorumluluğu başlıklı 6. Maddesinin, ürünün teslimi ve teslim şekli başlıklı 6.1 maddesi ile, hastane tarafından istenen cins ürünün, İstanbul içi satışlarda hastanenin adresine, İstanbul dışı satışlar ise hastanenin ... yazılı olarak bildireceği nakliye ambarının adresinde veya ilgili kargo firmasına ... deposunda hastane tarafından bilinen ve hali hazırda uygulanan yöntem ve usuller dahilinde teslim edileceğinin, hastane tarafından istenen ürünlerin soğuk zincir ürünleri olması halinde hastanenin belirleyeceği ve ... soğuk zincir sevkiyatının şartlarını sağladığını teyit ettiği kargo şirketi ile soğuk zincir harici ürünlerde ise hastanenin belirleyeceği ambar ile ürün sevkıyatının yapılacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Davacı tarafça davalı tarafa gönderilen 24/04/2014 tarihli yazıda "Şirketinizle yapılacak anlaşmamıza istinaden şirketimiz ... A.Ş firması ile 3007431 nolu sözleşme anlaşmalı olarak çalışmaktadır" hususlarına yer vererek ...Kargo'nun taşıma konusunda yetkili olduğunu bildirdiği, davalının da dava konusu ürünleri 11/06/2015 tarih ve ... nolu sevk irsaliyesi ile davacının anlaşmalı olduğu, dava dışı .. A.Ş'ne "Soğuk zincir ürünüdür, saklama koşulu 2°C ila 8°C arasında saklayınız" ikaz notu ile teslim ettiği, dosyaya sunulan Ambar Tesellüm Fişi'ne göre anılan kargo tarafından teslim alınarak İstanbul'dan İzmir'e taşındığı, varışta davacı adına ... tarafından imzalanarak teslim alındığı, kargo kolisinin 12/06/2015 tarihinde ... A.Ş tarafından İzmir'de alıcısı davacıya teslim edilmesine takiben aynı gün saat 14.00 sularında davacı şirket eczane görevlileri ve Yurtiçi Kargo görevlisi tarafından düzenlenen tutanakta "11/06/2015 saat 16.00 ... Türkiye İstanbul A-204830 nolu irsaliyede hastaneye sevk edilen ürününüz 12.06.2015 saat 14.00 gelen kargo eczane görevlileri tarafından sıcak kontrol amacıyla açılmıştır. Ölçüm sonucu soğuk zincir olması gereken ürünlerin 20,9°C sıcaklıkta teslim edildiği saptanmıştır, ürünler soğuk zincir koşullarına uygun olarak tekrar paketlenmiş ve kargo tekrar gönderilmiştir. Bu kargo teslim edilmiştir, iadesi teslim alınmıştır" açıklamalarının yer aldığı, dosya içerisine sunulan 4 adet görselde, üst üste yığılı muhtelif buz kalıpları ile, 21,5°C - 25,.7°C - 11 06 ölçüm ve .... Kargo, T T T - ECHNI-C out 21.5°C-ın 25.6°C - Pm11 07, koli üzerinde ısı ölçer cihazı iliştirilmiş şekilde 20.9 - 25 - 11 09 ölçümlerinin fotoğraflandığı, ... A.Ş göevlisince 12/06/2015 tarihinde davacıya iş yerinde yapılan teslimat sonrası davacı hastane eczane görevlilerinin yaptığı tespit sonucu davalı tarafından gönderilen ilaçlarda soğuk zincir teslim şartlarının bozulduğuna dair tespitlerin tutanak altına alınmasını takiben kargonun taşımacı ... A.Ş'ne teslim edilerek davalı firmaya geri gönderildiği, anılan kargonun İzmir Çiğli şubesinde kargo elemanı olarak çalıştığını beyan eden .... Karşıyaka ..... Noterliği'nin 10/07/2015 tarihli ... yevmiye nolu ifadesinde de bu hususların beyan edildiği saptanmıştır.Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalının düzenlediği fatura içeriği ilaçların bozulmasından kaynaklı sorumluluğun hangi tarafta olduğuna ilişkindir. Mahkememizce ....A.Ş'ye yazılan yazıya istinaden 07/11/2016 tarihinde ilgili kargo servisi vekili tarafından verilen cevabi yazıda müvekkili şirketin soğuk zincir taşımacılığında herhangi bir lisansının bulunmadığı, müvekkilinin tüm taşımalarını standart kargo statüsünde yapmakta olup, sıcağa, soğuğa, ısı değişikliklerine, nem ve benzer etkilere karşı özel koruma taahhüdü vermediğinin bildirildiği görülmektedir. Sözleşme koşullarının 6.1 maddesinde söz edildiği gibi davacının davalıya gönderdiği 24/04/2014 tarihli yazıda, 3007431 sayılı sözleşme ile .... A.Ş firması ile çalışıldığının beyan edilmesi nedeniyle adı geçen kargo firmasının sözleşme koşullarının 6.1 maddesinde söz edildiği gibi davacı tarafından belirlendiğinin anlaşıldığı, yine aynı maddenin devamında "Soğuk zincir ürünleri olması halinde hastanenin belirleyeceği ve .... soğuk zincir sevkiyatının şartlarını sağladığını teyit ettiği kargo şirketi ile" ifadesinden soğuk zincir sevkiyatı şartlarını sağladığını teyit edecek olan tarafın ... şirketi olduğu, buna göre soğuk zincir ürünleri sevkiyatı konusundaki kargo şirketinin davacı tarafça belirleneceği ve anılan kargo şirketinin soğuk zincir sevkiyatı şartlarını sağladığını da davalı tarafın teyit edeceği, sözleşmenin 6. Maddesindeki nakliye sorumluluğunun taraflarca bu şekilde kararlaştırıldığı, bu sebeplerle tarafların dava konusu faturaya konu ürünlerin sevkıyatında anılan madde ile kendilerine verilen yükümlülüğü yerine getirmediklerinden dolayı müterafik kusurlu oldukları ve tarafların müterafik kusurunun % 50 oranında olduğu sonuç ve kanaatine varılmakla davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir... " gerekçeleri ile; "1-Davanın kısmen kabulü ile davaya konu 11/06/2015 tarihli fatura bedelinden dolayı davacının davalıya 61.086,16-TL borçlu olmadığının tespiti ile buna göre 61.086,16-TL'nin 17/09/2015 tarihinden itibaren değişebilir oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Alınması gerekli 4.172,80-TL karar ve ilam harcından 2.086,40-TL peşin yatırılan harcın mahsubu ile geriye kalan 2.086,40-TL eksik harcın davalıdan alınmasına,'' karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekilleri istinaf dilekçesinde özetle; Dava konusu ilaçları muhtevi kolinin, davalı tarafından 11.06.2015 tarihinde hazırlandığını, saat 17.09’da kargo Şirketine teslim edildiğini, 12.06.2015 günü saat 15.52’ de de hastane yetkililerince teslim alındığını, yani kargo şirketinin koliyi bir gün bile geçmeden teslim ettiğini, Bu duruma göre, davalı tarafından gönderilen ve havanın en soğuk olduğu ocak ve en sıcak olduğu temmuz ayında, yaz ve kış dönemlerinde 48 saat dayandığı iddia edilen kolinin 24 saat olmadan bozulduğunun açık olduğunu, Bilirkişilerin konuyu başka yönlere taşıdıklarını ve mahkemece de bu hususun değerlendirilmediğini, itiraza uğramayan bu delilin takdirinde hataya düşülmesi nedeniyle kararın bozulması gerektiğini, İlk derece mahkemesi kararının gerekçesinde, 20/05/2014 tarihinde tarafların sözleşme yaptıkları, 24/04/2015 tarihinde müvekkili hastanenin ... AŞ. ile çalıştığının ifade edildiği belirtilmiş ise de, sözleşmenin 20/05/2015 tarihinde imzalandığını, Yurtiçi Kargo ile ilgili olarak davalıya gönderilen yazının ise 24.04.2015 tarihli olduğunu, bu yazıda açıkça .... AŞ ile 3007431 no.lu sözleşme ile anlaşmalı çalışıldığının ifade edildiğini, Bu yazıda .... AŞ. ile soğuk zincir ürün taşıması konusunda bir anlaşmaları olduğuna dair hiçbir ifade yer almadığını, müvekkili hastanenin, davalı firmadan sadece soğuk zincir ürünü almayıp, eczane raflarında bulunan pek çok ürün de aldığını, Mahkemece ... AŞ. ye, 3007431 No.lu sözleşmenin bir örneği istenmeden yazılan müzekkereye, kargo şirketince verilen cevabi yazıda açıkça,.... AŞ. nin soğuk zincir ürün taşımada herhangi bir lisansının bulunmadığı, tüm taşımalarını standart kargo statüsünde yaptığı, sıcak, soğuk, nem ve benzeri etkilere karşı özel bir koruma taahhüdü vermediğinin açıkça ifade edildiğini, Davalının hangi kargo şirketi ile çalışıyorsunuz yazısı üzerine müvekkili hastanece, sözleşme müzakereleri sırasında 24.04.2015 tarihinde ...Kargo ile çalışıyoruz yazıldığını, sözleşme tarihinden 26 gün önce yazılan ve içinde soğuk zincir ürünleri konusunda bu şirket ile anlaşmalıyız ifadesi yer almayan bir yazının müvekkili hastanenin müterafik kusuru olarak değerlendirilmesinin açıkça bozmayı gerektirdiğini, Kanser hastalarında kullanılan bir soğuk zincir ürününün nasıl taşınacağını en iyi bilmek durumunda olanın davalı satıcı olduğunu, sözleşme eki 2 de yer alan “.... Kurumsal Prensipleri” dokümanında ..., hasta ve müşterilere hizmet, bireye saygı, sorumlu davranış ilkelerine uygun davranacağını açık ve net olarak taahhüt ettiğini, sözleşme eki Farmokovijilans dokümanında da, benzer ilkelerin tekrarlandığını, Sözleşmenin 6/1. maddesinin ilk paragrafında “Raf Ürünlerinin sevkiyatı,” ikinci paragrafında “soğuk zincir ürünlerinin sevkiyatı”nın ayrı ayrı düzenlendiği, ikinci paragrafın ilk cümlesinde: “Hastane tarafından istenilen ürünlerin soğuk zincir ürünleri olması halinde Hastanenin belirleyeceği ve ...’un soğuk zincir sevkiyatının şartlarını sağladığını teyit ettiği kargo şirketi ile ürün sevkiyatı yapılacaktır.” denildiğini, dosya içinde davalı ... tarafından ibraz edilmiş sözleşme şartının yerine getirildiğine dair belge olmadığını, İlaç ve sevkiyatı konusunda davalının, ... Kargo’ nun “soğuk zincir sevkiyatının şartlarını sağladığını teyit ettiği kargo şirketi…” olup olmadığını müvekkili hastaneye bildirme zorunluluğu bulunduğunu, sözleşmeden çok önceki bir tarihte, soğuk zincir ilaç taşıması konusunda yetkilendirmedikleri bir firmanın adının bir şekilde geçmesinin aleyhlerine değerlendirilemeyeceğini, olayda TTK 18 hükmü gereğince basiretli tacir gibi davranma mükellefiyeti ve kusurun tamamının davalıya ait olduğunu, müterafik kusurlarının bulunmadığını, kabul anlamına gelmemek üzere müterafik kusurlarının varlığı düşünülse dahi, davalı şirket ile aynı oranda olduğunun kabulünün de hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek, İlk derece mahkemesi kararın bozulmasına ve davanın tüm olarak kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili katılma yolu ile istinaf dilekçesinde özetle; Dava dilekçesinde nispi harca tabi iki ayrı talep bulunduğunu davacı şirketin 122.172,32-TL yönünden borçlu olmadığının tespitini talep ettiğini ve ayrıca 122.172,32-TL tutarında da alacağın tahsilini dava ettiğini, bu durumda dava değeri 244.344,64-TL olmasına rağmen eksik harın ikmali yönünde eksikliğin giderilmediğini, Mahkemece kargo şirketinin belirlenmesi yönünden taraflar arasında müterafik kusurun varlığına kanaat getirilerek hatalı olarak davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, kararın yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporlarıyla da çeliştiğini, Sözleşmenin 6. maddesi ile, ürünün teslimi, teslim şekli ve mülkiyetin intikalinin detaylı olarak ve yoruma yer bırakmayacak açıklıkta düzenlendiğini, Sözleşmenin 6.1. maddesinde, hastane tarafından istenen ürünün İstanbul dışına teslim isteniyorsa; "… hastanenin Roche'a yazılı olarak bildireceği nakliye ambarının adresinde veya ilgili kargo firmasına .... deposunda hastane tarafından bilinen ve halihazırda uygulanan yöntem ve usuller dahilinde teslim edilir." ifadeleri ile teslim ve nakliye sorumluluğunun açıkça düzenlendiğini, Yine sözleşmenin 6.2. Maddesinde; "Her türlü ürün ... tarafından mal teslim yeri adresine teslimi veya Hastane'nin yetkili kıldığı nakliye ambarına veya kargo şirketine teslimi ve irsaliyenin imzalatılması ile mülkiyet ve her türlü riziko Hastane'ye geçer. İstanbul dışına yapılacak satışlarda ... ürünlerinin mülkiyeti ürünlerin nakliye şirketine teslimi ile hastane'ye geçer." hükmüne yer verildiğini ve kargo şirketine teslim ile mülkiyetin ve sorumluluğun davacıya geçtiği hususunda tarafların mutabık kaldıklarını, ilk derece mahkemesince iş bu sözleşmesel içeriğin dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, Sözleşme uyarınca müvekkili şirketin İstanbul dışı satışlarda, kargo şirketine teslim ile teslime ilişkin sorumluluğunun son bulduğunu, teslimle “mülkiyet” ve “nefi ve hasar”ın davacı yana geçtiğini, sözleşmede teslim konusunda yükümlülüğün ifası için İzmir'de adrese teslim öngörülmediğini, İstanbul' da kargo şirketine teslimin yeterli olacağının özel olarak ve açık bir şekilde düzenlendiğini, Dava konusu edilen ilaçların, sözleşmeye uygun biçimde, soğuk zincir sevkiyatı koşullarına uygun olarak paketlendiğini ve davacının tercih ettiği ve yazılı olarak bildirdiği kargo şirketine teslim edildiğini,
Davacı tarafından Yurtiçi Kargo'ya ürünlerin verilmesini talep ettiği yazının, sözleşme tarihinden daha sonra olup, dikkate alınacak son iradenin bu yazı içeriği olduğunu, sözleşme ile davacının yazısı çelişiyor ise, tarih sıralamasına göre dikkate alınması gerekeceğini, davacının, Yurtiçi Kargo ile çalışılmasını istemesi karşısında müvekkili şirkete kargo şirketinin seçilmesi ile ilgili kusur atfetmenin hakkaniyete aykırı olduğunu, Bizzat davacının yetkilendirdiği kargo şirketine teslim ile birlikte mülkiyet ve rizikonun davacı hastaneye geçtiğini, teslimden itibaren oluşan hasarlardan davacının sorumlu olacağını, kaldı ki davacı hastane tarafından imzalanarak onaylanmış olan ve sevkiyata ilişkin tüm hususların detaylı bir şekilde düzenlendiği sözleşme eki niteliğindeki "Soğuk Zincir Ürünlerinin Sevk ve Depolama Koşulları" başlıklı dokümanda da, ticari ilişki kapsamında nakliyenin ne şekilde yapılacağı ve tarafların sorumluluklarının yer aldığını, söz konusu doküman ile bir kez daha yinelenen nakliye koşullarının, davacı tarafından imzalanarak kabul edildiğini ve bu doğrultuda ticari ilişki yürütüldüğünü, Yargılama aşamasında alınan kök ve ek bilirkişi raporlarının da, açılan davanın haksız olduğunu ve müvekkiline atfedilebilecek herhangi bir kusurunun bulunmadığını teyit ettiğini, ancak mahkemece bilirkişi raporları ile çelişen bir hüküm tesis edildiğini, Davacının, iadeye konu etmek istediği ürünleri sözleşmenin 9. maddesinde öngörülen iade koşullarına aykırı olarak geri gönderdiğini, Sözleşme’nin 9. maddesinde düzenlendiği üzere hastanenin, öncelikli olarak iade talebini yazılı olarak ilgili ... Dağıtım Kanalı Yönetimi Bölge Müdürlüğü'ne iletmesi, iade talebinin ... tarafından yazılı olarak kabulü halinde ... sevkiyat deposuna yine belirlenen şartlar dahilinde teslimin gerçekleşmesi gerektiğini, belirtilen bu iade prosedürüne uyulmaması nedeniyle de kararın bozulması gerektiğini, Ürünleri mülkiyetine almış olan davacının ürün bedelini ödememesi nedeniyle müvekkili şirketçe haklı olarak teminat mektubunun nakde çevrildiğini, nakde çevirme işleminin, tacir olan taraflar arasında imzalanan sözleşmenin "Teminat" başlıklı 4. maddesine uygun olarak gerçekleştiğini belirterek, İlk derece mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise res'en gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, fatura borcundan kaynaklanan menfi tespit ve menfi tespite konu bedelin tahsili için davalı tarafça nakte çevrilen teminat mektubu bedelinin istirdatı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı taraflarca istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı tarafça davalı şirkete gönderilen 24/04/2014 tarihli yazı ile " Şirketinizle yapılacak olan anlaşmamıza istinaden şirketimiz ...A.Ş firması ile 3007431 nolu sözleşme anlaşmalı olarak çalışmaktadır." şeklinde bildirimde bulunulduğu, taraflar arasında 20/05/2014 tarihinde, davalının yurt dışından ithal ettiği ilaçların satışa sunulmak üzere davacı şirkete satışı hususunda sözleşme yapıldığı, bu sözleşmeye binaen davacı tarafça verilen sipariş üzerine davalı tarafça, 11/06/2015 tarihli faturaya konu ilaçların 11/06/2015 tarih ve 204830 nolu sevk irsaliyesi ile dava dışı .... A.Ş.' ne "Soğuk zincir ürünüdür, saklama koşulu 2°C ila 8°C arasında saklayınız" notu ile teslim edildiği, dosyaya sunulan Ambar Tesellüm Fişi'ne göre anılan kargo tarafından ürünlerin teslim alınarak İstanbul'dan İzmir'e taşındığı, varışta davacı adına ... tarafından imzalanarak 12/06/2015 tarihinde teslim alındığı, teslimi müteakip aynı gün saat 14.00 sularında davacı şirket eczane görevlileri ve ... görevlisi tarafından düzenlenen tutanakta; "11/06/2015 saat 16.00 ... Türkiye İstanbul .. nolu irsaliyede hastaneye sevk edilen ürününüz 12.06.2015 saat 14.00 gelen kargo eczane görevlileri tarafından sıcak kontrol amacıyla açılmıştır. Ölçüm sonucu soğuk zincir olması gereken ürünlerin 20,9°C sıcaklıkta teslim edildiği saptanmıştır, ürünler soğuk zincir koşullarına uygun olarak tekrar paketlenmiş ve kargo tekrar gönderilmiştir. Bu kargo teslim edilmiştir, iadesi teslim alınmıştır" açıklamalarının yer aldığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin "Nakliyat Sorumluluğu" başlıklı 6. maddesinin Ürünün Teslimi Ve Teslim Şekli başlıklı 6.1 maddesinde "Hastane tarafından istenen cins ürün, İstanbul içi satışlarda hastanenin adresine, İstanbul dışı satışlar ise hastanenin ... yazılı olarak bildireceği nakliye ambarının adresinde veya ilgili kargo firmasına ... deposunda hastane tarafından bilinen ve hali hazırda uygulanan yöntem ve usuller dahilinde teslim edilir... Hastane tarafından istenen ürünlerin soğuk zincir ürünleri olması halinde hastanenin belirleyeceği ve .... soğuk zincir sevkiyatının şartlarını sağladığını teyit ettiği kargo şirketi ile soğuk zincir harici ürünlerde ise hastanenin belirleyeceği ambar ile ürün sevkıyatı yapılacaktır. Ek 1'de belirtilmiş olan sevk ve depolama koşulları söz konusu soğuk zincir ürünlerinin kullanıma hazır olarak muhafazası ve hasta tedavisi açısından vazgeçilmez olduğundan soğuk zincir ürünlerin sevkiyat ve depolama şartlarının ürünlerin özelliklerine göre Roche'un belirleyeceği koşulları sağlaması gerekmektedir... Sevkiyat ve depolamada belirtilen şartların sağlanmaması halinde ... ürün satışını durdurma sözleşmeyi fesih hakkına sahiptir." şeklinde, Mülkiyetin İntikali ve Teslim Noktası başlıklı 6.2. Maddesinde ise "Her türlü ürün Roche tarafından mal teslim yeri adresine teslimi veya hastanenin yetkili kıldığı nakliye ambarına veya kargo şirketine teslimi ve irsaliyenin imzalatılması ile mülkiyet ve her türlü riziko hastaneye geçer. İstanbul dışına yapılacak satışlarda Roche ürünlerin mülkiyeti ... ürünlerin nakliye şirketine teslimi ile hastaneye geçer. Hastane ürünlerin miktar ve nitelik kontrollerini teslim anında derhal yapmayı ve varsa itirazlarını yazılı olarak derhal (teslim anında irsaliye üzerine kayıt düşmek suretiyle) ...' a bildirmeyi kabul ve beyan eder." şeklinde düzenleme yapılmıştır. Taraflar arasındaki ilaç satışına dayanak sözleşme 20/05/2014 tarihinde yapılmış olup, sözleşme tarihinden 26 gün önceye tekabül eden 24/04/2014 tarihli yazı ile davacı tarafça davalı şirkete ...A.Ş firması ile çalışıldığının bildirildiği, içeriği dikkate alındığında sözleşmenin, soğuk zincir ürünleri satışı yanında, soğuk zincir koşulları ile saklanması gerekmeyen raf ürünlerinin satışını da kapsadığı, davacı tarafça davalıya gönderilen yazıda, bildirilen kargo şirketiyle soğuk zincir ürün taşınması konusunda anlaşmaları olduğuna dair bir ifade yer almadığı gibi soğuk zincir ürünlerinin de aynı kargo şirketi ile taşınmasının istenildiğinin açık olarak belirtilmediği, Sözleşmenin 6/1. maddesininde yer alan “Hastane tarafından istenilen ürünlerin soğuk zincir ürünleri olması halinde Hastanenin belirleyeceği ve ...’un soğuk zincir sevkiyatının şartlarını sağladığını teyit ettiği kargo şirketi ile ürün sevkiyatı yapılacaktır.” hükmüne göre, davacı tarafça kargo şirketi bildiriminde bulunulduktan sonra, davalı şirketin bildirilen kargo şirketinin soğuk zincir sevkiyatının şartlarını sağladığını teyit ederek ürünleri teslim etmesi gerekir iken, teyit yükümlülüğünü yerine getirdiğine dair dosyada delil bulunmadığı gibi, mahkemece ...A.Ş.'ye yazılan yazıya verilen cevapta, müvekkili şirketin soğuk zincir taşımacılığında herhangi bir lisansının bulunmadığı, müvekkilinin tüm taşımalarını standart kargo statüsünde yapmakta olup, sıcağa, soğuğa, ısı değişikliklerine, nem ve benzer etkilere karşı özel koruma taahhüdü vermediğinin bildirildiği, bu yazı cevabı dikkate alındığında, "Soğuk zincir ürünüdür, saklama koşulu 2°C ila 8°C arasında saklayınız" şeklindeki not ile ürünlerin teslim edilmesinin teyit yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı ve bu yükümlülüğün yerine getirildiğini göstermeyeceği, Sözleşme Ek 1'de yer alan hükümlere göre, sevkiyat ve depolamada belirtilen şartların sağlanmaması halinde davalı şirketin ürün satışını durdurma, sözleşmeyi fesih hakkına sahip olduğu, davalı tarafça, davacının bildirdiği kargo şirketine ürünler teslim edilmiş ise de, sözleşme gereğince teyit yükümlülüğünü yerine getirerek bildirilen kargo şirketinin soğuk zincir koşullarına uygun olarak taşıma yapmadığını tespit edip uygun koşulları sağlayan başka bir kargo şirketi bildirilmesi istenilebilecek iken, bu şekilde bir işlem de yapılmadığı,Sözleşmenin "Mülkiyetin İntikali ve Teslim Noktası" başlıklı 6.2. maddesinde, İstanbul dışına yapılacak satışlarda Roche ürünlerin mülkiyeti Roche ürünlerin nakliye şirketine teslimi ile hastaneye geçeceği düzenlenmiş ise de, bu hükmün ancak sözleşme koşullarına uygun olarak ilaçların teslim edilmiş olması halinde uygulanabileceği, davalı tarafça teyit yükümlülüğü yerine getirilerek ilaçlar teslim edilmediğinden, mülkiyetin, kargoya teslimle davacıya geçtiğinin kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu zararın, davalının kusurlu eylemlerinden kaynaklandığı, davacıya atfı kabil bir kusur bulunmadığı gözetilerek, mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile kısmen kabul kararı verilmesi doğru görülmemiştir. Davalı vekilince, dava dilekçesinde nispi harca tabi iki ayrı talep bulunduğu, bu nedenle iki talebin toplam miktarı üzerinden harç yatırılması gerektiği, bu eksiklik ikmal edilmeden karar verilmesinin hatalı olduğu yönünde istinaf itirazı ileri sürülmüş ise de; taleplerden birinin menfi tespit, diğerinin ise menfi tespite konu bedelin tahsili için davalı tarafça nakte çevrilen teminat mektubu bedelinin istirdatı istemine ilişkin olduğu dikkate alındığında, taleplerin niteliği ve esasında aynı alacağa ilişkin olması nedeniyle tek harç yatırılması yeterli olup, ileri sürülen istinaf itirazı yerinde değildir. Sonuç olarak, davalının istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, mahkemece delillerin toplandığı, ek tahkikat işlemi yapılmasına gerek olmadığı anlaşılmakla, HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, Dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına karar verilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27/06/2018 tarih 2015/1124 Esas 2018/714 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmasına, Bu doğrultuda; 1-Davanın KABULÜ ile; 122.172,32 TL'nin 17/09/2015 tarihinden itibaren değişebilir oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,2-Davalının istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 3-Dairemiz karar tarihi itibari ile alınması gerekli 8.345,60 TL karar ve ilam harcından davacı tarafça dava açılırken peşin olarak yatırılan 2.086,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 6.259,2.TL' nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 2.086,40 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı tarafça başlangıçta yapılan 31,80-TL yargılama gideri ile yargılama aşamasında yapılan 3.148,20-TL olmak üzere toplam 3.180,00-TL yargılama giderin yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davalı tarafça yapılan yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına, 7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 15.556,37 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Gider avansının harcanmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve istek halinde ilgili tarafa iadesine, İSTİNAF YÖNÜNDEN: 9-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 35,90 TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 10-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı tarafından 21/09/2018 tarih - AB2018 Seri No- ... Sıra No ve ... Nolu Sayman Mutemedi Alındısı makbuzu ile yatırılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 11- Davalı tarafından 19/10/2018 tarih - AB2018 Seri No- ... Sıra No ve ... Özel Nolu Sayman Mutemedi Alındısı makbuzu ile mükerrer yatırılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine, 12- Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalıdan alınması gereken 4.172,80 TL harçtan, davalı tarafından istinaf aşamasında peşin olarak yatırılan toplam 2.089,9.TL ( 35,90 TL +1.009,00 TL + 1.045,00 TL ) harcın mahsubu ile bakiye 2.082,9 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 13-Davacı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen istinaf kanun yoluna başvurma harcı 98,10 TL ile dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi'ne gidiş - dönüş masrafı 31,50 TL olmak üzere toplam 129,6 TL' nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 14-Davalı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen harç ve giderlerin davalı üzerinde bırakılmasına, 15-Artan gider avansı varsa karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK' nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 15/10/2020 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ Somut olayda taraflar arasındaki satış sözleşmesine konu ilaçlardaki hasarın, soğuk zincir sevkıyatı sağlayan kargo şirketi tercih edilmemesi nedeniyle meydana geldiği sabittir. Bu durumda sevkıyattaki sorumluluğun taraflar arasında geçerli ve bağlayıcı sözleşme hükümlerine göre belirlenmesi gerekir. Taraflar arasındaki sözleşmenin "Nakliyat Sorumluluğu" başlıklı 6. maddesinin Ürünün Teslimi Ve Teslim Şekli başlıklı 6.1 maddesinde ". Hastane tarafından istenen ürünlerin soğuk zincir ürünleri olması halinde hastanenin belirleyeceği ve ... soğuk zincir sevkiyatının şartlarını sağladığını teyit ettiği kargo şirketi ile soğuk zincir harici ürünlerde ise hastanenin belirleyeceği ambar ile ürün sevkıyatı yapılacaktır. Ek 1'de belirtilmiş olan sevk ve depolama koşulları söz konusu soğuk zincir ürünlerinin kullanıma hazır olarak muhafazası ve hasta tedavisi açısından vazgeçilmez olduğundan soğuk zincir ürünlerin sevkiyat ve depolama şartlarının ürünlerin özelliklerine göre ... belirleyeceği koşulları sağlaması gerekmektedir... Sevkiyat ve depolamada belirtilen şartların sağlanmaması halinde ... ürün satışını durdurma ve sözleşmeyi fesih hakkına sahiptir." şeklinde özel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu özel düzenlemeye göre; davacı/ alıcı sipariş ettiği ürünlerin soğuk zincir ürünleri olması halinde, soğuk zincir ürünleri taşımaya uygun olan taşımacıyı (diğer taşımalardan ayrık olarak) belirleyip ayrıca davalı/ satıcıya bildirecek, davalı/ satıcıda bildirilen taşımacının sevkıyat ve depolama şartlarını kontrol edip uygun koşulların bulunduğunu tespit ve teyit ettiği taktirde satışa onay verecektir. Somut olayda, davacı/ satıcı soğuk zincir ürünü taşıma koşullarına sahip taşımacıyı ayrıca davalı/ satıcıya bildirmemiş, davalı/ satıcı da, gerekli kontrol ve araştırmayı yapmaksızın daha önceden normal taşımalar için bildirilen ve soğuk zincir taşıma standartlarına sahip olamayan taşımacının deposuna ilaçları teslim etmiştir ve böylece tarafların sözlemedeki yükümlülüklerine aykırı hareket etmeleri sonucu satışa konu soğuk zincir ürünü ilaçlar hasarlanmıştır. Bu durumda davaya konu hasarın meydana gelmesinde taraflar, sözleşme koşulları ve somut olay adaleti ilkesi gereği eşit derecede ve birlikte sorumludurlar. Açıklanan nedenlerle; istinafa konu karar ve gerekçesi dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olup tarafların istinaf taleplerinin reddi gerektiği kanaatinde olduğumdan, çoğunluk görüşüne katılmıyor ve muhalif kalıyorum. 15/10/2020