T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/12 Esas
KARAR NO: 2018/621 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2014/583 Esas 2017/546 Karar
TARİH: 25/05/2017
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 27/06/2018
İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili alacaklıların, ... şti.'deki % 50’şer nispetindeki hisselerini borçlular... ve ...’e 29.12.2009 tarihli devir sözleşmesi ile devrettiklerini, devir işleminin 22.10.2010 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde 26.02.2010 tarihli TTSG'de yayınlandığını, davalı ...'ün devir sözleşmesine kefil olduğunu ve devlir sözleşmesinin 13. maddesi uyarınca şirketin 29.12.2011 tarihine kadar olan boçlarından müvekkillerinin sorumlu olduğu ve eski borçlar ödenmediği takdirde teminat senedinin hukuki işleme konulacağını; şirketin Kadıköy Vergi Dairesine, SGK’ya, Sosyal Sigortalar Müdürlüğüne, Kadıköy Belediyesi'ne ...Bankası Gültepe Şb'ye kiralayana olan borçları devir alanların ödeyeceğini, devir işlemi üzerinden iki yılı aşkın bir süre geçmiş olmasına karşın şirket borçlarının eski borçluların ödemediğini ve devredenlerin alacaklıların haciz tehdidi ile karşılaşmaya başladıklarını, SSK kayıtlarına göre şirketin faiziyle birlikte 90.608,23.TL, Kadıköy Vergi Dairesi kayıtlarına göre 18.452,23.TL, Kadıköy Belediye Başkanlığının borç dökümüne göre 12.504,77.TL, ... Bankası tarafından Kadıköy ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takip dosyası üzerinden 15.000,00.TL, 20,12.2011 tarihli TEDAŞ borç dökümüne göre 10.403,83.TL borcun bulunduğunu, diğer borçluların mal varlığının bulunmaması nedeniyle müteselsil kefil davalı ...'ün üzerine kayıtlı taşınmazı satışa hazırlandığını öğrendiklerini, bütün bunların sonunda senet borçluları ...ve ... aleyhine alınan ihtiyati haciz kararı doğrultusunda Kadıköy ...İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyası ile esas takibe geçildiğini, davalının borca itirazı doğrultusunda bu borçlu açısından takibin durdurulduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline takibin devamına, davalı aleyhine icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile, müvekkili aleyhine icra takibine konulan bononun teminat bonosu olduğunu, şirket hisse devir sözleşmesinde teminat senedi olduğunun açıkça yazılmış olduğunu ve bononun arkasında da teminat senedi olduğunun yazılı olduğunu, davalıların, paylarını devrettikleri şirketten kaynaklanan bir zararlarının söz konusu olmadığını, hiçbir kuruma veya şirkete şirket adına bir ödeme yapmamış olduklarını, şirketin borçları nedeniyle davalılar aleyhine herhangi bir icra takibi yapılmamış olduğunu savunarak, aleyhine başlatılan takibin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi 25/05/2017 tarih 2014/583 Esas 2017/546 sayılı kararında;
"Dava, taraflara arasında 29/12/2009 tarihinde imzalanan davaya konu ... Limited Şirketi'nin paylarının devri nedeniyle hisse devri öncesinde sözleşmenin 13.maddesine göre şirketin borçları nedeniyle devir sırasında verilen 120.000,00 TL'lik davaya konu senedin ( teminat senedi) pay devrinin yapıldığı tarihe kadar olan bütün şirket borçlarının karşılığı olarak verilmesi nedeniyle sözleşmede belirlenen koşulların gerçekleştiği iddiasıyla senedin ihtiyati haciz kararı doğrultusunda takibe konulması sonucu yapılan ilamsız icra takibine davalı borçlunun itirazı üzerine İİK.67.maddesine göre açılan itirazın iptali davasıdır. Taraflarca inkar edilmeyen 29/12/2009 tarihli hisse- devir satış sözleşmesini mahkememiz dosyasının davalısı ... kefil sıfatıyla imzalamıştır. Davaya konu sözleşmenin 13.maddesine göre düzenlenen bono ... tarafından ... emrine düzenlenmiş, yapılan icra takibine ...'ın itiraz etmemesi üzerine bu kişi açısından icra takibi kesinleşmiştir. Bilirkişi heyetinin yukarıda bahsi geçen rapor ve ek raporunda ayrı ayrı davaya konu şirketin hisse devrinden önceki dönemlere ait kurum ve bankalara olan borçları hesaplanmış, davalının kefil sıfatıyla imzaladığı hisse-devir satış sözleşmesinin 13.maddesine göre pay devrinin yapıldığı tarihe kadar şirketin borçlarından dolayı yirmidört aylık sürenin de geçtiği gözetilerek teminat senedinin işleme konulacağı düzenlenmiş olduğundan, ayrıca sözleşmenin 14.maddesine göre davalı da dahil sözleşmede imzası bulunan kişiler aleyhine hukuki yollara başvurulacağı da belirtildiğinden şirketin sözleşmede belirtilen devirden önceki dönemden Kadıköy Belediye Başkanlığına 23.209,81 TL, Kadıköy Vergi Dairesine 86.307,47 TL, AYEDAŞ'a 13.554,84 TL, SGK'ya 105.182,30 TL, yine Kadıköy Vergi Dairesine 39.367,59 TL ve ...i Bankasına 9.999,00 TL borcunun bulunduğu ve belirtilen süre içinde ödeneceği taahhüt edilen ( sözleşmeden itibaren 24 aylık süre içinde) şirket borçlarının ödenmemiş olduğu belirlenmiş, senedin işleme konulması için ayrıca ek şart bulunmadığı anlaşılmakla senedin sözleşmeye göre tahsili için sözleşmede belirlenen şartların oluştuğu, dayanak bono için sözleşmede müteselsil kefil olan davalının başlatılan icra takibine bu anlamda itirazının hukuki dayanağının bulunmadığı tüm dosya kapsamıyla anlaşılmakla..."gerekçesi ile,
Davacı yanın davasının kabulü ile dayanak icra takibinde davalı yanın itirazın iptaline takibin devamına, takibe ve davaya konu alacak likit olduğundan davacı lehine %20 icra inkar tazminatına karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili istinaf dilekçesi ile,
İlk derece mahkemesi kararının yerinde olmadığını,
Müvekkilinin asıl borçlu ...olan 29/12/2009 tarihli 120.000.TL tutarlı bonoda kefil olduğunu, bononun 29/12/2009 tarihli sözleşmeye istinaden teminat senedi olarak verildiğini, senet lehtarının ... olduğunu,
Alacaklı ...'nın senedi İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi yaptığı icra takibine alacaklı olarak ... ve ... yer aldığını, senette ...'ın usulsüz yer aldığını,
Müvekkilinin icra takibinde faize ve faiz oranına itiraz ettiği halde mahkemenin bu konuda karar vermediğini, müvekkilinin borçtan dolayı takip edilmesinden önce diğer asıl borçlunun takip edilmesi ve bu takipten sonuç alınmamasının esas olduğunu, (HGK 17/06/1998 T. 1998/13-478 E. 1998/505 K., Yargıtay 12. H.D. 2009/8090 E. 2009/15409 K.)
Müvekkilinin sorumlu olduğu miktar senet bedeli ile sorumlu olduğu halde alacaklının dört yıllık faizi ile müvekkilinden talep etmesinin usulsüz olduğunu, BK mad.490/f.3'e göre faiz verilmesi şart edilmiş ise kefil ancak işlemekte olan faiz ile beraber işlemiş faizden bir seneliğini vermekle mükellef olduğunu,
Müvekkilinin kefil olduğu halde mahkeme tarafından %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesinin yerinde olmadığını, inkar tazminatına hükmedilmek için gerekli şartların itirazın iptali davasında borçlunun inkar tazminatına mahkum edilebilmesi için, öğretide ve Yargıtay kararlarında genellikle kabul edildiği üzere, alacaklının ilamsız icra takibi yapması, borçlunun ödeme emrine itiraz etmiş olması, itirazın iptali davasının süresi içinde açılmış olması, alacaklının talepte bulunulması, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi gerekeceğini, icra inkar tazminatına borçlunun mahkum edilebileceğini, müvekkilinin kefil olduğunu, bu nedenle kararın yerinde olmadığını,
İİK 67/2.amdedsi hükmüne göre, itirazın iptali davasının davalı lehine sonuçlanması üzerine, alacak likit olsun veya olmasın böyle bir alacağa dayalı takibin, haksız ve kötüniyetli olması halinde, istem varsa davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, takibin haksız olmasının tek başına yetmemekte, yarıca kötüniyetli olması da gerekmekte olup, ispat yükünün takibin kötüniyetli olduğunu iddia eden davalı üzerinde olduğunu,
Müvekkilinin kefil olarak imza attığı bononun teminat olarak verildiğini, bu teminatta taraflar arasında yapılan 29/12/2009 tarihli protokolün 13. Maddesinin son paragrafında borçlar ödenmediği takdirde şeklinde ibare olduğunu, davacıların hisselerini devrettikleri ...Ltd. Şti.'nde hisseleri kalmadığı, tüm hisselerin... üzerinde olduğunu,
Davacıların hisselerini devrettiği tarihten önceki döneme ilişkin vergi borçlarından dolayı hisseleri tüm aktif ve pasifiyle devralan kişi ve yeni ortak sorumlu olduğundan, Danıştay kararına göre, ortaklıktan fiilen ayrılmakla, şirketin vergi ödevlerinin yerine getirilmesi hususunda yetkisi kalmayan kişi, 213 sayılı Kanunun 10.maddesi uyarınca şirketin vergi borçlarından sorumlu tutulamayacağını,
Çeşitli Danıştay Kararları ve Yargıtay Kararları incelendiğinde, davacıların devrettikleri şirkete ait şirketin borcu olmadığına dair borcu yoktur yazılarının, SGK ve Vergi Daireleri tarafından hisseyi devralan ... tarafından ödemelerin yapıldığına dair makbuzların ekte sunulduğunu,
Davacıların şirketi devrettikleri 2009 tarihinden itibaren 8 yıl geçmiş olması ve davacılara yönelik olarak SGK, Bankalar ve Vergi Dairelerinden borçlu tahsilatına yönelik ihtarname, icra emri vb. tazyik edildiklerine yönelik belgi ibraz etmedikleri gibi davacıların bu borçları ödediklerine ilişkin de makbuz ibraz edemediklerini,
Bilirkişi raporlarının itiraz edilen olgulara ilişkin cevap niteliğinde olmadığını, davacıların dava konusu edilen bono ile müvekkilinden müvekkilinin borçlu olmadığı halde bedelsiz kalan senet dolayısı ile haksız yarar sağlama durumu söz konusu olduğunu,
İleri sürerek, istinaf başvurusunun kabulü ile, icranın geri bırakılmasına, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucu kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılarak davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER :
İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2014/583 Esas 2017/546 Karar sayılı dosyası kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
Açılan itirazın iptali davasında ilk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
HMK 355. maddesi uyarınca istinaf incelemesi istinaf sebepleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. İstinaf sebeplerinin yapılan incelemesinde;
Davalı vekilince davacılardan ...'ın bonoda alacaklı bulunmadığı gerekçesiyle takip ve dava hakkı bulunmayacağı ileri sürmüş ise de; icra takip dosyasının incelemesinde takibin hem sözleşmeye hem de bonoya dayandırıldığı, davacı ... in sözleşmeye taraf olduğu, kaldı ki bononun bu sözleşmenin teminatı olarak verildİği dikkate alındığında davacı ... davacı sıfatı bulunmakta olup bu konudaki istinaf sebebi yerinde değildir.
Davalı vekili müvekkilinin kefil olduğunu ve kendisine doğrudan takip yapılamayacağını ileri sürmekte ise de; sözleşme içeriğine göre davalının müteselsil kefil olduğu ve bono da da aval veren konumunda olduğu dikkate alındığında, kendisine karşı doğrudan takip ve dava yöneltilmesi mümkün olup, bu konudaki istinaf nedeni yerinde değildir.
Davalı vekili müvekkilinin sadece bono tutarıyla sorumlu olacağını, faizden sorumlu olmayacağını ileri sürmüş ise de, kefil kendi temerrüdünden sorumlu olup, temerrüt faizine hükmedilmesinde isabetsizlik görülmemiştir.
Davalı vekili müvekkilinin kefil olduğunu ve bononun teminat senedi olduğunu söylemiştir. Bu husus ihtilafsız olup bononun sözleşmenin teminatı olarak verildiği tarafların kabulündedir. Dayanak bono hisse devri öncesi dönemde doğmuş olup, davacıların da sorumluluğunda olan borçlar nedeniyle davacıların bu sorumluluklarının teminat altına alınması amacıyla düzenlenmiştir. Devirden sonraki dönem için davacıların sorumluluğu zaten bulunmayacaktır. Davalı vekilinin dilekçesinde söz ettiği danıştay kararı hisse devrinden sonra doğan borçlarla ilgilidir. Sözleşmedeki açık düzenleme karşısında devir tarihinden itibaren 2 yıllık süre geçmesine rağmen, davacıların da sorumlu olacağı devirden önceki borçların ödenmediği sabit olduğundan, artık teminat senedinin tahsili için sözleşmedeki koşulun gerçekleştiğinin kabulü gerekir. Davalının bu borçları yeniden yapılandırmış olması sonuca etkili değildir. Davacı taraf senet bedelini tahsil ettiğinde nakit teminat olarak tutacak olup, davalı taraf tüm borçları ödediği takdirde, davacı taraftan bu nakti teminatın iadesini talep edebilecektir. Bu nedenlerle davalı vekilinin bu yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.
Davalı vekilince takipte istenen faiz miktarına karşı itiraz edilmiş olup bilirkişi kurulunun kök raporunda hesaplanan faiz miktarı takiptekinden daha az olup, mahkemece bu miktara hükmedilmesi gerekirken talebin tamamı üzerinden kabul kararı verilmesi yerinde olmamıştır. Bu yönüyle davalı vekilinin istinaf nedeni yerinde olup kararın HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca ortadan kaldırılarak, dairemizce düzeltilerek hüküm kurulması gerekecektir.
Yine davalı vekilince inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle istinaf talebinde bulunulmuştur. Dosyanın incelenmesinde davaya dayanak takibin taraflar arasındaki sözleşme uyarınca sözleşmenin teminatı olan bonoya dayalı alacak talebine ilişkin olduğu, davalıların davacılara karşı sorumluluğu ve tutarı yargılama ile belirlendiğinden alacağın likit olduğundan söz edilemez. Bunedenle İİK67/2 maddesinde öngörülen yasal koşullar somut olayda gerçekleşmediğinden; ilk derece mahkemesince icra inkar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi yasaya aykırı olmuştur. Bu itibarla bu yöndeki davalı istinaf da yerinde olup ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca bu yönden de dairemizce ortadan kaldırılarak ve düzeltilerek yeniden hüküm kurulması gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile, İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25/05/2017 tarih 2014/583 Esas 2017/546 sayılı kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak,
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalının İstanbul Anadolu .. İcra Müdürlüğü'nün ... E. ( yeni 2017/18519 E.) sayılı icra takibine itirazının İİK 67. maddesi uyarınca kısmen iptali ile; 120.403,33.TL asıl alacak ve 3.185,75.TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 123.589,08.TL alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sy 2/2 maddesi ile yürütülecek avans faizi ile davalıdan tahsili için tabin devamına,
2-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
3-Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin İİK 67/2.maddesine öngörülen yasal koşullar somut olayda gerçekleşmediğinden reddine,
4-Alınması gerekli 8.442,37.TL harçtan davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 1.202,30.TL harçtan mahsubu ile bakiye 7.240,07.TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafça peşin yatırılan 1.202,30.TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafça sarfedilen 670,00.TL posta ve tebligat gideri ile 500,00.TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam 1.170,00.TL yargılama giderinin red kabul oranına göre belirlenen 1.158,30.TL sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı tarafça sarfedilen 462,50.TL yargılama giderinden red kabul oranına göre belirlenen 4,63.TL sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,
8-Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 12.637,13.TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Red edilen kısım yönünden davalı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 497,58.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
10-İstinaf yönünden davalı tarafından yatırılan 85,70.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 2.119,09.TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine,
11-İstinaf yönünden davalı tarafından yatırılan 85,70.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 25,00.TL posta gideri olmak üzere toplam 110,70.TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
12-Dosyada artan gider avansı varsa yatıran tarafa iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 27/06/2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
.